Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 марта 2012 г. N 09АП-2545/12

г. Москва

07 марта 2012 г.

Дело N А40-69007/11-46-613

Резолютивная часть постановления объявлена 05 марта 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 марта 2012 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего-судьи Сазоновой Е.А.

Судей Седова С.П., Семикиной О.Н.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Лущицким Н.Ю.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Общества с ограниченной ответственностью "ФЕСТО-РФ"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.12.2011

по делу N А40-69007/11-46-613, принятое судьей Скачковой Ю.А.,

по иску Общества с ограниченной ответственностью "ФЕСТО-РФ"

(ОГРН 1027739703661, 119607, Москва, Мичуринский проспект, д. 49)

к Федеральной таможенной службе

(ОГРН 1047730023703, 121087, Москва, ул. Новозаводская, д. 11/5)

третье лицо: Шереметьевская таможня

(141426, г. Химки, ОПС Аэропорт "Шереметьево-1", а/я 58)

о взыскании 11.050.031 руб.

при участии в судебном заседании:

от истца: Стрижов А.Е., представитель по дов. N 15 от 23.12.2011 г..; Сасов К.А., представитель по дов. N 15 от 23.12.2011 г..; Вититнев А.Ю.,ген.директор

от ответчика: Емшанова О.В., представитель по дов. N 15-46/103-11д от 12.12.2011 г..;

от третьего лица: Ляшенко В.Ю., представитель по дов. N 04-09/01532 от 20.01.2012 г..;

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд города Москвы обратилось Общество с ограниченной ответственностью "ФЕСТО-РФ" с исковым заявлением о взыскании с Российской Федерации в лице Федеральной Таможенной службы за счет казны Российской Федерации убытков в размере 11 050 031 руб., причиненных ООО "ФЕСТО-РФ" в результате бездействия Шереметьевской таможни, выразившегося в непринятии решения о выпуске товаров по грузовой таможенной декларации N 10005020/241008/0109640 в период с 27.10.2008 г.. по 11.08.2010 г..

Судом, в порядке ст. 49 АПК РФ, принято уточнение истцом исковых требований, согласно которому пункт 2 таблицы раздела 6 искового заявления следует читать как "Реальный ущерб, причиненный Компании вследствие утраты ввезенным оборудованием товарного вида".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 16 декабря 2011 года по делу N А40-69007/11-46-613 в удовлетворении иска отказано полностью.

Не согласившись с принятым решением, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить по доводам, изложенным в апелляционной жалобе.

Заявитель полагает, что судом не полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Представители ответчика и третьего лица в судебном заседании возражали против апелляционной жалобы, просили решение оставить без изменения, жалобу без удовлетворения.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей сторон, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит частичному удовлетворению, а решение Арбитражного суда города Москвы от 16 декабря 2011 г.. по делу N А40-69007/11-46-613 подлежит изменению, по следующим основаниям.

При исследовании материалов дела установлено, что в соответствии с условиями внешнеторгового контракта от 20.08.2008 г., заключенного между ООО "ФЕСТО-РФ" (Компания) и компанией FESTO Ag&Co (Германия), в октябре 2008 года на таможенную территорию Российской Федерации воздушным транспортом по авианакладной N 58000753616 были ввезены товары (устройства пневмоавтоматики и их части, - товары, оборудование).

Компанией на таможенный пост "Аэропорт Шереметьево (грузовой)" Шереметьевской таможни (таможенный пост) 24 октября 2008 года была подана, а таможенным постом принята грузовая таможенная декларация N 10005020/241008/0109640, составленная по установленной форме и с приложением к ней всех необходимых документов.

28.10.2008 г.. в связи с наличием расхождений в оригинале инвойса N 18441210 от 14.10.2008 г.. и его копии, в отношении данной партии товаров был применен неформализованный профиль риска 55/10000/110608/00228, прямой мерой по минимизации которого является таможенный досмотр товаров и транспортных средств. В соответствии с мерой по минимизации данного профиля риска было выписано поручение на проведение таможенного досмотра товаров. ООО "ФЕСТО-РФ" вручено требование о предъявлении товаров к таможенному досмотру.

Поскольку таможенным органом не было принято решение о выпуске товаров, Компания обратилась в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о признании незаконным бездействия таможенного органа, выразившегося в непринятии решения о выпуске товаров по таможенной декларации N 10005020/241008/0109640.

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 06.04.2010 г. по делу N А40- 161096/09-120-997, оставленным без изменений постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда N 09АП-12124/2010 от 22.07.2010 г. и постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 09.11.2010 г.. N КА-А40/13547-10, признано незаконным бездействие таможенного поста "Аэропорт Шереметьево (грузовой)" Шереметьевской таможни, выразившееся в непринятии решения о выпуске товаров, ввезенных по грузовой таможенной декларации N 10005020/241008/0109640.

По мнению истца, бездействие таможенного органа, выразившееся в непринятии решения о выпуске товаров по таможенной декларации N 10005020/241008/0109640, повлекло причинение компании убытков в общей сумме 11 050 031 руб., из которых 6 136 000 руб. реальный ущерб в виде стоимости хранения ввезенных товаров на складе временного хранения в период с 27.10.2008 г.. по 11.08.2010 г.., 1 578 679 руб. реальный ущерб, причиненный компании вследствие утраты ввезенным оборудованием товарного вида, 3 285 352 руб. упущенная выгода, недополученная компанией вследствие невозможности реализации ввезенного оборудования в течение двух лет, 50 000 руб. реальный ущерб, причиненный компании вследствие необходимости проведения независимой оценки товаров.

В соответствии со ст. 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Для наступления ответственности, установленной правилами названной статьи, необходимо наличие состава (совокупности условий) правонарушения, включающего: факт нарушения другим лицом возложенных на него обязанностей (совершения незаконных действий или бездействия), наличие причинно-следственной связи между допущенным нарушением и возникшими у заявителя убытками, а также размер убытков.

Для взыскания убытков, в том числе упущенной выгоды, лицо, требующее возмещения причиненных ему убытков, должно доказать весь указанный фактический состав. Отсутствие хотя бы одного из условий ответственности влечет отказ в удовлетворении иска.

Согласно статье 1069 ГК РФ вред, причиненный гражданину или юридическому лицу в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления либо должностных лиц этих органов, в том числе в результате издания не соответствующего закону или иному правовому акту акта государственного органа или органа местного самоуправления, подлежит возмещению. Вред возмещается за счет соответственно казны Российской Федерации, казны субъекта Российской Федерации или казны муниципального образования.

Отказывая в удовлетворении исковых требований в части взыскания реального ущерба в виде стоимости хранения ввезенных товаров на складе временного хранения в размере 6 136 000 руб., суд первой инстанции исходил из того, что счет N С1015197 (л.д. 31 т. 31) и счет-фактура N 10053517 от 13.08.2010 (л.д. 32 т. 2) не содержат сведения о периоде хранения и стоимости хранения товара за одни сутки.

Апелляционная коллегия признает данные выводы суда первой инстанции неправомерными и необоснованными, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, поступившее по авианакладной N 58000753616 оборудование было помещено перевозчиком на склад временного хранения ООО "Аэропорт Москва" с целью его хранения до момента принятия таможенным органом решения о выпуске товаров.

В соответствии с пунктом 1 статьи 15 Таможенного кодекса Российской Федерации (далее - ТК РФ), действовавшего в период хранения товаров на складе временного хранения, никто не вправе пользоваться и распоряжаться товарами до их выпуска иначе как в порядке и на условиях, которые предусмотрены ТК РФ. В силу статьи 99 ТК РФ под временным хранением товаров понимается таможенная процедура, при которой иностранные товары хранятся без уплаты таможенных пошлин, налогов и без применения к ним ограничений, установленных в соответствии с законодательством Российской Федерации о государственном регулировании внешнеторговой деятельности, до их выпуска в соответствии с определенным таможенным режимом либо до помещения их под иную таможенную процедуру. На основании пункта 3 статьи 157 ТК РФ днем помещения товаров под таможенный режим считается день выпуска товаров таможенным органом.

В силу прямого запрета, установленного таможенным законодательством Российской Федерации Компания не имела возможности пользоваться и распоряжаться товарами до их выпуска таможенными органами 11.08.2010. В этой связи сведения о периоде хранения содержатся в грузовой таможенной декларации N 10005020/241008/0109640 и авианакладной N 580-00753616 (копия указанной таможенной декларации и авианакладной имеются в материалах арбитражного дела и прилагаются к настоящей апелляционной жалобе), и подтверждаются штампом "Груз помещен на СВХ" от 23.10.2008 на авианакладной и штампом "Выпуск разрешен" от 11.08.2010 на грузовой таможенной декларации и на авианакладной. Номера указанной таможенной декларации и авианакладной указаны в вышеперечисленных арбитражным судом счете N С1015197, счет-фактуре N 10053517 от 13.08.2010 и акте выполненных работ (услуг) N 1015197 от 13.08.2010.

Сведения о стоимости хранения товара за одни сутки установлены прейскурантом цен на услуги по оперативному обслуживанию клиентов грузового склада, утвержденный генеральным директором склада В.К.Тумановым от 03.02.2004 (приложение N 8 к исковому заявлению Компании). Согласно указанному прейскуранту стоимость хранения одного килограмма нормального груза (т.е. не ценного, не живого, обычного товара) при импорте составляет 5 рублей в течение первых 5 суток и 9,90 рублей за каждый день хранения свыше 5 суток.

Как усматривается из материалов дела, вследствие бездействия таможенного органа, выразившегося в непринятии решения о выпуске, у Компании возникла задолженность по оплате стоимости услуг склада по хранению оборудования, ввезенного по таможенной декларации N 10005020/241008/0109640, за период с 27.10.2008 г.. по 11.08.2010 г.. в сумме 6 136 000 рублей.

Поскольку хранение носило длительный характер, в результате переговоров была достигнута договоренность с руководством склада временного хранения ООО "Аэропорт Москва" об определении стоимости хранения в размере 6 136 000 рублей.

В этой связи складом временного хранения были выставлены счет от 09.08.2010 г. N С1015197 и счет-фактура от 13.08.2010 N 10053517, а также составлен акт выполненных работ (услуг) от 13.08.2010 N 1015197. Оказанные услуги были оплачены платежным поручением от 10.08.2010 г. N 907. При оплате стоимости хранения была учтена задолженность склада временного хранения ООО "Аэропорт Москва" перед Компанией в размере 437 058,78 рублей, что подтверждается актом сверки, выполненным в форме письма Компании от 09.02.2009 N б/н, заверенного печатями Компании и указанного склада.

Таким образом, апелляционная коллегия считает, что вышеперечисленные обстоятельства подтверждают, что факт незаконного бездействия таможенного органа повлекшего удержание ввезенного оборудования на складе временного хранения в течение двух лет и, как следствие, причинение ООО "ФЕСТО-РФ" реального ущерба в размере 6 136 000 руб.

Более того, суд апелляционной инстанции считает, что истцом были приняты все возможные меры к предотвращению реального ущерба и уменьшению его размера.

Доводы апелляционной жалобы ООО "ФЕСТО-РФ" о необоснованном отказе судом первой инстанции во взыскании суммы реально понесенного ущерба стоимости убытков в размере утраты товарного вида ввезенного оборудования, что по мнению заявителя составило 1 578 679 руб., отклоняются судом апелляционной инстанции.

В качестве оснований для удовлетворения данного требования истец указал, что стоимость всей партии оборудования, ввезенного по таможенной декларации N 10005020/241008/0109640, составила 191 496,79 евро. По мнению истца, ввезенное оборудование может быть реализовано компанией только с уценкой в размере 20% от указанной стоимости, поскольку вследствие неквалифицированного вскрытия должностными лицами таможенных органов упаковки, оборудование утратило товарный вид.

Согласно расчету истца, в результате утраты товаром товарного вида, Компании был причинен реальный ущерб в размере 38.297 евро (или 1.578.679 рублей, исходя из курса евро в размере 41,2220 рублей за 1 евро на дату начала проведения оценки 28.09.2010 г.)

Кроме того, заявитель ссылается на экспертный отчет оценщика ООО "Бюро оценки бизнеса" N 2010-01/104/2, в котором указано "в результате осмотра, проведенного оценщиком на дату проведения оценки, выявлено следующее: коробки, в которых хранился товар на складе временного хранения, имеют следы грязи, были деформированы вследствие попавшей на них влаги. На многих коробках сорвана пломба, частично повреждены верхние крышки коробок. Внутри коробок, полиэтиленовые упаковки не нарушены. Таким образом, выявлено, что рассматриваемое имущество утратило товарный вид".

Согласно описанию оценщика, повреждена только наружная упаковка из картона, полиэтиленовые внутренние упаковки, а следовательно и сам товар, не был поврежден.

Кроме того, оценщиком указано, что техническая экспертиза не проводилась, оценка проводилась в предположении, что весь товар в наличии и находится в исправном состоянии.

При таких обстоятельствах, учитывая характер самого имущества (оборудование - устройство пневмоавтоматики и их части), не являющегося предметом розничной торговли, вывод оценщика о потере "товарного" вида имущества и применении дисконта не является обоснованным.

Кроме того, выпуск товара таможней был осуществлен 11.08.2010, а оценка товара производилась 28.09.2010, т.е. спустя более месяца после выпуска. Условия хранения уже выпущенного товара до его оценки не выяснены, реальное состояние товара в момент его выпуска и вывоза из склада временного хранения истцом не подтверждено, отсутствует акт, подтверждающий повреждения товара на СВХ.

Как правильно установил уд первой инстацнии, товар - устройства пневмоавтоматики и их части, по своей сути, не является скоропортящимся товаром, длительность хранения которого могла бы повлечь за собой порчу и потерю товарного вида.

Более того, отмеченные экспертом недостатки касаются в основном лишь внешнего вида и утраты товарного вида тары. Между тем порча тары сама по себе не лишает истца возможности коммерческой реализации спорной продукции, поскольку такие дефекты в большинстве случаев являются устранимыми.

При этом каких-либо замечаний относительно качества, ассортимента и состояния самой переданной во временное хранение продукции, экспертами- оценщиками не высказано.

Поскольку факт реализации товара ниже стоимости на 20% не подтвержден документально, размер ущерба не подтвержден надлежащим образом, требования истца о взыскании реального ущерба, возникшего в связи с утратой товарного вида оборудования, являются не обоснованными.

Апелляционная коллегия не может согласиться с доводами истца о размере упущенной выгоды, недополученной Компанией вследствие невозможности реализации ввезенного оборудования в течение двух лет.

В соответствии с отчетом оценщика ООО "Бюро оценки бизнеса" N 2010-01/104/2 сумма упущенной выгоды составляет 79.699 евро (или 3.285.352 рубля, исходя из курса евро в размере 41,2220 рублей за 1 евро на дату начала проведения оценки 28.09.2010 г.).

При расчете упущенной выгоды была применена средняя ставка по депозитным операциям с 2008 года по 2010 год 6,64%, коэффициент рентабельности предприятия 39,09% и стоимость ввезенного оборудования 191 484,44 евро по состоянию на 2008 г.. Однако, не было учтено, что оборудование и в настоящий момент имеет стоимость, оборудование не реализовано, т.е. не известна сумма, которая будет получена от реализации товара.

Таким образом, представленный истцом отчет оценщика ООО "Бюро оценки бизнеса" N 2010-01/104/2 не может подтверждать наличие у общества упущенной выгоды, поскольку выводы оценщика сами по себе не свидетельствуют о намерении определенных лиц вступать в правоотношения с истцом по приобретению товара. Указанные требования, основанные на определении уровня рентабельности с применением ставок по депозитным операциям, не могут считаться подтвержденными надлежащим образом в отсутствие данных о фактической стоимости реализации товара.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 11 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", размер неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено. Необходимость таких расходов и их предполагаемый размер должны быть документально подтверждены.

В соответствии со статьей 65 АПК РФ бремя доказывания наличия и размера упущенной выгоды лежит на истце, который должен доказать, что он мог и должен был получить определенные доходы в указанном им размере, и только неправомерность действий ответчика стала причиной, лишившей его возможности получить прибыль от исполнения договора, выполнения работ и оказания услуг.

В соответствии со статьей 393 ГК России, при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления.

Относительно ущерба в размере 50 000 руб., возникшего у истца вследствие проведения независимой оценки товаров, суд первой инстанции правомерно посчитал, что указанные расходы возникли у истца в связи с добровольно избранным им способом доказывания размера убытков - проведение экспертизы.

Доказательств обязательности именно таким способом доказать размер убытков при данного рода взаимоотношениях, истцом не представлено.

Кроме того, суд апелляционной инстанции не может согласиться с произвольным определением истцом стоимости услуг оценщика без учета количества товаров и иных данных, влияющих на стоимость оценки.

На основании изложенного, учитывая установленные по делу обстоятельства, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что доводы апелляционной жалобы частично обоснованны и подлежат удовлетворению.

В силу статьи 270 АПК РФ основанием для отмены обжалуемого в апелляционном порядке решения является неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела.

В связи с этим, арбитражный апелляционный суд считает, что суд не полностью выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем, в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 270 АПК РФ решение Арбитражного суда города Москвы от 16 декабря 2011 года по делу N А40- 69007/11-46-613 подлежит изменению.

Руководствуясь статьями 110, 266-268, пунктом 2 статьи 269, пунктом 1 части 1 статьи 270, статьей 271 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 16 декабря 2011 г. по делу N А40-69007/11-46-613 изменить.

Взыскать с Российской Федерации в лице Федеральной таможенной службы за счет казны Российской Федерации в пользу Общества с ограниченной ответственностью "ФЕСТО-РФ" (ОГРН 1027739703661, 119607, Москва, Мичуринский проспект, д. 49) сумму убытков в размере 6 136 000 (шесть миллионов сто тридцать шесть тысяч) руб., возмещение расходов на оплату госпошлины по иску и апелляционной жалобе в размере 44 562 (сорок четыре тысячи пятьсот шестьдесят два) 32 коп.

В остальной части решение оставить без изменения.

Возвратить Обществу с ограниченной ответственностью "ФЕСТО-РФ" (ОГРН 1027739703661, 119607, Москва, Мичуринский проспект, д. 49) из федерального бюджета излишне уплаченную госпошлину по иску в размере 723 (семьсот двадцать три) руб. 66 коп.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.А.Сазонова

Судьи

С.П.Седов О.Н.Семикина