Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 марта 2012 г. N 09АП-1828/12

г. Москва

07 марта 2012 г.

Дело N А40-51496/11-118-396

Резолютивная часть постановления объявлена 29 февраля 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 марта 2012 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: П.А. Порывкина,

Судей: О.Б. Чепик, Н.В. Дегтяревой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.Л. Сивоконевым,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

Государственной компании "Российские автомобильные дороги"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 08.11.2011 г..

по делу N А40-51496/11-118-396 принятое судьей Е.В. Кондрашовой

по иску ОАО "Дорстрой" (ОГРН 10261102107008, 347810, Ростовская область, город Каменск-Шахтинский, ул. Халтурина, дом 20)

к Государственной компании "Российские автомобильные дороги" (ОГРН 1097799013652, 109074, город Москва, Славянская площадь, дом 2/5/4, строение 3)

о взыскании долга

по встречному иску о взыскании неустойки по договору N ЭБ-2010-162 от 28.12.2010

при участии в судебном заседании:

от истца: С.М. Золотарева по дов. от 04.07.2011 г.., М.Ю. Фомин по дов. от 15.08.2011 г..,

от ответчика: А.М. Зубков по дов. от 15.12.2011 г..

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд г. Москвы обратилось ОАО "Дорстрой" с иском к Государственной компании "Российские автомобильные дороги" (с учетом уточнения исковых требований в порядке ст. 49 АПК РФ) о взыскании процентов в сумме 209 578 руб. 91 коп. в период с 11.03.2011 по 25.03.2011, задолженности по оплате работ выполненных по договору от 28.12.2010 года N ЭБ-2010-161 в период с 01.01.2011 по 25.02.2011 в размере 400 000 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 400 000 руб. по день вынесения решения суда, задолженности по оплате работ, выполненных работ по договору от 28.12.2010 года N ЭБ-2010-161 в периоде с 26.01.2011 по 25.02.2011 в размере 1 200 000 руб., проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 1 200 000 руб. в период с 12.04.2011 по день вынесения решения суда.

ГК "Российские автомобильные дороги" заявлен встречный иск о взыскании с ОАО "Дорстрой" неустойки (штрафа) за неисполнение обязательств по Договору N ЭБ-2010-162 от 28.12.2010 года в январе месяце 2011 года в размере 400 000 руб., в феврале месяце 2011 года в размере 1 200 000 руб.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 08.11.2011 первоначальный иск удовлетворен полностью.

По встречному иску с ОАО "Дорстрой" в пользу Государственной компании "Российские автомобильные дороги" взыскана неустойка (штраф) за не исполнение обязательств в январе 2011 года в размере 50 000 руб., в феврале 2011 года в размере 50 000 руб. В остальной части встречного иска отказано.

Принимая решение об удовлетворении требований ОАО "Дорстрой", суд первой инстанции пришел к выводу о том, что ответчик по первоначальному иску не имел права на удержание в одностороннем порядке неустойки в размере 400 000 рублей и 1 200 000 руб. из сумм, подлежащих выплате подрядчику за выполненные по договору работы, поскольку такое удержание представляет собой зачет встречных, но неоднородных по признаку бесспорности требований. Удовлетворяя встречный иск ГК "Автодор" в части, суд пришел к выводу, что ответчик не имеет права на взыскание неустойки сверх сумм 50 000 руб. за январь и 50 000 руб. за февраль 2011 года.

Не согласившись с решением суда в части удовлетворения первоначального иска и отказа в удовлетворении части встречного иска, сославшись на пункты 2 и 3 части 1 статьи 270 АПК РФ, ГК "Автодор" обратилось с апелляционной жалобой. При этом заявитель апелляционной жалобы указал на наличие у него права выдавать предписания подрядчику не только при приемке работ, но и в любое другое время; на добровольное согласие ОАО "Дорстрой" выполнять обязательства договора, заключенного по итогам проведенного открытого аукциона в электронной форме; на отсутствие оспаривания со стороны ОАО "Дорстрой" самих фактов нарушений, на основании которых государственной компанией выдавались предписания, фактических оснований для взыскания неустоек (штрафов), размера неустойки и права на ее удержание, пункта 9.2 договора; на отсутствие в статье 330 ГК РФ императивного запрета на установление в договоре условий оплаты неустойки путем ее удержания из сумм, подлежащих оплате по договору; на особый правовой статус ГК "Автодор".

Представитель ответчика, извещенный надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание явился, поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель истца в судебное заседание явился, просил оставить без изменения решение суда, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заслушав объяснения представителей сторон, изучив материалы дела, апелляционный суд не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела.

Как следует из материалов дела, 28.12.2010 между ГК "Автодор" (заказчик) и ОАО "Дорстрой" (подрядчик) заключен договор N ЭБ-2010-162 на выполнение работ по содержанию участка автомобильной дороги М-4 "Дон" от Москвы через Воронеж, Ростов-на-Дону, Краснодар до Новороссийска км 464+300 - км 1119+500 и искусственных дорожных сооружений на нем, в соответствии с которым заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства собственными и/или привлеченными силами и средствами в период с 01.01.2011 по 30.06.2013 выполнить комплекс работ по содержанию автомобильной дороги М-4 "Дон" от Москвы через Воронеж, Ростов-на-Дону, Краснодар до Новороссийска на участке км 464+300 - км 1119+500 (далее - автомобильная дорога) и искусственных дорожных сооружений на нем в соответствии с уровнем содержания, установленным Техническим заданием (приложение N 1 к договору), в целях обеспечения круглогодичного безопасного и бесперебойного движения транспортных средств, сохранности имущественного комплекса (включая искусственные дорожные сооружения), входящего в состав участка автомобильной дороги, обеспечения разрешенного скоростного режима, а также непрерывности безопасности и удобства движения пользователей по участку автомобильной дороги, переданной в доверительное управление ГК "Автодор".

Государственная компания "Российские автомобильные дороги" согласно заключенному с ОАО "Дорстрой" Договору от 28.12.2010 N ЭБ-2010-162 на выполнение работ по содержанию участка автомобильной дороги М-4 "Дон" от Москвы через Воронеж, Ростов-на -Дону, Краснодар до Новороссийска км 464+300 - км 1119+500 и искусственных дорожных сооружений на нем (далее - Договор N ЭБ-2010-162) выполняла функции Заказчика, а ОАО "Дорстрой" - Подрядчика.

Согласно п. 5.3. Договора N ЭБ-2010-162 Заказчик и его представители имеют право выдавать Подрядчику обязательные для исполнения предписания при обнаружении в работах отступлений от нормативно-технических документов и условий настоящего Договора, а также производить соответствующие записи в Журнале выполнения работ.

В соответствии с п. 5.5. Договора N ЭБ-2010-162 Заказчик вправе осуществлять контроль исполнения Подрядчиком обязательств по настоящему Договору, включая вопросы организации и выполнения работ, а также обеспечения качества работ и используемых материалов.

Согласно п. 5.7. Договора N ЭБ-2010-162 Заказчик и его представители имеют право выдавать письменные распоряжения о приостановке или запрещении выполнения работ при нарушении технологии производства работ, применении некачественных материалов, невыполнении распоряжений и предписаний Заказчика, а также при неблагоприятных погодных условиях и (или) по другим причинам, влияющим на качество и сроки выполнения таких работ.

По смыслу ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую одна сторона, должна оплатить другой в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.

Договор N ЭБ-2010-162 от 28.12.2010 был заключен по итогам проведенного отрытого аукциона в электронной форме. ОАО "Дорстрой", которое принимало участие в аукционе, добровольно согласилось выполнять обязательства по договору N ЭБ-2010-162 от 28.12.2010. Проект указанного договора входил в состав аукционной документации, которая была размещена на сайте Единой электронной торговой площадки.

Таким образом, ОАО "Дорстрой" было ознакомлено заранее с условиями заключаемого договора и без принуждения, подписав договор N ЭБ-2010-162 от 28.12.2010, согласился надлежащим образом выполнять обязательства по указанному договору.

При этом непосредственно в Договоре N ЭБ-2010-162 в п. 9.2. указано, что Подрядчик несет ответственность за выполнение своих обязанностей по Договору, в том числе за качество и объем выполненных работ, соблюдение установленных сроков их выполнения, а также за своевременное и надлежащее выполнение предписаний Заказчика.

В п. 9.2 Договора N ЭБ-2010-162 также указано, что в случае неисполнения и/или ненадлежащего исполнения Подрядчиком обязательств по настоящему Договору, Заказчик вправе удержать в одностороннем порядке неустойки, предусмотренные п. 9.5 настоящего Договора, а также убытки в полном объеме сверх неустойки, в том числе за счет удержания такой неустойки с причитающихся по настоящему Договору выплат Подрядчику.

В соответствии с п. 9.5. Договора N ЭБ-2010-162 удержание неустойки Заказчиком следует, в том числе, за нарушение сроков, указанных в распоряжениях, предписаниях, требованиях и извещениях Заказчика - штраф в размере 50 000 руб. за каждый случай.

Суд первой инстанции, удовлетворяя требования ОАО "Дорстрой", правомерно исходил из невозможности удержания неустойки в одностороннем порядке, поскольку зачет договорной неустойки в счет оплаты выполненных по договору работ противоречит требованиям статьи 410 ГК РФ, предполагающей возможность прекращения обязательства зачетом только встречных однородных требований. Требования об оплате выполненных работ и об уплате неустойки нельзя признать однородными, поскольку неустойка представляет собой санкцию, меру ответственности за нарушение договорного обязательства. В свою очередь, платеж за выполненные надлежащим образом работы производится в ходе нормального исполнения договорных условий. Поэтому, несмотря на денежный характер, эти требования не являются однородными.

Кроме того, при самостоятельном удержании неустойки заказчиком подрядчик лишается возможности защитить свои интересы на основании статьи 333 ГК РФ. Если подрядчик не согласен с расчетом неустойки, удержанной из суммы его вознаграждения заказчиком, ему придется самостоятельно обращаться в суд с соответствующими исковыми требованиями, несмотря на то, что законом предусмотрен взыскательный характер неустойки. Заказчик рассчитывается с подрядчиком за выполненные работы, а затем предъявляет требования об уплате неустойки. Если подрядчик отказывается ее заплатить, заказчик обращается в суд.

С учетом того, что неустойка может быть оспорена как по праву, так и по размеру, а при возникновении спора - уменьшена судом, то требование о ее уплате нельзя признать однородным требованию об оплате работ, выполненных подрядчиком по договору, и, соответственно, невозможно произвести зачет этих требований.

Учитывая изложенное, суд пришел к выводу о том, что ответчик по первоначальному иску не имел права на удержание в одностороннем порядке неустойки в размере 400 000 рублей и 1 200 000 рублей из сумм, подлежащих выплате подрядчику за выполненные по договору работы.

О своем несогласии с основаниями применения неустойки истцом заявлено при рассмотрении дела в суде первой инстанции, в связи с чем довод апелляционной жалобы о том, что ОАО "Дорстрой" не оспаривались факты нарушений, на основании которых ГК "Автодор" выданы предписания, а также фактические основания неустойки, является несостоятельным.

Опровергая довод заявителя апелляционной жалобы, приведенный в обоснование соответствия выданных предписаний условиям договора, о праве государственной компании выдавать предписания не только при приемке работ, но и в любое другое время, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Статьей 715 ГК РФ заказчику предоставлено право во всякое время проверять ход и качество работы, выполняемой подрядчиком.

Это право сформулировано и детализировано в пунктах 5.1 - 5.2 договора от 28.12.2010.

Однако данное право ограничено запретом вмешиваться в деятельность подрядчика, за исключением случая, если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом. В этом случае заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков.

Аналогично норме гражданского законодательства пункт 5.3 договора ограничивает право заказчика выдавать предписания обнаружением в работах отступлений от нормативно-технических документов и условий договора.

Исходя из изложенного, правовая возможность заказчика вмешиваться в деятельность подрядчика в форме назначения разумного срока для устранения недостатков обусловлена действующим законодательством наличием очевидности того, что работа не будет выполнена надлежащим образом.

Следовательно, любое вмешательство в деятельность подрядчика в целях признания его законным должно быть обосновано наличием указанного условия.

Иных правил в договоре от 28.12.2010 не предусмотрено. Пункт 5.3 договора смыслу статьи 715 ГК РФ не противоречит и необходимости обоснования законности требований об устранении недостатков не отменяет.

Вместе с тем, выдавая многочисленные предписания подрядчику, ГК "Автодор" очевидность невыполнения работы в установленный срок надлежащим образом не обосновывала, что свидетельствует о необоснованности предписаний.

Более того, судом установлено и материалами дела подтверждается, что вынесению предписаний заказчиком не предшествовала не только очевидность, но и гипотетическая возможность допущения подрядчиком каких-либо нарушений.

Учитывая, что заказчик пунктом 1 статьи 715 ГК РФ правомочен только проверять ход и качество работы, но не вмешиваться в деятельность подрядчика до тех пор, пока не станет очевидным, что работа не будет выполнена надлежащим образом, то выдача ГК "Автодор" предписаний противоречит как действующему законодательству, так и договору. Своими действиями по выдаче необоснованных предписаний заказчик не только вмешивается в деятельность подрядчика, но и препятствует нормальному выполнению обязательств по договору, поскольку вынуждает ОАО "Дорстрой" перераспределять свои ресурсы, которые могли быть направлены на содержание дороги, на выстраивание взаимовыгодного сотрудничества и урегулирование разногласий, возникающих в связи с выдачей таких предписаний.

В связи с изложенным суд апелляционной инстанции, полагает решение суда в части удовлетворения первоначального иска правомерным и соответствующим закону.

Заявляя в апелляционной жалобе об обжаловании решения суда в части удовлетворения встречного иска по взысканию с ОАО "Дорстрой" неустойки в неполном размере, ГК "Автодор" никаких доводов в обоснование необходимости взыскания неустойки в заявленном размере, именно 1 600 000 рублей, не привело.

Ссылка ГК "Автодор" на соответствие выданных им предписаний условиям заключенного договора подряда не может повлиять на правильность выводов суда о частичном удовлетворении встречного иска в связи с следующим.

Ответчик по первоначальному иску заявил единственный встречный иск о взыскании с ОАО "Дорстрой" неустойки в общей сумме 1 600 000 руб., мотивировав его нарушением подрядчиком условий договора и наличием предусмотренной абзацем 7 пункта 9.5 договора за это нарушение ответственности. 12.09.2011 ГК "Автодор" заявило об изменении оснований встречного иска, уточнив эти изменения 06.10.2011 и дав пояснения 12.10.2011.

При этом основание встречного иска о взыскании неустойки сформулировано как "обстоятельства обосновывающие штрафы (неустойки) установленные в первую очередь абз. 4 п. 9.5 Договора N ЭБ-2010-16 (с нарушение установленных требований к качеству выполнения работ) с дополнительной увязкой с абз. 7 п. 9.5 названного Договора".

Вместе с тем, согласно части 1 статьи 4 АПК РФ арбитражный суд является органом, который осуществляет защиту нарушенного или оспариваемого права по заявлению заинтересованного лица. То есть право выбора права, которое надлежит защищать, принадлежит лицу, обращающемуся в суд.

Структурными элементами иска являются предмет и основание иска. Предмет - это требование к ответчику, основание - обстоятельства, из которых это требование вытекает. При этом арбитражно-процессуальный закон не предполагает такой структуры иска как одно материально-правовое требование и несколько альтернативных оснований к этому требованию. В этом случае налицо два самостоятельных права, подлежащих защите, а значит и два самостоятельных требования.

Заявляя в суде первой инстанции встречный иск, ГК "Автодор" попыталось соединить в нем одно требование (предмет иска) (о взыскании неустойки в сумме 1600000 рублей) и два самостоятельных основания иска (нарушение подрядчиком сроков, указанных в распоряжениях, предписаниях, требованиях и извещениях заказчика, и нарушение подрядчиком установленных требований к качеству выполнения работ по содержанию, повлекших нарушение сроков их выполнения), предоставив право выбора суду того права, которое надлежит защищать в данном случае.

Поскольку арбитражно-процессуальное законодательство такой возможности сторонам по делу и соответствующих полномочий суду не предоставляет, а ответчиком по первоначальному иску новых требований не заявлялось, то Арбитражный суд г. Москвы правомерно рассмотрел иск ГК "Автодор", фактические и юридические основания которого были изложены в более позднем обращении государственной компании, а именно в письме от 12.09.2011 с учетом дальнейших пояснений к нему (от 06.10.2011 и от 12.10.2011).

Более того, данное обращение от 12.09.2011 именовалось как "Изменение оснований встречного иска", что также свидетельствует о том, что ГК "Автодор" изменила право, за защитой которого она обратилась в суд со встречным иском, изменив тем самым и сам встречный иск.

Судом первой инстанции дана надлежащая правовая оценка каждому заявленному ГК "Автодор" основанию взыскания с подрядчика неустойки. При этом суд пришел к правильному выводу о том, что ни одно из предписаний, а также из следовавших за ними уведомлений не подтверждает основание для применения неустойки, заявленное ГК "Автодор".

Исследовав обстоятельства дела, дав оценку каждому предписанию и уведомлению заказчика с позиций возможности принятия их в качестве доказательств наличия оснований для привлечения ОАО "Дорстрой" к ответственности в соответствии с абзацем 4 пункта 9.5 договора (то есть за нарушение подрядчиком установленных требований к качеству выполнения работ по содержанию, повлекших нарушение сроков их выполнения), арбитражный суд первой инстанции отклонил эти доказательства, но принял в качестве таковых акты приемки выполненных работ. В связи с этим суд удовлетворил встречный иск по существу, не согласившись только с размером заявленной к взысканию неустойки.

С учетом изложенного, принятие судом в качестве доказательств предписаний и уведомлений заказчика в подтверждение нарушения подрядчиком установленных требований к качеству выполнения работ не повлияло бы на выводы суда в части наличия таких нарушений как основания для применения ответственности, предусмотренной абзацем 4 пункта 9.5 договора.

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на то, что истцом не были оспорены размер неустойки и право на ее удержание не соответствует обстоятельствам дела, поскольку ОАО "Дорстрой" считает пункт 9.2 договора в части возможности удержания неустойки недействительным (ничтожным), что само по себе исключает возможность его применения, без оспаривания в судебном порядке, а также оспаривало любые основания для применения в отношении него неустойки в заявленном размере.

Довод ГК "Автодор" о том, что ОАО "Дорстрой", заключив договор подряда но итогам проведенного открытого аукциона в электронной форме, добровольно согласилось выполнять обязательства но этому договору, выводам суда не противоречит и на существо принятого решения не влияет, поскольку заключение договора на условиях, противоречащих закону, не свидетельствует о возникновении у сторон договора прав и обязанностей из таких условий.

Довод об особом статусе ГК "Автодор" и отсутствии цели извлечения прибыли также не имеет правового значения для данного дела, поскольку, вступая в гражданские правоотношения, ГК "Автодор" обязано соблюдать требования действующего законодательства и условия заключенных договоров, а также нести бремя доказывания наравне с другими субъектами гражданского права.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что обстоятельства дела исследованы судом первой инстанции полно и всесторонне, спор разрешен в соответствии с требованиями действующего законодательства, доводы заявителя апелляционной жалобы подтверждения не нашли.

На основании изложенного, исходя из фактических обстоятельств дела, с учетом оценки представленных доказательств, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение, и поэтому у арбитражного апелляционного суда отсутствуют основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы.

Расходы по госпошлине распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ и относятся на заявителя апелляционной жалобы.

Руководствуясь ст.ст. 110, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 08.11.2011 г. по делу N А40-51496/11-118-396 оставить без изменения, апелляционную жалобу Государственной компании "Российские автомобильные дороги" - без удовлетворения.

Взыскать с Государственной компании "Российские автомобильные дороги" в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 2000 (Две тысячи) рублей.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

П.А. Порывкин

Судьи

Н.В. Дегтярева О.Б. Чепик