Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 марта 2012 г. N 11АП-15158/11

г. Самара

06 марта 2012 г.

Дело N А55-13774/2011

Резолютивная часть постановления объявлена: 05 марта 2012 г.

Постановление в полном объеме изготовлено: 06 марта 2012 г.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Кузнецова В.В.,

судей Марчик Н.Ю., Рогалевой Е.М.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Вдовиной И.Е.,

с участием:

от заявителя - извещен, не явился,

от налогового органа - Ежова Е.Н., по доверенности от 10.01.2012 г. N 05-10/00011,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда дело по апелляционным жалобам ИФНС России по Ленинскому району г. Самары и общества с ограниченной ответственностью "Строймир" на решение Арбитражного суда Самарской области от 09 ноября 2011 г. по делу N А55-13774/2011 (судья Степанова И.К.),

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Строймир" (ОГРН 1066319061797), г. Самара,

к ИФНС России по Ленинскому району г. Самары, г. Самара,

о признании незаконным решения,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Строймир" (далее заявитель) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением о признании незаконным решения ИФНС России по Ленинскому району г. Самары (далее налоговый орган) от 30.12.2010 года N 12-22/8477320.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 09 ноября 2011 г. по делу N А55-13774/2011 заявление удовлетворено частично. Признано незаконным решение ИФНС России по Ленинскому району г. Самары от 30.12.2010 года N12-22/8477320 в части привлечения к налоговой ответственности, по п. 1 ст. 126 НК РФ в виде штрафа в размере 100 000 руб., доначисления налога на прибыль в сумме 1 279 261 руб., начисления штрафа в размере 255 852 руб., пени в сумме 249 717, 79 руб.; доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 1 960 941 руб., начисления штрафа в размере 392 188 руб., пени в сумме 363 118, 97 руб.; уменьшения предъявленного к возмещению из бюджета в завышенных размерах НДС за 3 квартал 2008 года в сумме 381 739 руб. - как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации. В остальной части в удовлетворении заявления отказано. На налоговый орган возложена обязанность устранить допущенные нарушения законных прав и законных интересов заявителя в указанной части.

Налоговый орган в апелляционной жалобе просит отменить решение суда в части в которой признано незаконным его решение и отказать заявителю в удовлетворении заявленного требования полностью, считает, что выводы суда в решении не соответствуют обстоятельствам дела.

Заявитель в апелляционной жалобе просит отменить решение суда в части в которой отказано в удовлетворении заявленного требования и удовлетворить заявленное требование полностью, считает, что выводы суда в решении не соответствуют обстоятельствам дела.

Дело рассмотрено в отсутствие заявителя, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

Проверив материалы дела, выслушав представителя налогового, оценив в совокупности имеющиеся в деле доказательства, арбитражный апелляционный суд считает решение арбитражного суда первой инстанции законным и обоснованным по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, налоговым органом по результатам выездной налоговой проверки принято решение от 30.12.2010 года N 12-22/8477320 о привлечении заявителя к налоговой ответственности, предусмотренной: п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату налога на прибыль в виде штрафа в сумме 2 062 735 руб., за неполную уплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в сумме 1 747 350 руб.; п. 1 ст. 126 НК РФ в виде штрафа в сумме 136 400 руб.; о начислении пени по налогу на прибыль, налогу на добавленную стоимость, ЕСН в общей сумме 3 934 754, 95 руб., о доначислении налога на прибыль в сумме 10 313 676 руб., налога на добавленную стоимость в сумме 8 355 013 руб., ЕСН в сумме 12 423 руб.

Решением Управления ФНС России по Самарской области от 17.03.2011 года N 03-15/06051 оспариваемое решение налогового органа утверждено и вступило в силу. Основанием доначисления налога на прибыль в сумме 1 279 261 руб., налога на добавленную стоимость в сумме 1 960 941 руб., начисления пени и штрафов в соответствующих суммах налоговый орган указывает на сведения, полученные в ходе мероприятий налогового контроля, проведенных в отношении контрагента заявителя - ООО "МАГИСТРАЛЬ"

Указанный контрагент заявителя поставлен на налоговый учет 24.03.2008 г., зарегистрирован по юридическому адресу: 443009, г. Самара, ул. Воронежская 27; расчетный счет общества открыт в Филиале "Самарский" АКБ "София" (ЗАО) г. Самара 27.05.2008 г. В договоре подряда N 23-05 на замену окон на объекте: г. Тольятти, Школа N 49 от 01.05.2008 г. указаны реквизиты этого расчетного счета, акт о выполнении работ по вышеуказанному объекту был закрыт ранее 23.05.2008 г., чем открыт данный расчетный счет. Численность работников в обществе 1 человек, с 4 кв. 2008 г. организация относится к категории налогоплательщиков, не представляющих налоговую отчетность, основной вид деятельности по данным ЕГРЮЛ - производство общестроительных работ (ОКВЭД-45.21), учредителем общества является Бычков А.Е., транспортные средства и недвижимое имущество за обществом не зарегистрированы. Согласно протоколу осмотра N 159 от 20.07.2009 г. исполнительного органа ООО "Магистраль" по адресу: г. Самара, ул. Воронежская, 27 не обнаружено, по данному адресу располагается 2-х этажное жилое здание, отсутствуют также признаки местонахождения организации по данному адресу (рекламные щиты, указатели, таблички). По сообщению нотариуса г. Самары Вагнер Л.С., подлинность подписи гражданина Бычкова А.Е. в заявлении формы N Р11001 о государственной регистрации юридического лица при создании ООО "МАГИСТРАЛЬ" от 11.03.2008 г. не свидетельствовалась, подлинность подписи нотариуса и печать являются поддельными.

По объяснениям Бычкова А.Е. никакого отношения к финансово-хозяйственной деятельности ООО "МАГИСТРАЛЬ" он не имеет; никаких бухгалтерских и налоговых документов, а также договоров и иных каких-либо документов он не подписывал, ни учредителем, ни руководителем общества не является, никаких доверенностей на осуществление юридических и (или) иных действий физическим или юридическим лицам от имени ООО "МАГИСТРАЛЬ" не выдавал, никаких приказов по ООО "МАГИСТРАЛЬ", определяющих круг работников, имеющих право подписи в бухгалтерских и иных документах, в том числе на счетах-фактурах, товарных накладных, транспортных накладных, платежных поручениях, договорах он не издавал и не подписывал, никаких договоров с ООО "Строймир" он не заключал, счетов, спецификации, товарных накладных, счетов-фактур, выставленных в адрес ООО "Строймир", он не подписывал, организация ООО "Строймир" ему не знакома, при визуальном сравнении документов, представленных в ходе выездной налоговой проверки 3 отделом ОРЧ КМ по НП N 1 н.п. ГУВД по Самарской области, с протоколом допроса Бычкова А.Е., установлено, что подпись руководителя ООО "МАГИСТРАЛЬ" Бычкова А.Е. в протоколе допроса существенно отличается от подписи, поставленной в полученных первичных документах.

По результатам анализа движения денежных средств по расчетному счету установлено, что имеются перечисления от других предприятий с разными назначениями платежей (за контрольно-измерительные испытания электрических сетей, нефтепродукты, реализацию билетов на Китайский цирк, информационное обслуживание, подшипники, муку, фрукты, овощи, товары медицинского назначения, ремонт мягкой кровли, юридические услуги); перечислений другим организациям за выполнение работ по установке оконных конструкций не установлено; выплата заработной платы, арендных платежей не производилась, транспортные средства не приобретались, налоги уплачивались по минимуму, уплаты транспортного налога, налога на имущество не обнаружено.

В связи с тем, что организация не значится по адресу, заявленному в учредительных документах, руководитель на телефонные звонки не отвечает, должностные лица в инспекцию не являются, фактический адрес организации неизвестен, контактный телефон, указанный в отчетности, организации не принадлежит, представлена налоговая и бухгалтерская отчетность с минимальными показателями или представлена "нулевая" отчетность, организация не имеет на балансе имущества, в т.ч. транспортных средств, налоговый орган сделал вывод о том, что организация не имела права осуществлять работы, указанные в договоре подряда N 23-05 от 01.05.2008 года на замену окон па объекте г. Тольятти, Школа N 49.

ФГУ "Федеральный лицензионный центр при ГОССТРОЕ" не выдавал ООО "МАГИСТРАЛЬ" лицензии на осуществление деятельности по строительству зданий и сооружений; организация не имела возможности осуществлять данного вида работы, так как не располагало персоналом, прошедшим соответствующее обучение, руководитель Бычков А.Е. никакого отношении к организации не имеет, нотариус Вагнер Л.С. подпись директора Бычкова А.Е. не свидетельствовал, существует временной разрыв в открытии расчетного счета 27.05.2008 г. и отражении его реквизитов в договоре подряда N 23-05 от 01.05.2008 г., организация налоги в бюджет уплачивала в минимальных размерах, в связи с чем налоговый орган сделал вывод о получении заявителем по сделке с этим контрагентом необоснованной налоговой выгоды, о том, что первичные документы подписаны неустановленным лицом; реально сделка не могла осуществиться (отсутствие у ООО "МАГИСТРАЛЬ" офисного и складского помещения, необходимых производственных мощностей, специализированной строительной техники, высококвалифицированного коллектива рабочих, имеющих допуски для выполнения высотных работ, отсутствие практического опыта выполнения подобных ремонтных и монтажных работ).

Налоговый орган указывает на то, что в ходе выездной налоговой проверки были выявлены организации, которые на самом деле осуществляли замену окон на объекте г. Тольятти, Школа N 49: ООО "Русметпласт" и ООО "Евро Стандарт": всего по государственному контракту б/н от 03.12.2007 г. ООО "Строймир" было сдано заказчику - Министерству образования и науки Самарской области работ по замене окон в сумме 7 091 069, 59руб, в том числе: по акту N 1 от 09.07.2008 г. - 6 289 699, 85 руб.; по акту N 5 от 16.09.2008 г. - 801 369, 74 руб. Тогда как только с ООО "МАГИСТРАЛЬ" по указанному объекту ООО "Строймир" был заключен договор на сумму 6 289 699, 85 руб. В обоснование довода о выполнении работ ООО "Русметпласт" и ООО "Евро Стандарт" налоговый орган ссылается на объяснения директора ООО "Русметпласт" Проходенко О.Б., директора ООО "Евро Стандарт" Романцова В.В., которым ООО "МАГИСТРАЛЬ" не известно и которые подтверждают выполнение работ по замене окон на указанном объекте.

Заявитель ссылается на соблюдение им требований НК РФ, на реальность совершенных хозяйственных операций с названым контрагентом при наличии первичных бухгалтерских документов, отвечающих требованиям достоверности и подтверждающих выполнение хозяйственных операций. Заявитель со ссылкой на судебную практику обращает внимание на то, что факт нарушения его контрагентом своих налоговых обязанностей, в том числе, отсутствие налоговой отчетности и "нулевая" отчетность, отсутствие по юридическому адресу, не могут сами по себе являться доказательством получения необоснованной налоговой выгоды.

Заявитель полагает, что налоговым органом не представлено надлежащих доказательств того, что целью совершения заявителем операций являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную хозяйственную деятельность. Заявитель считает, что налоговым органом не представлено необходимых доказательств того, что ООО "Магистраль" зарегистрировано неустановленными лицами и все документы от имени указанных организаций подписаны неуполномоченными лицами и обращает внимание на то, что общество зарегистрировано в установленном законом порядке, включено в государственный реестр юридических лиц и из него не исключено. Заявитель также обращает внимание на то, что налоговым органом не представлено доказательств, подтверждающих осведомленность заявителя на момент совершения вышеуказанных хозяйственных операций о нарушениях, допущенных его контрагентом.

Исходя из положений ст. ст. 247, 252 Налогового кодекса Российской Федерации, при решении вопроса о включении понесенных налогоплательщиком затрат в состав расходов, учитываемых при налогообложении прибыли, следует исходить из того, направлены ли эти расходы на получение дохода.

Согласно позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 04.06.2007 г. N 320-О-П, нормы, содержащиеся в абзацах втором и третьем пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации, не допускают их произвольного применения, поскольку требуют установления объективной связи понесенных налогоплательщиком расходов с направленностью его деятельности на получение прибыли, причем бремя доказывания необоснованности расходов налогоплательщика возлагается на налоговые органы.

Формируемая Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации судебная практика также основывается на презумпции экономической оправданности совершенных налогоплательщиком операций и понесенных по этим операциям затрат. Как указано в пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации "Об оценке арбитражными судами обоснованности получениями налогоплательщиками налоговой выгоды" от 12.10.2006 N 53, действия налогоплательщиков, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, предполагаются экономически оправданными.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении Президиума от 20.04.2010 N 18162/09, представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных Кодексом, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

При соблюдении контрагентом требований по оформлению необходимых документов оснований для вывода о недостоверности либо противоречивости сведений, содержащихся в счетах-фактурах и других документах, не имеется, если не установлены обстоятельства, свидетельствующие о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о предоставлении продавцом недостоверных либо противоречивых сведений.

При этом о необоснованности получения налоговой выгоды, в частности, могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии таких обстоятельств, как невозможность реального осуществления налогоплательщиком хозяйственных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг, совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком, учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности.

Арбитражный суд первой инстанции сделал правильный вывод в решении о том. что налоговым органом в ходе проверки таких обстоятельств в отношении ООО "МАГИСТРАЛЬ" не установлено, а поэтому вывод о недостоверности сведений в представленных документах, подписании неустановленным лицом первичных документов этого контрагента является не обоснованным с учетом следующего.

Реальность хозяйственных операций с ООО "МАГИСТРАЛЬ" подтверждается представленными в материалы дела документами в совокупности: договором подряда, актом о приемке выполненных работ, справкой о стоимости выполненных работ и затрат, локальным ресурсным сметным расчетом.

Представление отчетности, уплата налогов, движение денежных средств по расчетному счету указанного контрагента свидетельствуют об осуществлении им хозяйственной деятельности. Заявитель убедился, что ООО "МАГИСТРАЛЬ" зарегистрировано в установленном законом порядке, имеет основной государственный регистрационный номер (ОГРН), идентификационный номер (ИНН), т.е. несет гражданские права и обязанности, подконтролен государственным органам, а налоговое законодательство не связывает право налогоплательщика на применение налогового вычета с действиями его контрагентов по исполнению последними своих налоговых обязанностей, в том числе и по уплате налога, постановке их на налоговый учет, а равно и с наличием у него информации о статусе поставщиков и их взаимоотношении с налоговыми органами.

Судом первой инстанции обоснованно отклонена ссылка налогового органа на свидетельские показания, т.к. налоговым органом не предпринято мер, направленных на проверку достоверности свидетельских показаний. Поэтому в основу его доводов положены непроверенные и неподкрепленные другими доказательствами показания. Показания свидетеля Бычков А.Е., не подтвержденные другими допустимыми доказательствами, нельзя признать достоверными, поскольку этот гражданин является заинтересованным лицом, сведения о нем внесены в ЕГРЮЛ как об учредителе и руководителе ООО "Магистраль" и в этом качестве он несет установленную законом ответственность за деятельность общества в том числе из уплату налогов. Налоговым органом не доказано то, что спорные работы выполнены ООО "Русметпласт" и ООО "Евро Стандарт", а не ООО "МАГИСТРАЛЬ", принимая во внимание период выполнения работ последним и объем работ.

Налоговым органом в нарушение ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено безусловных доказательств, свидетельствующих о подписании первичных документов неуполномоченным лицом.

Предоставление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных НК РФ, в целях получения налоговой выгоды, является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Налоговым органом не представлено доказательств того, что заявитель на стадии заключения договора подряда, выполнения работ, знал либо должен был знать о недостоверности (противоречивости) сведений, о недостоверности представленных документов либо о неисполнении указанным контрагентом своих налоговых обязанностей, что в силу правовой позиции, изложенной в пункте 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", могло бы явиться основанием для отказа в признании для целей налогообложения понесенных расходов.

В соответствии с пунктами 5 и 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 года N 53 факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Поэтому арбитражный суд первой инстанции сделал правильный вывод о необоснованном доначислении заявителю налога на прибыль в сумме 1 279 261 руб., начисление штрафа в размере 255 852 руб., пени в сумме 249 717, 79 руб.; доначисление налога на добавленную стоимость в сумме 1 960 941 руб., начисление штрафа в размере 392 188 руб., пени в сумме 363 118, 97 руб.; уменьшение предъявленного к возмещению из бюджета в завышенных размерах НДС за 3 квартал 2008 года в сумме 381 739 руб.

По эпизоду, связанному с занижением доходов на 37 643 397, 53 руб., заявитель указывает на то, что, если просуммировать все суммы, указанные в справках о стоимости выполненных работ и затрат (ф. КС-3), получается, что работ выполнено на общую сумму 67 939 348, 93 руб., в т.ч. НДС 10 363 629, 50 руб. В связи с этим, заявитель считает неправомерно завышенными суммы выполненных работ почти на 12 миллионов рублей и неправомерно примененными суммы в дальнейших расчетах.

Заявитель полагает, что выручка в размере 67 711 381, 06 руб., определенная налоговым органом на стр. 6 оспариваемого решения, также неверна, т.к. при ее расчете были изначально использованы неверные суммы 79 899 429, 65 руб. и 12 188 048, 59 руб. По мнению заявителя, если произвести расчет на основании верных сумм, расхождений с представленной заявителем книгой продаж не будет. Заявитель также считает, что сумма 9 604 251, 08 руб., определенная налоговым органом как необоснованно не отраженная в доходах, не могла быть определена в 2008 г. в доходах, т.к. на эту сумму работы не были сданы заказчику и не были оплачены в проверенном периоде. Заявитель полагает неверно рассчитанной налоговым органом сумму неправомерно заниженных доходов в размере 37 643 397, 53 руб., поскольку отсутствует подтверждение суммы доходов от реализации - 68 824 821, 53 руб.

Доначисления по данному эпизоду составили: налог - 9 034 415 руб., штраф - 1 806 883 руб., пени - 1 763 559 руб.

Как следует из оспариваемого решения и материалов дела, согласно актам выполненных работ, представленных Министерством образования и науки Самарской области, сумма работ составила 79 899 429, 65 руб., что подтверждается актами и справками о стоимости выполненных работ и затрат.

Выручка от выполнения ремонтных работ по объекту МОУ СОШ N 49 г. Тольятти за 2008 год составила 67 711 381, 06 руб., (79 899 429, 65 руб. по актам выполненных работ - 12 188 048, 59 НДС).

По объекту Школа N 49 в книге продаж отражена сумма в размере 58 107 129, 98 руб. Доход в сумме 9 604 251, 08 руб. не отражен (67 711 381, 06 руб. - сумма по актам по указанному объекту - 58 107 129, 98 руб. - данные книги продаж по этому объекту).

В декларации по налогу на прибыль ООО "Строймир" доходы от реализации за 2008 г. составили - 31 181 424, 00 руб.

Таким образом, 68 824 821, 53 руб. (данные книги продаж и акты выполненных работ по указанному объекту включая остальные объекты, отраженные в книге продаж) - 31 181 424, 00 (данные, отраженные в декларации) составляют 37 643 397, 53 руб., что является занижением доходов.

Указанные обстоятельства и правильность расчетов, произведенных налоговым органом, подтверждается также книгой продаж и налоговыми декларациями.

Поскольку заявителем не опровергнуты расчеты налогового органа и не представлено документального подтверждения доводов по данному эпизоду, арбитражный суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что расчеты налогового органа являются обоснованными и документально подтвержденными.

По вопросу привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 126 НК РФ заявитель ссылается на то, что все бухгалтерские, финансовые, внутренние документы были похищены из офиса, о чем в 2008 г. было заявлено в ОВД Ленинского района г. Самары, в прокуратуру Самарской области. За период с 01.02.2008 г.. по 01.02.2009 г.. вся документация была утеряна, так как офис целый год находился без присмотра, с 01.02.2009 г. организация не работает. Помимо этого, заявитель ссылается на то, что ООО "Строймир" не имело возможности представить все запрошенные документы, т.к. они находились в тот момент в 3 отделе ОРЧ КМ по НП N 1 ГУВД по Самарской области, о чем после получения требования было незамедлительно сообщено налоговому органу. По мнению заявителя, указанные документы в силу объективных причин в ходе проведения выездной налоговой проверки восстановить не представлялось возможным и вина общества в совершении данного правонарушения отсутствует.

Заявитель указывает на то, что штраф в размере 200 руб. за каждый документ, предусмотренный п. 1 ст. 126 НК РФ, был введен позднее оформления требований налогового органа, поэтому к данным отношениям не применяется.

В обоснование правомерности привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 126 НК РФ налоговый орган ссылается на неисполненное заявителем требования о представлении документов N 2771 от 29.09.2010 г. (668 документов х 200 руб.) и за 2009 год заявителем не представлены сведения по форме 2 НДФЛ на сотрудников организации в количестве 14 документов.

Статьей 111 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрены обстоятельства, исключающие вину лица в совершении налогового правонарушения.

Тогда как изъятие органами внутренних дел финансовых документов и иных носителей информации, содержащих финансовую отчетность, не является обстоятельством, исключающим привлечение налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения в соответствии со ст. 111 НК РФ.

Главный бухгалтер или другое должностное лицо субъекта учета вправе с разрешения и в присутствии представителей органов, проводящих изъятие документов, снять с них копии с указанием основания и даты изъятия. Однако должностными лицами ООО "Строймир" копии изъятых органами первичных документов сняты не были.

Вместе с тем, данные обстоятельства являются смягчающими налоговую ответственность в силу положений п.п. 3 п. 1 ст. 112 Налогового кодекса Российской Федерации, которые налоговым органом при принятии оспариваемого решения не учтены.

В связи с этим, арбитражный суд первой инстанции обоснованно уменьшил размер штрафа, предусмотренного п. 1 ст. 126 НК РФ до 36 400 руб.

По вопросу доначисления ЕСН в сумме 12 423 руб. и пени в соответствующей сумме заявитель указывает на то, что положения абз. 4 п. 3 ст. 243 НК РФ, на которые ссылается налоговый орган в решении, утратили силу и применению не подлежат. Кроме того, по мнению заявителя, налоговым органом не представлено никаких доказательств несвоевременности уплаты обществом суммы 12 423 руб. на ОПС.

Доводы заявителя обоснованно отклонены судом первой инстанции по следующим основаниям.

В соответствии с п. 4 ст. 89 Налогового кодекса Российской Федерации в рамках выездной налоговой проверки может быть проверен период, не превышающий трех календарных лет, предшествующих году, в котором вынесено решение о проведении проверки.

Согласно пункту 2 статьи 243 Налогового кодекса Российской Федерации сумма налога (сумма авансового платежа по налогу), подлежащая уплате в федеральный бюджет, уменьшается налогоплательщиками на сумму начисленных ими за тот же период страховых взносов (авансовых платежей по страховому взносу) на обязательное пенсионное страхование (налоговый вычет) в пределах таких сумм, исчисленных исходя из тарифов страховых взносов, предусмотренных Федеральным законом от 15.12.2001 N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации" (далее - Федеральный закон N 167-ФЗ). При этом сумма налогового вычета не может превышать сумму налога (сумму авансового платежа по налогу), подлежащую уплате в федеральный бюджет, начисленную за тот же период.

В соответствии с пунктом 3 статьи 243 Налогового кодекса Российской Федерации в случае, если в отчетном (налоговом) периоде сумма примененного налогового вычета превышает сумму фактически уплаченного страхового взноса за тот же период, такая разница признается занижением суммы налога, подлежащего уплате, с 15-го числа месяца, следующего за месяцем, за который уплачены авансовые платежи по налогу.

Как следует из материалов дела, при расчете ЕСН за 3 квартал 2009 г. заявитель применил налоговый вычет в виде начисленных им за тот же период страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в сумме 12 423 руб.

Однако в установленные в пункте 2 статьи 24 Федерального закона N 167-ФЗ сроки суммы начисленных страховых взносов заявителем не были уплачены и доказательств их уплаты заявитель не представил, что подтверждается выпиской из лицевого счета за период с 01.01.2009 года по 31.12.2009 года по страховым взносам в ПФ.

Отражение налогового вычета при фактической неуплате или неполной уплате страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в отчетном (налоговом) периоде означает ненадлежащее исполнение налогоплательщиком обязанностей по уплате как единого социального налога, так и названных страховых взносов, поскольку ни бюджет, ни органы Пенсионного фонда Российской Федерации не получили причитавшиеся им суммы платежей.

Решение арбитражного суда первой инстанции является законным и обоснованным, а поэтому его следует оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Руководствуясь ст.ст. 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 09 ноября 2011 г. по делу N А55-13774/2011 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

Председательствующий

В.В. Кузнецов

Судьи

Н.Ю. Марчик Е.М. Рогалева