Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 февраля 2012 г. N 18АП-12628/11

г. Челябинск

29 февраля 2012 г.

Дело N А76-14602/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 21 февраля 2012 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 29 февраля 2012 г.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ширяевой Е.В.,

судей Деевой Г.А., Мальцевой Т.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Дудиной Я.В., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Муниципального предприятия "Магнитогорскинвестстрой" на решение Арбитражного суда Челябинской области от 29.11.2011 по делу N А76-14602/2011 (судья Е.А. Бахарева)

В судебном заседании приняли участие представители:

истца - ООО Дом-Сервис - Балакирев Максим Викторович (паспорт, доверенность N 17 от 14.09.2011), Сафронова Елена Ивановна (паспорт, доверенность б/н от 26.08.2011), Трофимова Анна Валерьевна (паспорт, доверенность б/н от 24.11.2011),

ответчика - МО Магнитогорский городской округ Челябинской области - Алексеев Алексей Викторович (паспорт, доверенность N ОДП 54/1712 от 31.03.2011),

ответчика - МП "Магнитогорскинвестстрой" - Соломатова Светлана Юрьевна (паспорт, доверенность N 5 от 20.02.2012), директор - Семенцов Николай Геннадьевич (паспорт, распоряжение N 192-К от 02.08.2011), Хомяков Максим Александрович (паспорт, доверенность74 АА 0191683 от 26.11.2010).

Общество с ограниченной ответственностью "Дом-Сервис" (далее - ООО "Дом-Сервис", истец), обратилось в Арбитражный суд Челябинской области к Муниципальному образованию Магнитогорский городской округ (далее - МО Магнитогорский городской округ, ответчик-1), Муниципальному предприятию "Магнитогорскинвестстрой" (далее - МП "МИС", ответчик-2) с исковым заявлением о взыскании 6 912 422 руб. 52 коп. солидарно задолженности по муниципальному контракту от 22.12.2008 N 2828.

До принятия решения по существу спора истцом заявлено и судом в порядке, предусмотренном ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, удовлетворено ходатайство об уточнении исковых требований, в соответствии с которым истец просит взыскать с ответчика 6 270 525 руб. 57 коп. задолженности за выполненные работы (т. 3, л.д. 6).

31.10.2011 Администрация обратилась в суд первой инстанции с встречным иском к ООО "Дом-Сервис" о взыскании 25 0675 031 руб. 31 коп. неустойки (т. 2, л.д. 1-3).

Определением от 25.11.2011 встречное исковое заявление оставлено без рассмотрения (т. 3, л.д. 24-27).

Определениями Арбитражного суда Челябинской области от 21.11.2011 и 25.11.2011 отказано в удовлетворении ходатайств ООО "Дом-Сервис" и Администрации г. Магнитогорска о привлечении к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований - Фирмы Limitec-Medicals GmbH и Министерства здравоохранения Челябинской области (т. 3, л.д. 1-5, 28-32).

Решением суда первой инстанции от 29.11.2011 исковые требования удовлетворены в полном объеме (т. 3, л.д. 41-59).

МП "МИС" с принятым судебным актом не согласилось, обратившись с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить полностью, исковое заявление оставить без рассмотрения.

Податель апелляционной жалобы полагает, что исковое заявление подано лицом, не имеющим права его подписывать, поскольку доверенность на имя Хабина И.В., выдана генеральным директором ООО "Дом-Сервис" Бармановым В.Н., чьи полномочия прекращены в связи с началом ликвидации истца.

По мнению ответчика, вывод суда первой инстанции об удовлетворении иска в полном объеме, сделанный на основе расчета истца, является неверным, поскольку при утверждении контрактной цены в соответствии с условиями мирового соглашения в феврале 2010 стороны не могли предполагать каким будет индекс перерасчета (инфляции) в декабре того же года или в июле 2011. Вместе с тем податель апелляционной жалобы со ссылкой на нормы Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказа) отмечает, что цена контракта является твердой и не подлежит изменению, за исключением случаев заключения контракта на основании п. 2.1 ч. 2 ст. 55 вышеуказанного Закона, а также случаев, установленных ч. 4.2, 6, 6.2-6.4 ст. 55 в редакции Закона о размещении заказа от 01.12.2008, действовавшей на момент спорных правоотношений.

Податель также не согласен с выводом суда о том, что разница в стоимости фактического объема выполненных работ и цены контракта составляет экономию подрядчика, поскольку такой вывод противоречит положениям норм Закона о размещении заказа, направленных на экономию бюджетных средств и прямо указывающих на обязанность заказчика изменить цену контракта при сокращении потребности в случае уменьшения объема выполняемых работ, поставки товаров и оказания услуг. ТП "МИС" были представлены доказательства, согласно которым вследствие невыполнения подрядчиков всего запроектированного и осмеченного объема работ, цена контракта уменьшилась. Все изменения в сторону уменьшения объема вносились на основании писем самого истца, соответственно им не выполнялись и в первичную учетную документацию не вносились, следовательно, не подлежат оплате. Податель жалобы настаивает на том, что обязанность по оплате фактически выполненных работ исполнена в полном объеме.

В поддержку доводов апелляционной жалобы подателем апелляционной жалобы было заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, в частности копий писем ООО "Дом-Сервис" в адрес МП "МИС" от 13.09.2010 N 318, от 11.05.2011 N 95, расчета цены контракта, положительных заключений государственной экспертизы от 25.02.2011 N74-1-3-0187-11, от 13.07.2011 N74-1-3-0685-11, являющихся дополнениями к ранее выданному N 958/2-183/09 и справок КС-3 от 20.05.2011 N 25, от 17.07.2011 N 27. По мнению подателя апелляционной жалобы указанные доказательства подтверждают факт выполнения истцом работ на меньшую сумму, чем предъявлено ко взысканию.

Суд апелляционной инстанции на основании ч. 2 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации удовлетворил заявленное ходатайство, поскольку счел, что причины не предъявления указанных доказательств в суде первой инстанции являются уважительными, а оценка представленных доказательств может повлиять существо оспариваемого судебного акта (п. 26 Постановление Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции").

ООО "Дом-Сервис" представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором истец указывает, что в ст. 188 Гражданского кодекса Российской Федерации установлен исчерпывающий перечень обстоятельств, при наступлении которых прекращаются полномочия, установленные доверенностью. Однако в ходе судебного разбирательства ни одно из данных обстоятельств не было установлено (рег. N 4394 от 16.02.2012).

Вывод суда о правомерности заявленных требований о взыскании суммы основного долга, составляющих разницу между согласованной муниципальным контрактом ценой строительно-монтажных работ и стоимостью фактически оплаченных являются правильными и обоснованными, соответствуют положением закона.

Истец также отмечает, что в том случае, если судом неправильно применены нормы о солидарной ответственности ответчиков, решение может быть отменено только в части, а не полностью.

Кроме того, ООО "Дом-Сервис" было заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, со ссылкой на то, что данный документ опровергает доводы подателя жалобы о невыполнении истцом всего объема работ, предусмотренного муниципальным контрактом от 22.12.2008 N 2828 (рег. N 4591 от 20.02.2012).

От Администрации г. Магнитогорска поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором указывается на то, что общая стоимость строительно-монтажных работ может быть выплачена ООО "Дом-Сервис" только при условии выполнения всех работ в надлежащем качестве и в полном объеме, однако в нарушение ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в материалы дела истцом не было представлено ни одного доказательства, подтверждающего обоснованность заявленных требований (рег. N 2466 от 30.01.2012).

По мнению Администрации, действия истца, направленные на перерасчет стоимости работ с применением индексов, утвержденных постановлением Государственного комитета "Единый тарифный орган Челябинской области" противоречат ч. 4.1 ст. 9 Закона о размещении заказа.

В отзыве также указывается на необоснованность отказа в привлечении третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Министерства здравоохранения Челябинской области, тогда как удовлетворение иска влечет за собой обращение к указанному лицу с исковым заявлением о взыскании неосновательного обогащения в размере удовлетворенных требований ООО "Дом-Сервис", поскольку фактически муниципальный контракт был размешен для нужд Челябинской области.

В ходе судебного заседания представителем Администрации г. Магнитогорска после выступления было заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела письменных пояснений к отзыву, в которых указывается, что требования истца о перерасчете стоимости отдельных видов работ с применением новых более высоких коэффициентов удорожания являются необоснованными и противоречат сложившееся судебной практике (рег. N 523 от 20.02.2012).

Кроме того, от ООО "Дом-Сервис" поступило заявление об отказе от исковых требований к ответчику - МП "МИС".

В судебном заседании представители истца поддержали заявление об отказе от иска к МП "МИС" и поддержали иск к МО Магнитогорский городской округ Челябинской области в полном объеме (рег. N 4589 от 20.02.2021).

Рассмотрев заявленное истцом ходатайство об отказе от заявленных исковых требований, исследовав обстоятельства дела с учетом ч. 5 ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что заявленное ходатайство подлежит удовлетворению.

В соответствии с ч. 2 ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец вправе до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу в арбитражном суде первой инстанции или в арбитражном суде апелляционной инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

Арбитражный суд не принимает отказ истца от иска, уменьшение им размера исковых требований, признание ответчиком иска, не утверждает мировое соглашение сторон, если это противоречит закону или нарушает права других лиц. В этих случаях суд рассматривает дело по существу (ч. 5 ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В п. 4 ч. 1 ст. 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации указано, что отказ истца от иска является основанием для прекращения производства по делу.

Учитывая, что заявленный ООО "Дом-Сервис" отказ от исковых требований к МП "МИС" не противоречит закону, иным нормативным правовым актам и не нарушает права других лиц; последствия отказа от иска в части требований к МП "МИС" и прекращения производства по делу в указанной части ООО "Дом-Сервис" известны, суд апелляционной инстанции считает возможным принять отказ от иска ООО "Дом-Сервис" к ответчику МП "МИС".

Принятый по делу судебный акт в части удовлетворения требований о взыскании долга с МП "МИС" подлежит отмене, а производство по делу А76-14602/2011 в данной части - прекращению.

Законность и обоснованность судебного акта проверена судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что 22.12.2008 между МО Магнитогорский городской округ (муниципальный заказчик), МП "Магнитогорскинвестстрой" (заказчик) и ООО "Дом-Сервис" (подрядчик) заключен муниципальный контракт N 2828, предметом которого является строительство объекта "под ключ" "Центр позитронно-эмиссионной томографии" в г. Магнитогорске на базе ГУЗ "Областной онкологический диспансер N 2" (т. 1, л.д. 11-19).

Общая стоимость работ составляет 548 460 000 руб., в том числе НДС, из них: проектно-изыскательские работы - 7 000 000 руб., строительно-монтажные работы (в т.ч. технологическое оборудование) - 120 460 000 руб., оснащение медицинским оборудованием (в т.ч. поставка, монтаж и инсталляция) - 421 000 000 руб. Стоимость работ корректируется в соответствии с положительным заключением ОГАУ "Госэкспертиза Челябинской области", но не более суммы (цены контракта) по конкурсу (п. 3.1 контракта).

Оплата производится в следующем порядке: проектно- изыскательские работы (ПИР): - 4 квартал 2008 года - авансирование работ осуществляется в размере 50% от стоимости работ; - окончательный расчет по факту выполненных работ; строительно-монтажные работы (СМР):- 4 квартал 2008 года - авансирование работ осуществляется в размере 50% от стоимости работ; - окончательный расчет по факту выполненных работ; оснащение медицинским оборудованием: 4 квартал 2008 года - авансирование работ осуществляется в размере 50% от стоимости медицинского оборудования; - окончательный расчет по факту поставки, монтажа, инсталляции медицинского оборудования. Погашение авансовых платежей производится пропорционально объему выполненных работ в каждом месяце (п. 3.3 контракта).

Срок действия контракта: с момента подписания всеми сторонами и до полного исполнения сторонами взятых на себя обязательств (п. 4.1 контракта).

Определением Арбитражного суда Челябинской области от 02.02.2010 по делу N А76-43820/2009 утверждено мировое соглашение, заключенное между ООО "Дом-Сервис", МО Магнитогорский городской округ и МП "Магнитогорскинвестстрой", согласно которому общая стоимость работ, выполняемых подрядчиком составляет 659 615 855 руб., из них: проектно - изыскательские работы - 8 286 793 руб., строительно-монтажные работы (в том числе технологическое оборудование и пусконаладочные работы) 179 794 970 руб., оснащение медицинским оборудованием (в т.ч. поставка, монтаж и инсталляция) 471 534 092 руб. (т. 2, л.д. 17-19).

Пункт 4.2. муниципального контракта от 22.12.2008 N 2828 изложен в следующей редакции: "Работы по настоящему контракту выполняются в следующие сроки: начало работ - 23.12.2008; окончание работ-01.09.2010".

Пункт 4.3 стороны договорились изложить в следующей редакции: "Работы по настоящему контракту выполняются в соответствии с Графиком выполнения работ. График выполнения работ является неотъемлемой частью настоящего муниципального контракта".

Пункт 4.4. муниципального контракта от 22.12.2008 N 2828 исключен.

За неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по муниципальному контракту от 22.12.2008 N 2828 виновная сторона уплачивает неустойку в размере одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации. Неустойка начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства от суммы неисполненного стороной обязательства. Виновная сторона освобождается от уплаты неустойки, если докажет, что просрочка исполнения обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны.

Во всем, что не предусмотрено мировым соглашением, стороны договорились руководствоваться муниципальным контрактом от 22.12.2008 N 2828" (т. 2, л.д. 17-19).

Из представленного в материалы дела расчета иска следует, что ответчиком была перечислена сумма аванса 541 354 872 руб. 40 коп., впоследствии оплачена сумма выполненных работ в размере 111 605 629 руб. 03 коп. а истцом выполнены строительно-монтажные работы на сумму 179 794 970 руб., передано медицинское оборудование и выполнены проектно-изыскательские работы на суммы 471 534 092 руб. и 7 901 965 руб., соответственно (т. 3, л.д. 7).

Указывая на то, что ответчиком не исполнена обязанность по оплате выполненных работ в полном объеме ООО "Дом-Сервис" обратилось в суд с настоящим иском.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что разница между ценой контракта, утвержденной сторонами в мировом соглашении, и стоимостью фактически выполненных и принятых строительно-монтажных работ, является экономией подрядчика, а поскольку условия распределения полученной подрядчиком экономии в контракте не определены, подрядчик имеет право на оплату работ по ранее согласованной цене.

Выводы суда первой инстанции являются ошибочными.

Статьями 702, 709, 711, 740, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации, предусмотрена обязанность заказчика по оплате принятого им результата работ по обусловленной цене.

Из анализа ст. 702, 711, 720, 746, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, следует, что возникновение у заказчика обязательства по оплате обусловлено фактом принятия им у подрядчика результата работ в установленном порядке.

Доказательством сдачи подрядчиком результатов работы и приемки его заказчиком (ответчиком) является акт, удостоверяющий приемку выполненных работ (ст. 720, п. 4 ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Поскольку ООО "Дом - Сервис" не представлено допустимых и относимых доказательств, подтверждающих факт выполнения им работ на отыскиваемую сумму (ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), заявленные требования удовлетворению не подлежат.

Вывод суда первой инстанции, касающийся того, что имела место экономия подрядчика, также суд апелляционной инстанции считает ошибочным.

По смыслу ст. 710 Гражданского кодекса Российской Федерации экономия подрядчика возникает в связи с использованием более эффективных методов работы либо изменением цен на материалы и оборудование, учтенных при определении цены договора.

Однако из материалов дела, в частности акта на техническое решение (т. 2 л.д. 127-130), следует, что из первоначально предусмотренного контрактом объема, исключено 62 наименования строительно-монтажных работ, составлен минусовый акт КС 2 (т.2 л.д. 131-132), то есть в данном случае имело место не уменьшение расходов подрядчика на выполнение определенных работ, а частичное невыполнение работ, предусмотренных проектно-сметной документацией к договору, в связи с чем полученная разница в цене работ экономией подрядчика не является.

Обоснованность уменьшения стоимости контрактной цены подтверждена также, представленными в суд апелляционной инстанции дополнительными доказательствами, в частности положительными заключениями государственной экспертизы от 25.02.2011 N 74-1-3-0187-11 (сметная документация дополнение по пусконаладочным работам автоматизации инженерного обеспечения систем), согласно которой внесены изменения в локальную смету по замечаниям эксперта, а именно исключены, учтенные дважды затраты на основании сборника ТЕРп 81-4-02-2001 п. 1.9; исключены затраты по сборнику ТЕРп51-04-03-2001 отдела 2, которые относятся к доле пусконаладочных работ "под нагрузкой" и не включаются в сводный сметный расчет стоимости строительства (т. 3 л.д. 142-143).

В отношении строительно-монтажных работ, в соответствии с положительным заключением государственной экспертизы от 13.07.2011 N 74-1-3-0685-11, рекомендована стоимость 172,18 тыс. руб., стоимость в размере 535,04 тыс. руб. в текущих ценах считать аннулированной (т. 3 л.д. 148-150).

Кроме того, суд апелляционной инстанции считает обоснованным довод подателя апелляционной жалобы о том, что истцом неправомерно применены повышающие коэффициенты, действующие в конце 2010 и июле 2011, тогда как контрактная цена, включая все утвержденные расценки, окончательно согласована в мировом соглашении, утвержденном в феврале 2010.

В силу ст. 9 Закона о размещении заказа твердая цена контракта исключает возможность применения повышающих коэффициентов за пределами цены, установленной по конкурсу (п. 3.1 контракта).

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что истцом не доказан размер отыскиваемой задолженности (ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), в связи с чем в удовлетворении иска к ответчику МО Магнитогорский городской округ следует отказать.

Вместе с тем довод о том, что исковое заявление подлежит оставлению без рассмотрения в связи с тем, что подписано неуполномоченным лицом, отклоняется судом апелляционной инстанции.

Из материалов дела следует, что исковое заявление подписано Хабиным И.В. на основании доверенности, выданной генеральным директором ООО "Дом-Сервис", имеющим право действовать от имени юридического лица без доверенности. На момент предъявления иска и рассмотрения его в суде первой инстанции доверенность не была отозвана или оспорена ликвидационной комиссией, председателем которой является бывший генеральный директор ООО "Дом-Сервис" Барманов В.Н.

В соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Поскольку при подаче искового заявления истцу была предоставлена отсрочка уплаты государственной пошлины, а апелляционная жалоба МП "МИС" удовлетворена, то 54 352 руб. 63 коп. расходы по оплате госпошлины за рассмотрение искового заявления подлежат взысканию с истца в доход федерального бюджета, а 2000 руб. по апелляционной жалобе в пользу МП "МИС".

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ

Принять отказ от иска общества с ограниченной ответственностью "Дом-Сервис" к муниципальному предприятию "Магнитогорскинвестстрой".

Решение Арбитражного суда Челябинской области от 29.11.2011 по делу N А76-14602/2011 отменить.

Производство по делу в части отказа от иска общества с ограниченной ответственностью "Дом-Сервис" к муниципальному предприятию "Магнитогорскинвестстрой" прекратить.

В удовлетворении исковых требований общества с ограниченной ответственностью "Дом-Сервис" к муниципальному образованию Магнитогорский городской округ Челябинской области о взыскании 6 270 525 руб. 57 коп. отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Дом-Сервис" 54 352 руб. 63 коп. госпошлины по иску в доход федерального бюджета и 2000 руб. по апелляционной жалобе в пользу муниципального предприятия "Магнитогорскинвестстрой".

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Е.В. Ширяева

Судьи

Г.А. Деева Т.В. Мальцева