Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 февраля 2012 г. N 17АП-14376/11

г. Пермь

27 февраля 2012 г.

Дело N А50-22009/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 22 февраля 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 27 февраля 2012 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Осиповой С.П.

судей Ясиковой Е.Ю., Грибиниченко О.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Черепановой Ю.С.

при участии:

от заявителя ОАО "Вымпел-Коммуникации" (ОГРН 1027780166636, ИНН 7713076301): Величенкова Н.Е., предъявлен паспорт, доверенность от 31.01.2011;

от заинтересованного лица Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Пермскому краю (ОГРН 1055901619168, ИНН 5904122386): Писаренко Л.Г., предъявлено удостоверение, доверенность от 22.08.2011;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционные жалобы ОАО "Вымпел-Коммуникации" и Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Пермскому краю

на решение Арбитражного суда Пермского края

от 14 декабря 2011 года

по делу N А50-22009/2011,

принятое судьей Аликиной Е.Н.

по заявлению ОАО "Вымпел-Коммуникации"

к Управлению Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Пермскому краю

о признании недействительным предписания,

установил:

Открытое акционерное общество "Вымпел - Коммуникации" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о признании незаконным и отмене предписания N 952 от 28.09.2011, вынесенного Управлением Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Пермскому краю (далее - заинтересованное лицо, Управление).

Решением Арбитражного суда Пермского края от 14 декабря 2011 года заявленные требования удовлетворены частично: пункт 1 оспариваемого предписания признан недействительным как не соответствующий закону; Управление обязано устранить нарушение прав и законных интересов заявителя. В удовлетворении остальной части иска отказано.

Не согласившись с решением суда, Управление Роспотребнадзора по Пермскому краю обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда в части признания недействительным п.1 предписания и принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на неправильное применение норм материального права.

В качестве доводов апелляционной жалобы указывает на то, что само по себе заключение публичных договоров между обществом и гражданами не свидетельствует о согласии последних на распространение их персональных данных третьим лицам. Факт получения согласия субъекта персональных данных в момент заключения договора не имеет значения для квалификации допущенного обществом нарушения, как противоречащего требованиям законодательства.

Представитель заинтересованного лица в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал.

Заявитель, не согласившись с решение суда в части отказа в удовлетворении заявленных требований, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда изменить, признать оспариваемое предписание недействительным в полном объеме.

В обоснование жалобы ссылается на то, что спорные пункты договора об оказании услуг связи не содержат условий, ущемляющих права потребителя по сравнению с правилами, установленными действующим законодательством РФ; оспариваемое предписание нарушает права и законные интересы общества.

В судебном заседании представитель заявителя на доводах апелляционной жалобы настаивал.

Управление с доводами апелляционной жалобы заявителя не согласно по мотивам, указанным в письменном отзыве, решение суда в оспариваемой заявителем части считает законным и обоснованным. Просит в удовлетворении апелляционной жалобы заявителя отказать.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Как следует из материалов дела, Управлением Роспотребнадзора по Пермскому краю проведена плановая проверка по соблюдению ОАО "Вымпел-Коммуникации" законодательства о защите прав потребителей, по результатам которой вынесено предписание N 952 от 28.09.2011.

В соответствии с указанным предписанием обществу предписано в срок до 28.10.2011 исключить из обязательных к применению типовых (стандартных) форм договоров на оказание услуг связи "Билайн", рассмотренных в рамках проведенной проверки, условий, ущемляющих установленные законом права потребителей, указанные в настоящем предписании и акте проверки N 859 от 28.09.2011; привести договоры на оказание услуг связи в соответствие с требованиями действующего законодательства в сфере защиты прав потребителей, с учетом замечаний, изложенных в настоящем предписании и акте проверки N 859 от 28.09.2011.

Не согласившись с требованиями, изложенными в предписании, ОАО "Вымпел-Коммуникации" обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Суд первой инстанции, признавая недействительным пункт 1 предписания N 952 от 28.09.2011 и обязывая Управление устранить нарушение прав и законных интересов заявителя, исходил из несоответствия указанного пункта предписания Закону о связи, Правилам об оказании услуг подвижной связи, Закону о персональных данных. Отказывая в удовлетворении заявленных требований о признании пунктов 2 и 3 предписания недействительными, суд первой инстанции указал на законность и обоснованность предписания в указанной части.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб, апелляционный суд приходит к выводу о том, что решение суда первой инстанции подлежит изменению, заявленные требования - отклонению в полном объеме.

Согласно ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно частям 4, 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания недействительным ненормативного акта требуется наличие в совокупности двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Пунктом 1 предписания N 952 от 28.09.2011 установлено, что оператор связи с нарушение Федерального Закона от 27.07.2006 г.. N 152 -ФЗ "О персональных данных", Указа Президента РФ от 06.03.1997 г.. N 188, Правил оказания услуг подвижной связи, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 25.05.2005 г.. N 328, предусмотрел в типовой форме договора на оказание услуг связи "Билайн" и договорах, заключенных с потребителями, условие о предоставлении третьим лицам, привлеченным оператором связи для взыскания задолженности, информации об абоненте, полученной в рамках договоров и необходимой для взыскания задолженности.

Суд апелляционной инстанции признает правовую позицию Управления Роспотребнадзора по Пермскому краю правомерной и обоснованной, а выводы суда первой инстанции относительно указанного пункта предписания ошибочной, исходя из следующего.

Отношения, связанные с обработкой персональных данных, осуществляемой федеральными органами государственной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, иными государственными органами (далее - государственные органы), органами местного самоуправления, иными муниципальными органами (далее - муниципальные органы), юридическими лицами и физическими лицами с использованием средств автоматизации, в том числе в информационно-телекоммуникационных сетях, или без использования таких средств, если обработка персональных данных без использования таких средств соответствует характеру действий (операций), совершаемых с персональными данными с использованием средств автоматизации, то есть позволяет осуществлять в соответствии с заданным алгоритмом поиск персональных данных, зафиксированных на материальном носителе и содержащихся в картотеках или иных систематизированных собраниях персональных данных, и (или) доступ к таким персональным данным, регулируются Федеральным законом от 27.07.2006 N 152-ФЗ "О персональных данных" (далее - Федеральный закон N 152-ФЗ).

Целью указанного Федерального закона является обеспечение защиты прав и свобод человека и гражданина при обработке его персональных данных, в том числе защиты прав на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну (статья 2 Федерального закона N 152-ФЗ).

Согласно п. 1 ст. 3 Федерального закона N 152-ФЗ, любая информация, относящаяся к определенному или определяемому на основании такой информации физическому лицу (субъекту персональных данных), в том числе его фамилия, имя, отчество, год, месяц, дата и место рождения, адрес, семейное, социальное, имущественное положение, образование, профессия, доходы, другая информация является персональными данными.

В силу п. 1 ст. 7 Федерального закона N 152-ФЗ операторами и третьими лицами, получающими доступ к персональным данным, должна обеспечиваться конфиденциальность таких данных.

В соответствии с п. п. 1, 4 ст. 9 Федерального закона N 152-ФЗ субъект персональных данных принимает решение о предоставлении своих персональных данных и дает согласие на их обработку своей волей и в своем интересе.

В соответствии со ст. 44 Федерального Закона от 07.07.2003 г.. N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон о связи) на территории Российской Федерации услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключаемого в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи.

Постановлением Правительства РФ от 25.05.2005 г.. N 328 утверждены Правила оказания услуг подвижной связи, которые регулируют отношения между абонентом, пользующимся услугами подвижной связи, и оператором связи при оказании услуг подвижной радиосвязи, и (или) услуг подвижной радиотелефонной связи, и (или) услуг подвижной спутниковой радиосвязи в сети связи общего пользования (далее - услуги подвижной связи).

Пунктом 4 Правил оказания услуг подвижной связи предусмотрено, что оператор связи обязан обеспечивать соблюдение тайны телефонных переговоров и сообщений, передаваемых по сетям подвижной связи.

Сведения об абоненте, ставшие известными оператору связи в силу исполнения договора об оказании услуг подвижной связи (далее - договор), могут использоваться оператором связи для оказания справочных и иных информационных услуг или передаваться третьим лицам только с письменного согласия этого абонента, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами.

В силу Указа Президента Российской Федерации от 06.03.1997 N 188 "Об утверждении перечня сведений конфиденциального характера" к сведениям конфиденциального характера относятся сведения о фактах, событиях и обстоятельствах частной жизни гражданина, позволяющие идентифицировать его личность (персональные данные). Обработка персональных данных осуществляется только с согласия в письменной форме субъекта персональных данных.

Письменное согласие субъекта персональных данных на обработку своих персональных данных должно включать в себя: фамилию, имя, отчество, адрес субъекта персональных данных, номер основного документа, удостоверяющего его личность, сведения о дате выдачи указанного документа и выдавшем его органе; наименование (фамилию, имя, отчество) и адрес оператора, получающего согласие субъекта персональных данных; цель обработки персональных данных; перечень персональных данных, на обработку которых дается согласие субъекта персональных данных; перечень действий с персональными данными, на совершение которых дается согласие, общее описание используемых оператором способов обработки персональных данных; срок, в течение которого действует согласие, а также порядок его отзыва; собственноручную подпись субъекта персональных данных.

Судом апелляционной инстанции принято во внимание, что пунктом 4 правил оказания услуг подвижной связи сведения об абоненте, ставшие известными оператору связи в силу исполнения договора об оказании услуг подвижной связи, могут использоваться оператором связи для оказания справочных и иных информационных услуг или передаваться третьим лицам только с письменного согласия этого абонента.

При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что в условиях заключенного с абонентом договора абонент выражает свое согласие на соответствующие действия путем подписания договора, то есть по умолчанию, а отказ заявляет путем дополнительного направления соответствующего письменного уведомления. Данные обстоятельства свидетельствуют о том, что это противоречит указанным выше требованиям закона, поскольку абоненту не предоставляется право выбора, он вынужден подписать договор на условиях оператора и согласиться с тем, что его персональные сведения могут быть использованы оператором, в том числе предоставлены им третьим лицам.

Само по себе заключение публичного договора между обществом и гражданином не свидетельствует о наличии письменного согласии абонента на действия оператора, связанные с передачей персональных данных неизвестному абоненту лицу.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что приведенные положения ущемляют права потребителя, поскольку само по себе заключение публичного договора не может свидетельствовать о согласии абонента на предоставление оператором не определенным договором третьим лицам информации об абоненте.

Кроме того, в контексте рассматриваемого договора об оказании услуг связи (п.3.2 пп. 5 договора) предусмотренный объем информации, указывающий на то, что потребитель дал свое согласие на обработку персональных данных, отсутствует.

В рассматриваемом случае оператор связи в договоре, заключенном с конкретными потребителями не определяет, кому именно могут быть переданы сведения о персональных данных, а также какая именно информация об абоненте станет известна третьим лицам. В договоре также не определены срок действия такого согласия и порядок его отзыва.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции соглашается с выводами административного органа о том, что положения пункта 3.2.5 договора на оказание услуг подвижной связи "Билайн" не соответствуют требованиям действующего законодательства Российской Федерации, поскольку ущемляют права потребителей.

Учитывая обстоятельства настоящего дела, а также, принимая во внимание позицию Конституционного суда Российской Федерации, изложенную в Постановлении от 23.02.1999 N 4-П, согласно которой потребитель - гражданин является экономически слабой стороной в правоотношениях по договору оказания услуг и нуждается в особой защите своих прав, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о законности и обоснованности предписания Управления в указанной части.

Пунктом 3.6 договора об оказании услуг связи "Билайн" установлено, что оператор не несет ответственности за недоступность отдельных узлов или ресурсов всемирной сети Интернет, администрируемых третьими лицами. Случаи такой недоступности не являются перерывами связи или неисправностями в соответствии с условиями настоящего договора.

Данный пункт договора признан административным органом как ущемляющий права потребителя по сравнению с правилами, предусмотренными ч. 3 ст. 401 Гражданского Кодекса Российской Федерации и п. 61 Правил, поскольку администирование отдельных узлов или ресурсов третьими сторонами не означает безусловную вину этих сторон.

Доводу заявителя о невозможности возложения ответственности за недоступность отдельных ресурсов, поскольку это находится за пределами оператора связи, судом первой инстанции дана надлежащая правовая оценка, с которой суд апелляционной инстанции согласен.

В соответствии с ч. 1 ст. 401 Гражданского Кодекса Российской Федерации лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств (ч. 3 ст. 401 Гражданского Кодекса Российской Федерации).

В силу ч. 2 ст. 401 Гражданского Кодекса Российской Федерации бремя доказывания отсутствия своей вины возлагается на лицо, нарушившее обязательство.

Согласно п. 61 Правил оказания услуг подвижной связи оператор связи освобождается от ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по договору, если докажет, что их неисполнение или ненадлежащее исполнение произошло вследствие действия обстоятельств непреодолимой силы или по вине другой стороны.

Указанные правила, регламентирующие условия наступления ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства с учетом части 1 статьи 422 Гражданского кодекса Российской Федерации не могут быть изменены сторонами договора.

В соответствии с ч.1 ст. 16 Закона о защите прав потребителей условия договора, ущемляющие права потребителя по сравнению с правилами, установленными законами или иными правовыми актами Российской Федерации в области защиты прав потребителей, признаются недействительными.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что включение п. 3.6 типового договора об оказании услуг связи "Билайн" нарушает права и интересы потребителей.

Требования административного органа в части приведения п. 3.6 типового договора в соответствии с требованиями законодательства о защите прав потребителей правомерны и не нарушают права заявителя.

Согласно п. 6.2 типового договора расчеты за оказанные услуги связи ведутся в валюте Российской Федерации - рублях. Тарифы на услуги связи могут быть выражаются в валюте Российской Федерации. В случаях, допустимых действующим законодательством РФ, тарифы на услуги связи могут быть выражены в долларах США, в этом случае оплата осуществляется в российских рублях по внутреннему курсу оператора. Тарифы, и при необходимости, внутренний курс оператора указывается в прайс-листах. Информацию о тарифах в рублях абонент может получить во всех офисах обслуживания абонентов и по телефону информационно - справочного обслуживания.

Пунктом 3 оспариваемого предписания установлено, что п. 6.2 типового договора на оказания услуг связи "Билайн" не соответствует ст. 10 Закона о защите прав потребителей.

В соответствии с п. 1 ст. 10 Закона о защите прав потребителей изготовитель (исполнитель, продавец) обязан своевременно предоставлять потребителю необходимую и достоверную информацию о товарах (работах, услугах), обеспечивающую возможность их правильного выбора.

Согласно ч. 2 ст. 10 Закона о защите прав потребителей информация о товарах (работах, услугах) в обязательном порядке должна содержать цену в рублях и условия приобретения товаров (работ, услуг).

Статьей 140 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что рубль является законным платежным средством, обязательным к приему по нарицательной стоимости на всей территории Российской Федерации.

Все расчеты за услуги подвижной связи, оказанные оператором связи абонентам, осуществляются в российских рублях (п. 38 Правил).

Случаи, порядок и условия использования иностранной валюты на территории Российской Федерации определяются законом или в установленном им порядке.

Статьей 9 Федерального Закона от 10.12.2003 г.. N 173-ФЗ "О валютном регулировании и валютном контроле" установлено, что валютные операции между резидентами запрещены, за исключением случаев, предусмотренных в данной статье.

Операции по представлению услуг связи не относятся к валютным операциям в соответствии с Федеральным Законом "О валютном регулировании и валютном контроле", в связи с чем расчеты за предоставленные услуги связи производятся на территории Российской Федерации в валюте Российской Федерации.

Абоненту, чтобы знать объем услуг, выраженных в долларах США, необходимо перевести подлежащую уплате сумму в валюте в российские рубли с учетом знаний официального курса валюты или внутреннего курса оператора, что возлагает на него дополнительную обязанность и ограничивает его право на получение достоверной информации об объеме услуг, которые могут быть ему предоставлены.

Создание обществом системы информационно-справочной службы не освобождает продавца от обязанности представлять покупателю необходимую информацию о товарах (работах, услугах) в соответствии с Федеральным законом "О защите прав потребителей" и утвержденными Правилами оказания услуг подвижной связи.

Из смысла и содержания названных норм права суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что информация о стоимости услуг сотовой связи должна предоставляться абоненту в российских рублях, что является гарантией обеспечения прав потребителей на полную и достоверную информацию о товаре (услуге), в том числе его стоимости, и обоснованно отказал в удовлетворении требований заявителя о признании недействительным пункта 3 оспариваемого предписания.

На основании изложенного, предписание N 952 от 28.09.2011, вынесенное Управлением Роспотребнадзора по Пермскому краю, является законным, обоснованными и не нарушает прав и законных интересов заявителя.

Выводы суда первой инстанции в части признания недействительным пункт 1 предписания N 952 от 28.09.2011 и обязания Управления устранить нарушение прав и законных интересов заявителя, суд апелляционной инстанции признает ошибочными, соответственно, решение суда подлежит изменению, заявленные ОАО "Вымпел-Коммуникации" требования подлежат отклонению в полном объеме.

Поскольку заявителем - ОАО "Вымпел-Коммуникации" при подаче апелляционной жалобы государственная пошлина уплачена вопреки требованиям ст. 333.21 НК РФ в размере 2 000 руб., излишне уплаченная государственная пошлина в размере 1 000 руб. подлежит возврату из федерального бюджета в силу статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 104, 176, 258, 266, 268, 269, п.1 ч.1 ст.270, ст.271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 14 декабря 2011 г.. по делу N А50-22009/2011 изменить, в удовлетворении заявленных открытым акционерным обществом "Вымпел-Коммуникации" требований о признании незаконным и отмене предписания Управления Роспотребнадзора по Пермскому краю N 952 от 28.09.2011 г.. - отказать полностью.

Возвратить открытому акционерному обществу "Вымпел-Коммуникации" (ИНН 7713076301) из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 1 000 (одна тысяча) руб., излишне уплаченную по платежному поручению N 23698 от 16.01.2012 г..

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Пермского края.

Председательствующий

С.П.Осипова

Судьи

О.Г.Грибиниченко Е.Ю.Ясикова