Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 февраля 2012 г. N 09АП-1381/12

г. Москва

28 февраля 2012 г.

Дело N А40-67404/11-107-293

Резолютивная часть постановления объявлена 21.02.2012 г..

Постановление изготовлено в полном объеме 28.02.2012 г..

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи С.Н. Крекотнева

Судей В.Я. Голобородько, Р.Г. Нагаева

при ведении протокола судебного заседания секретарем Д.А. Солодовником

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Межрайонной ИФНС России N 48 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.11.2011 г.

по делу N А40-67404/11-107-293, принятое судьей М.В. Лариным

по иску (заявлению) ОАО "Царицыно" ОГРН (1027700321274), 115516, г. Москва,

Кавказский бульвар, д. 58

к Межрайонной ИФНС России N 48 по г. Москве ОГРН (1047710090526), 125373,

г. Москва, Походный проезд, вл. 3, стр. 2

о признании недействительными решения и требования (в части)

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Хрусталева Ю.А. по дов. от 21.06.2011

от заинтересованного лица - Ободянская С.В. по дов. N 03-11/12-3 от 10.01.2012;

Убушаева Н.К. по дов. N 03-11/12-19 от 10.01.2012

УСТАНОВИЛ

ОАО "Царицыно" (далее - общество, налогоплательщик, заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с требованием (с учетом уточнения, том 3 л.д. 18-22) к Межрайонной ИФНС России N 48 по г. Москве (далее - инспекция, налоговый орган, заинтересованное лицо) о признании недействительными решение от 18.02.2011 N 159/22-15/19 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части привлечения к ответственности за неуплату НДС по пункту 1 статьи 122 Налогового Кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в размере 10 956 606 руб., начисления пени по НДС в размере 19 714 644 руб., предложения уплатить недоимку по НДС за период 2007-2009 год в сумме 81 806 636 руб., а также указанные суммы пени и штрафа и о признании недействительным требование от 15.06.2011 N 114 об уплате налога, сбора, пени, штрафа.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 30.11.2011 г.. требования заявителя удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных обществом требований.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав объяснения представителя заинтересованного лица, поддержавшего доводы и требования апелляционной жалобы, заявителя, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах и обстоятельствами дела.

Как следует из материалов дела, инспекция проводила выездную налоговую проверку общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты по всем налогам и сборам, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, ЕСН, НДФЛ за период с 01.01.2007 по 31.12.2009.

После окончания проверки составлен акт выездной налоговой проверки от 08.12.2010 N 372/22-15/101 (том 2 л.д. 1-46), рассмотрены возражения (том 1 л.д. 127-145), материалы проверки и результаты дополнительных мероприятий налогового контроля (протоколы - том 5 л.д. 128-131), вынесено решение от 18.02.2011 N 159/22-15/19 о привлечении к ответственности (том 1 л.д. 30-106).

Указанным решением налоговый орган: привлек налогоплательщика к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ за неуплату НДС в размере 10 956 606 руб., отказал в привлечении к ответственности по НДС и налогу на прибыль за январь - декабрь 2007 года в связи с истечением срока давности (пункт 1); начислил пени по состоянию на 18.02.2011 за неуплату НДС и налога на прибыль в сумме 21 437 261 руб. (пункт 2); предложил уплатить недоимку по НДС и налогу на прибыль организаций в сумме 93 726 558 руб., уплатить штрафы и пени, указанные в пунктах 1 и 2 решения, внести необходимые исправление в документы бухгалтерского и налогового учета (пункт 3).

На решение подана апелляционная жалоба, по результатам рассмотрения которой решением УФНС России по г. Москве от 16.05.2011 N 21-19/047557 (том 1 л.д. 23-29) решение Инспекции изменено путем отмены в части:

- начисления налога на прибыль организаций в сумме 7 441 579 руб. по взаимоотношениям с ООО "Трейдмаш", ООО "Смарт групп", а также сумм пеней и штрафных санкций, начисленных на указанную сумму доначисления;

- признания необоснованными налоговых вычетов по НДС в сумме 3 107 634 руб. и доначисления налогоплательщику суммы НДС в соответствующей части по взаимоотношениям с ООО "Трейдмаш" и ООО "Смарт групп", а также сумм пеней и штрафных санкций, начисленных на сумму доначисленного налога;

- доначисления НДС в сумме 1 370 710 руб., в связи с неправомерным применением ставки 10% по НДС при реализации "шпика", а также сумм пеней и штрафных санкций, начисленных на сумму доначисленного налога.

В остальной части решение оставлено без изменения, утверждено на основании статьи 101.2 НК РФ, вступило в силу с 16.05.2011 (заявление представлено в суд 23.06.2011 - том 1 л.д. 2).

Инспекция на основании утвержденной части решения выставило налогоплательщику требование от 15.06.2011 N 114 об уплате недоимки по НДС в размере 81 806 636 руб., пени в размере 19 714 644 руб., штрафа в размере 10 060 937 руб.

Общество не оспаривает решение в части нарушений, отмененных решением УФНС по апелляционной жалобе.

Налоговый орган по оспариваемой части решения установил, что общество в проверяемый период неправомерно применяло пониженную ставку НДС в размере 10% при реализации ветчины (в ассортименте), бекона (в ассортименте), языков, сырокопченых колбасных изделий (корейки, грудинки, свинины и говядины мраморной), ссылаясь на "перечень кодов видов продовольственных товаров" в соответствии с Общероссийским классификатором продукции, утвержденным Постановлением Госстандарта России от 30.12.1993 N 301 (ОК 005-93) и Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.12.2004 N 908 (далее - перечень кодов).

Инспекция считает, что продукцию следует относить к разряду "деликатесной" с применением, в соответствии с пункта 3 статьи 164 НК РФ, налоговой ставки по НДС в размере 18% при реализации, а продукция под наименованием "ветчина" и "бекон" (в ассортименте), исходя из технических условий изготовления, относится к пастеризованным консервам.

В соответствии с пунктом 1 статьи 146 НК РФ к объекту налогообложения по НДС относятся операции по реализации товаров, работ, услуг, под которыми в силу статьи 39 НК РФ понимается передача на возмездной основе права собственности на товары, результаты выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу.

На основании пункта 2 статьи 164 НК РФ налогообложение производится по налоговой ставке 10 % при реализации следующих продовольственных товаров:

- скота и птицы в живом весе;

- мяса и мясопродуктов (за исключением деликатесных: вырезки, телятины, языков, колбасных изделий - сырокопченых в/с, сырокопченых полусухих в/с, сыровяленых, фаршированных в/с; копченостей из свинины, баранины, говядины, телятины, мяса птицы - балыка, карбонада, шейки, окорока, пастромы, филея; свинины и говядины запеченных; консервов - ветчины, бекона, карбонада и языка заливного).

Коды видов продукции, перечисленных в пункте 2 статьи 164 НК РФ, в соответствии с Общероссийским классификатором продукции ОК 005-93, а также Товарной номенклатурой внешнеэкономической деятельности определяются Правительством Российской Федерации.

Во исполнение вышеуказанной нормы постановлением Правительства Российской Федерации от 31.12.2004 N 908 (далее - Постановление N 908) утвержден перечень кодов видов продовольственных товаров в соответствии с общероссийским классификатором продукции, облагаемых НДС по налоговой ставке 10 процентов при реализации.

Согласно вышеуказанному перечню товаров по налоговой ставке 10% облагается реализация копченостей:

- имеющих код ОКП 92 1351, за исключением балыка, карбонада, шейки, окорока, пастромы, филея.

- имеющих код ОКП 92 1355, за исключением пастромы.

Как правильно установлено судом общество занимается изготовлением и реализацией мясной продукции. Согласно определению по ГОСТ Р 52427-2005 "Промышленность мясная. Продукты пищевые" "ветчина" - продукт из кусков бескостного мяса, подвергнутый посолу с использованием массирования, созреванию и варке с целью создания монолитной структуры и упругой консистенции в готовом продукте.

Производимая Обществом ветчина (в ассортименте) является копченостью.

Продукции "ветчина", производимой в соответствии с ТУ 9213-294-17471666-01, присвоен код ОКП 92 1355, продукции "ветчина", производимой в соответствии с ТУ 9213-302-17471666-02, присвоен код ОКП 92 1351, продукции "ветчина", производимой в соответствии с ТУ 9213-302-17471666-09, присвоен код ОКП 92 1350.

Согласно общероссийскому классификатору продукции ОК 005-93 продукция мясной промышленности имеет код 92 0000, при этом копчености имеют код 92 1350, копчености из свинины имеют код 92 1351, копчености из мяса птицы имеют код 92 1355.

Из состава продукции, облагаемой по ставке 10 %, исключены следующие виды копченостей: балык, карбонад, шейка, окорок, пастрома, филей. Копчености в виде ветчины не исключена из продукции, облагаемой по ставке 10 процентов.

Следовательно, ни статья 164 НК РФ, ни Постановление N 908 не исключают из копченостей, облагаемых по ставке 10 %, копчености в виде ветчины, поэтому, реализация копченостей в виде ветчины, имеющих коды ОКП 92 1351 в 92 1355 облагается налогом на добавленную стоимость по ставке 10 %.

Довод инспекции о том, что ветчина в виде консервов является продукцией, не облагаемой по ставке 10% в соответствии со статьей 164 НК РФ, признает производимую ОАО "Царицыно" ветчину консервами, судом не принимается, поскольку противоречит разрешительной документации, оформляемой на данный вид продукции.

Согласно техническим условиям на выпускаемую продукцию производимой продукции присвоен код ОКП 92 1350 "копчености", 92 1351 "копчености из свинины", 92 1355 "копчености из мяса птицы". Выданные на продукцию сертификаты соответствия содержат код ОКП, соответствующий копченостям.

Общероссийский классификатор продукции ОК 005-93 определяет, что продукция мясной промышленности имеет код 92 0000, при этом консервы мясные имеют код ОКП 92 1600, консервы мясорастительные имеют код ОКП 92 1700.

На технические условия и все изменения к ним выданы экспертные заключения ФГУ "Ростест-Москва" (том 2 л.д. 108, 127, том 3 л.д. 2, 27, 40 том 4 л.д. 24-28), которые в числе прочего устанавливают правомерность ссылок в ТУ на государственные стандарты и нормативные правовые акты. Следовательно, ссылка в технических условиях на код ОКП соответствует виду производимой продукции

Согласно определению по ГОСТ Р 52427-2005 "Промышленность мясная. Продукты пищевые" (Приложение А) "консервы" - продукт в герметичной таре, приобретающий стойкость к хранению в результате тепловой обработки, ГОСТ 13534- 89 "Консервы мясные и мясорастительные. Упаковка, маркировка и транспортирование" и ГОСТ 9165-59 "Консервы мясные. Ветчина" определяют, что для упаковывания консервов применяются только металлические и стеклянные банки.

В обществе выработка мясопродуктов "ветчина" согласно техническим условиям производится в различные виды искусственных и натуральных оболочек, которые проницаемы для воздуха, подвергаются термической обработке в виде подсушки, обжарки, варки до готовности продукта. Ни в металлические банки, ни в стеклянные банки, ни в иную герметичную тару ветчина не упаковывается.

Использование консервантов и добавок при производстве продукции выполняет определенные функции в технологическом производстве, при этом не превращая производимый продукт в консервы.

Все указанные доводы применимы и в отношении продукции "бекон".

Продукции "бекон", производимой в соответствии с ТУ 9213-322-17471666-02, присвоен код ОКП 92 1351. Продукции "языки в желе", производимой в соответствии с ТУ 9213-039-17471666-06, присвоен код ОКП 92 1370.

Согласно общероссийскому классификатору продукции ОК 005-93 продукция мясной промышленности имеет код 92 0000, при этом копчености из свинины имеют код 92 1351, студни имеют код 92 1370.

Мясная продукция в виде студней не исключена из состава продукции, облагаемой по ставке 10 процентов. Из состава продукции, облагаемой по ставке 10 процентов, исключена продукция "язык заливной", изготовленный в виде консервов, а также языков без какой-либо технологической обработки.

Производимый обществом бекон является копченостью из свинины, производимые "языки в желе" являются студнями.

Налоговый орган, указывая, что бекон и языки в желе поименованы в статье 164 НК РФ в виде продуктов, которые не подлежат обложению НДС по ставке 10%, фактически относит указанные виды продукции к консервам.

Довод инспекции судом не принимается, поскольку классификация производимого обществом языка в желе и бекона как консервов неправомерна, так как это противоречит разрешительной документации, оформленной на данный вид продукции.

Производимый налогоплательщиком бекон не является консервами, что подтверждается присвоением данному продукту кода ОКП 92 1351 "Копчености из свинины", для консервов из свинины установлен код 92 1625, языки в желе производимые обществом также не являются консервами, что подтверждается присвоением данному продукту кода ОКП 92 1370 "Студни и прочие виды колбасных изделий", для консервов из субпродуктов установлен код 92 1629.

Для изготовления языков и бекона в виде консервов предусмотрены ГОСТ 17707-72 и ГОСТ 9167-76, в которых применяются особые условия, касающиеся сырья, способа изготовления, состава и упаковки продукции: использование свинины, кусочками без кости либо ломтиками с наполнением банки, подвергаемых стерилизации.

В обществе выработка мясопродуктов "бекон" согласно техническим условиям осуществляется единым куском, который проходит следующие стадии термической обработки: подсушка, обжарка, обжарка с дымом, копчение и варка до готовности, а продукт "языки в желе" с содержанием языка не более 45% массы продукта согласно техническим условиям вырабатывается без оболочки и после заливки водой с желирующей добавкой не проходит термообработку. Ни в стеклянные, ни в металлические банки продукты не упаковываются.

В отношении производимой обществом сырокопченой продукции - корейки (в ассортименте), грудинки (в ассортименте), свинины и говядин мраморной (сертификаты соответствия - том 4 л.д. 80-96) судом первой инстанции правильно установлено, что указанная продукция производится в соответствии с ТУ 9213-025-17471666-05 с присвоением кода ОКП 92 1350 "копчености".

Налоговый орган, указывая, что сырокопченые колбасные изделия не подлежат налогообложению по ставке 10 %, относит рассматриваемую продукцию к колбасным изделиям.

Сырокопченые корейка, грудинка, свинина мраморная и говядина мраморная не являются колбасными изделиями. Указанные продукты в соответствии с сертификатами соответствия имеют код ОКП 92 1350 "Копчености". Для сырокопченых колбас установлен код ОКП 92 1341.

Согласно определению ГОСТ Р 52427-2005 "Промышленность мясная. Продукты пищевые. Термины и определения" "сырокопченая колбаса" - это колбасное изделие, в процессе приготовления подвергнутое осадке, холодному копчению и продолжительной сушке; а колбасное изделие - это продукт, изготовленный из колбасного фарша, сформованного в колбасную оболочку, пакет-сетку, подвергнутый термической обработке до готовности к употреблению. "Корейка с/к в/с", "грудинка с/к в/с", "свинина мраморная с/к в/с", "говядина мраморная с/к в/с" - это мясной продукт, изготовленный из различных частей туши животного в виде отрубов или отдельных мышц, кусков мяса, подвергнутых посолу с последующим доведением до готовности к употреблению термической обработкой или без нее.

Следовательно, исходя из определения сырокопченой продукции производимой Обществом, в соответствии с указанным ГОСТом, данная продукция не относится к категории колбасных изделий.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно установил, что общество правомерно применило при реализации ветчины (в ассортименте), бекона (в ассортименте), языков, сырокопченых колбасных изделий (корейки, грудинки, свинины и говядины мраморной), муки костной пониженную налоговую ставку 10% по НДС, в связи с чем, начисление НДС по ставке 18%, пеней и штрафов по оспариваемой части решения от 18.02.2011 N 159/22-15/19 является неправомерным, противоречащим статье 164, нормативным актам в сфере технического регулирования, а требование от 15.06.2011 N 114, выставленное на основании указанного решения - незаконным.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции выяснены все обстоятельства дела, правильно оценены доводы заявителя и заинтересованного лица и вынесено законное и обоснованное решение, в связи с чем апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции.

Поскольку в силу п.п. 1.1 п. 1 ст. 333.37 НК РФ (в редакции Федерального закона от 25.12.2008 г. N 281-ФЗ) налоговые органы, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков, освобождаются от уплаты государственной пошлины, то государственная пошлина по апелляционной жалобе взысканию не подлежит.

Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266, 267, 268, 269, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.11.2011 г. по делу N А40-67404/11-107-293 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий

С.Н. Крекотнев

Судьи

Р.Г. Нагаев В.Я. Голобородько