Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 марта 2012 г. N 12АП-501/12

г. Саратов

12 марта 2012 г.

Дело N А12-11196/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 05 марта 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 12 марта 2012 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Грабко О.В.

судей Жаткиной С.А., Камериловой В.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Анисимовой Л.С.

при участии в судебном заседании представителя общества с ограниченной ответственностью "Галерея магазинов" Тетюшевой Н.В., действующей по доверенности от 30 января 2012 года N 3,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Галерея магазинов" (г. Волгоград)

на определение Арбитражного суда Волгоградской области от 12 декабря 2011 года по делу N А12-11196/2011 (судья Гладышева О.С.)

по заявлению акционерного общества "БТА Банк" о включении в реестр требований кредиторов должника общества с ограниченной ответственностью "КЛОН"

в рамках дела о признании ликвидируемого должника общества с ограниченной ответственностью "КЛОН" (г. Волгоград) несостоятельным (банкротом)

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда Волгоградской области от 24 августа 2011 года общество с ограниченной ответственностью "КЛОН" (далее - ООО "КЛОН", должник) признано несостоятельным (банкротом), открыто конкурсное производство с применением упрощенной процедуры банкротства ликвидируемого должника, конкурсным управляющим утвержден Левин В.В.

Сообщение конкурсного управляющего об открытии конкурсного производства в отношении ООО "КЛОН" опубликовано в официальном издании газеты "Коммерсантъ" 03.09.2011.

В Арбитражный суд Волгоградской области обратилось акционерное общество "БТА "Банк" (далее - АО "БТА Банк") с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о включении в реестр требований кредиторов должника требования в размере 233 582 478 руб. неустойки.

Определением Арбитражного суда Волгоградской области от 12 декабря 2011 года заявленные требования удовлетворены частично. Включены в третью очередь реестра требований кредиторов ООО "КЛОН" требование АО "БТА Банк" в размере 116 791 239 руб. неустойки. Во включении в реестр требований кредиторов остальной части требования АО "БТА Банк" в размере 116 791 239 руб. неустойки отказано.

Не согласившись с указанным определением суда, ООО "Галерея магазинов" обратилось в суд апелляционной инстанции с апелляционной жалобой, в которой просит отменить определение суда первой инстанции в части удовлетворения заявленных требований на сумму 116 791 239 руб., отказать в удовлетворении заявленных требований

В силу пункта 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Поскольку в порядке апелляционного производства ООО "Галерея магазинов" обжалуется только часть определения, при этом стороны возражений против этого не заявили и на проверке законности определения суда в полном объеме не настаивали, то суд апелляционной инстанции не может выйти за рамки апелляционной жалобы и проверяет законность и обоснованность определения суда первой инстанции только в обжалуемой части.

Иные лица, участвующие в деле о банкротстве, в судебное заседание не явились. О месте и времени рассмотрения жалобы извещены надлежащим образом, согласно требованиям статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, что подтверждается уведомлениями о вручении почтовых отправлений N 410031 43 90720 2, 410031 43 90730 1, 410031 43 90726 4, 410031 43 90 723 3, 410031 43 90725 7, 410031 43 90724 0, 410031 43 90727 1, 410031 43 90731 8, 410031 43 90729 5, 410031 43 90728 8, 410031 43 90721 9, 410031 43 90719 6, 410031 43 90733 2, 410031 43 90734 9, 410031 43 90732 5.

В соответствии с пунктом 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 17 февраля 2011 года N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации" при наличии в материалах дела уведомления о вручении лицу, участвующему в деле, либо иному участнику арбитражного процесса копии первого судебного акта по рассматриваемому делу либо сведений, указанных в части 4 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, такое лицо считается надлежаще извещенным при рассмотрении дела судом апелляционной, кассационной, надзорной инстанции, если судом, рассматривающим дело, выполняются обязанности по размещению информации о времени и месте судебных заседаний, совершении отдельных процессуальных действий на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет в соответствии с требованиями абзаца второго части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При этом отсутствие в материалах дела доказательств, подтверждающих получение лицами, участвующими в деле, почтовых уведомлений, не может расцениваться как несоблюдение арбитражным судом правил Кодекса о надлежащем извещении.

Информация о месте и времени судебного заседания размещена 14 февраля 2012 года на официальном сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, что подтверждено отчётом о публикации судебных актов на сайте.

В соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при неявке в судебное заседание иных лиц, участвующих в деле и надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, суд рассматривает дело в их отсутствие.

Исследовав материалы дела, заслушав доводы лица, участвующего в деле, арбитражный суд апелляционной инстанции находит, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между АО "Банк ТуранАлем" и ООО "Митас" заключен генеральный кредитный договор от 09.08.2007 N 2000/07/98 и договор банковского займа (кредитный договор) от 09.08.2007 N 2000/07/100/1710, согласно которым АО "Банк ТуранАлем" предоставляет ООО "Митас" невозобновляемую кредитную линию на сумму 97 160 000 долларов США до 20.03.2013.

В соответствии с названными кредитными договорами от 09.08.2007 и на основании заявок ООО "Митас" от 20 марта 2008 года N 1, от 01 апреля 2008 года N 2, от 17 июня 2008 года N N 3-5, от 30 июля 2008 года N N 6-7 АО "Банк ТуранАлем" перевел на расчетный счет ООО "Митас" 45 273 558 долларов США, что подтверждается копиями писем SWIT от 20 марта, 01 апреля, 18 июня и 30 июля 2008 года.

В связи с переименованием АО "Банк ТуранАлем" в АО "БТА Банк" сторонами подписано дополнительное соглашение от 21.04.2008 к кредитному договору и дополнительное соглашение от 21.04.2008 N 2 к договору банковского займа.

Решением общего собрания участников от 31.03.2009 ООО "Митас" сменило наименование на ООО "Миг", а также изменило место своего нахождения.

12 мая 2009 года участниками ООО "Миг" принято решение о его добровольной ликвидации.

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 15 июля 2010 года по делу N А12-11127/2010 ООО "Миг" признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство с применением положений ликвидируемого должника.

Определением Арбитражного суда Волгоградской области от 02.11.2010 по делу N А12-11127/2010 в реестр требований кредиторов ООО "Миг" включены требования АО "БТА Банк" в сумме 2 810 237 150 руб. 99 коп., из них 1 382 654 461 руб. 32 коп. - основной долг, 379 726 847 руб. 47 коп. - вознаграждение банка за пользование кредитом, 52 850 320 руб. 84 коп. - налог, 443 745 664 руб. 02 коп.- пени за несвоевременное погашение основного долга, 551 259 857 руб. 34 коп. - пени за несвоевременное погашение вознаграждение банка за пользование кредитом.

05 сентября 2008 года во исполнение ООО "Митас" (ООО "Миг") обязательств по кредитным договорам от 09.08.2007 заключен договор ипотеки N РФ08/123.

Согласно условиям указанного договора ипотеки ООО "Митас" передало АО "БТА Банк" в залог следующее имущество (предмет залога):

- гостиницу с подвалом под литером "А" общей площадью: 5 212,9 кв.м, расположенную по адресу: Республика Адыгея, г. Майкоп, ул. Пролетарская, д. 242, (кадастровый номер 01:08:05 07 052:0004:79:401:002:200185570:0100:20001),

- помещение ресторана с подвалом под литером "А" общей площадью 1 010,8 кв.м, расположенное по адресу: Республика Адыгея, г. Майкоп, ул. Пролетарская, д. 242 (кадастровый номер 01:08:05 07 052:0004:79:401:002:200185570:0100:20002),

- земельный участок площадью 5 271,0 кв.м, расположенный по адресу: Республика Адыгея, г. Майкоп, ул. Пролетарская, д. 242, квартал 221 (кадастровый номер: 01:08:05 07052:0004).

В соответствии с условиями договора ипотеки оценочная стоимость предмета залога определена в размере 111 195 504 руб.

В связи с невыполнением ООО "Миг" своих обязательств перед АО "БТА Банк" по кредитным договорам решением суда Республики Адыгея от 19.02.2010 года по делу N А01-1922/2009, оставленным без изменения постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.08.2010 и постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 03.12.2010, обращено взыскание на предмет залога по договору ипотеки от 05.09.2008 N РФ08/123, заключенному между ООО "Митас" и АО "БТА Банк" :

- гостиницу с подвалом под литером "А" общей площадью: 5 212,9 кв.м, расположенную по адресу: Республика Адыгея, г. Майкоп, ул. Пролетарская, д. 242, (кадастровый номер:01:08:05 07 052:0004:79:401:002:200185570:0100:20001),

- помещение ресторана с подвалом под литером "А" общей площадью 1 010,8 кв.м, расположенное по адресу: Республика Адыгея, г. Майкоп, ул. Пролетарская, д. 242 (кадастровый номер 01:08:05 07 052:0004:79:401:002:200185570:0100:20002),

- земельный участок площадью 5 271,0 кв.м, расположенный по адресу: Республика Адыгея, г. Майкоп, ул. Пролетарская, д. 242, квартал 221 (кадастровый номер: 01:08:05 07052:0004).

Арбитражным судом определена начальная продажная цена указанного имущества в размере 111 195 504 руб.

Кроме того, указанным решением арбитражного суда с ООО "Митас" в пользу АО "БТА Банк" взысканы расходы по уплате государственной пошлины в сумме 2 000 руб.

В связи с тем, что ООО "Митас" совместно с ООО "Виктория-М", ООО "Центр Отдыха" и ООО "Вояж" реорганизованы путем слияния в ООО "КЛОН" то соответственно ООО "КЛОН" имеет перед АО "БТА Банк" те же обязательства, которые имело перед АО "БТА Банк" ООО "Митас".

Вместе с тем, ООО "Митас" и его правопреемник ООО "КЛОН" своих обязательств по договору ипотеки от 05.09.2008 N РФ08/123 не исполнило, в добровольном порядке задолженность ООО "Митас" (ООО "Миг") не погасили и требование АО "БТА Банк" за счет заложенного имущества не удовлетворили.

Кроме того, в обеспечение исполнения ООО "Митас" (ООО "Миг") обязательств по кредитным договорам от 09.08.2007 между ООО "Виктория-М" и АО "БТА Банк" заключен договор ипотеки от 05 июня 2008 года N РФ08/83.

Согласно условиям договора ипотеки ООО "Виктория-М" передало АО "БТА Банк" в залог следующее имущество и права:

- инженерно-лабораторный корпус, общей площадью 4 332,4 кв.м, расположенный по адресу: Волгоградская область, г. Волгоград, проспект им. В.И. Ленина, дом 88А (инвентарный номер:8315, этажность:5 кадастровый (или условный) номер:34-34/02-01/01-2/2001-29),

- право аренды земельного участка площадью 4 918 кв.м, расположенного по адресу: г. Волгоград, Краснооктябрьский район, проспект им. В.И. Ленина, 88А (кадастровый номер 34:34:02 01 01:0021).

Оценочная стоимость предмета залога была определена сторонами договора ипотеки в сумме, эквивалентной 6 068 377, 56 долларов США, что по курсу Банка России на дату подписания договора составило 144 438 915 руб. 85 коп.

В связи с тем, что ООО "Виктория-М" совместно с ООО "Митас", ООО "Центр Отдыха" и ООО "Вояж" реорганизовано путем слияния в ООО "КЛОН", то соответственно ООО "КЛОН" имеет перед АО "БТА Банк" те же обязательства, которые имело передан АО "БТА Банк" ООО "Виктория-М".

Вместе с тем, ООО "Виктория-М" и его правопреемник ООО "КЛОН" своих обязательств по договору ипотеки от 05.07.2008 N РФ08/83 не исполнили, в добровольном порядке задолженность ООО "Митас" (ООО "Миг") не погасили и требование АО "БТА Банк" за счет заложенного имущества не удовлетворили.

Кроме того, в обеспечение исполнения ООО "Митас" (ООО "Миг") обязательств по кредитным договорам от 09.08.2007 между ООО "Центр отдыха" и АО "БТА Банк" заключен договор ипотеки от 04 июля 2008 года N РФ08/102.

Согласно условиям договора ипотеки ООО "Центр отдыха" передало АО "БТА Банк" в залог следующее имущество и права:

- нежилое помещение, общей площадью 2 817,9 кв.м, расположенное по адресу: Волгоградская область, г. Волгоград, ул. им. Маршала Чуйкова, д. 65 (инвентарный номер: 001210, этаж: подвал 1,2. Кадастровый (или условный) номер: 34:34:04:000000:001213:001210).

- право аренды земельного участка, площадью 5 129,0 кв.м, расположенного по адресу: Волгоградская область, г. Волгоград, ул. им. Маршала Чуйкова, 65 (кадастровый (или условный) номер 34:34:040010:0006).

Оценочная стоимость предмета залога определена сторонами договора ипотеки в сумме, эквивалентной 4 945 453,08 долларов США, что по курсу Банка России на дату подписания договора составляет 115 611 429 руб. 43 коп.

ООО "Центр Отдыха" совместно с ООО "Митас", ООО "Виктория-М" и ООО "Вояж" реорганизовано путем слияния в ООО "КЛОН", поэтому ООО "КЛОН" имеет перед АО "БТА Банк" те же обязательства, которые имело перед АО "БТА Банк" ООО "Центр отдыха".

Вместе с тем, ООО "Центр Отдыха" и его правопреемник ООО "КЛОН" своих обязательств по договору ипотеки от 04.07.2008 N РФ08/102 не исполнили, в добровольном порядке задолженность ООО "Митас" (ООО "Миг") не погасили и требование АО "БТА Банк" за счет заложенного имущества не удовлетворили.

Кроме того, в обеспечении исполнения ООО "Митас" (ООО "Миг") обязательств по кредитным договорам от 09.08.2007 между ООО "Вояж" и АО "БТА Банк" заключен договор ипотеки от 04.07.2008 N РФ08/103.

Согласно условиям договора ипотеки ООО "Вояж" передало АО "БТА Банк" в залог следующее имущество:

- нежилое здание с пристройками, инвентарный номер 000328, площадью 4 862, 6 кв.м, литер А,А1,А2 этажность: 4 технический, подземный этажность 1, расположенное по адресу: Россия, Волгоградская область, г. Волгоград, ул. Коммунистическая, 5а (кадастровый (условный) номер: 34:34:04:000000:000328:000000).

- земельный участок, площадью 5 168, 0 кв.м, расположенный по адресу: Россия, Волгоградская область, г. Волгоград, ул. Коммунистическая, д. 5а (кадастровый номер: 34:34:04 00 34:0004),

Оценочная стоимость предмета залога определена сторонами договора ипотеки в сумме, эквивалентной 7 933 779,93 долларов США, что по курсу Банка России на дату подписания договора ипотеки составило 185 459 246,27 руб.

ООО "Вояж" совместно с ООО "Митас", ООО "Виктория-М" и ООО "Центр Отдыха" реорганизовано путем слияния в ООО "КЛОН", поэтому ООО "КЛОН" имеет перед АО "БТА Банк" те же обязательства, которые имело перед АО "БТА Банк" ООО "Вояж".

Вместе с тем, ООО "Вояж" и его правопреемник ООО "КЛОН" своих обязательств по договору ипотеки от 04.07.2008 N РФ08/103 не исполнили, в добровольном порядке задолженность ООО "Митас" (ООО "Миг") не погасили и требование АО "БТА Банк" за счет заложенного имущества не удовлетворили.

В связи с чем, АО "БТА Банк" обратился в суд с заявлением о включении в реестр требований кредиторов неустойки, предусмотренной договорами ипотеки.

Суд первой инстанции удовлетворил заявленные требования частично.

Суд апелляционной инстанции считает позицию суда первой инстанции в обжалуемой части правомерной и обоснованной.

Согласно части 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статье 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

В соответствии с пунктом 2 статьи 225 Закона о банкротстве кредиторы вправе предъявить свои требования к ликвидируемому должнику в течение месяца с даты опубликования объявления о признании ликвидируемого должника банкротом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 71 Закона о банкротстве кредиторы вправе предъявить свои требования к должнику в течение тридцати календарных дней с даты опубликования сообщения о введении наблюдения. Требования кредиторов с приложением документов, подтверждающих обоснованность этих требований, рассматриваются арбитражным судом, проверяющим обоснованность требований и наличие оснований для включения этих требований в реестр требований кредиторов. В соответствии с нормами статьи 40 Закона к документам, направленным кредитором в арбитражный суд, должны быть приложены доказательства оснований возникновения задолженности.

Пункт 2 статьи 71 Закона о банкротстве предоставляет возможность должнику, временному управляющему, кредиторам, предъявившим требования к должнику, представителю учредителей (участников) должника или представителю собственника имущества должника предъявить в арбитражный суд возражения относительно требований кредиторов.

Целью установления пятнадцатидневного срока на предъявление возражений относительно требований кредитора (пункт 2 статьи 71 Закона о банкротстве) является обеспечение равенства всех кредиторов по рассмотрению указанных возражений, что выступает для них важной гарантией реализации правомочий на первом собрании кредиторов. Поэтому по смыслу указанных норм права требования кредиторов не могут быть рассмотрены судом ранее истечения установленного пунктом 2 названной статьи срока для предъявления возражений. Такое истолкование Закона позволяет в максимальной степени нивелировать риски участия в первом собрании кредиторов лиц, чьи требования к должнику не являются обоснованными, а также обеспечить рассмотрение возражений всех кредиторов, имеющих право предъявить возражение.

Согласно пунктам 1, 7 части 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права и обязанности возникают как из договоров, так и вследствие неосновательного обогащения, когда обязательство имеет внедоговорной характер.

Согласно пункту 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Как следует из материалов дела, АО "БТА Банк" заявлено требование о включении в реестр требований кредиторов неустойки по кредитным договорам.

Пунктом 6.1 договора ипотеки от 05.09.2008 N РФ08/123, от 05.07.2008 N РФ08/83, от 04.07.2008 N РФ08/103, от 04.07.2008 N РФ08/103 предусмотрено, что в случае нарушения залогодателем пунктов 3.3.1, 3.3.6, 3.3.7, 3.3.10, 3.3.12, 3.3.16, залогодатель уплачивает залогодержателю пеню в размере 0,1 % от общей залоговой стоимости предмета залога за каждый день не исполнения/ненадлежащего исполнения соответствующего обязательства.

Согласно пункту 6.2 договора ипотеки от 05.09.2008 N РФ08/123, от 05.07.2008 N РФ08/83, от 04.07.2008 N РФ08/103, от 04.07.32008 N РФ08/103 в случае нарушения залогодателем условия пунктов 3.3.2, 3.3.3, 3.3.9, 3.3.14, 3.3.15 залогодатель уплачивает залогодержателю единовременный штраф в размере 1% от общей залоговой стоимости предмета залога.

Согласно пункту 6.3 договора ипотеки от 05.09.2008 N РФ08/123, от 05.09.2008 N 08/83, от 04.07.2008 N РФ08/103, от 04.07.2008 N РФ08/103 в случае нарушения залогодателем условий пункта 3.3.17 и/или в случае предоставления недостоверных заявлений и гарантий, любая сторона, предоставившая недостоверные заявления и гарантии уплачивает другой стороне единовременный штраф в размере 10% от общей залоговой стоимости предмета залога.

Таким образом, ООО "КЛОН" (ООО "Митас") имеет перед АО "БТА Банк" задолженность в общей сумме 40 697 554 руб. по договору ипотеки от 05.09.208 N РФ08/123:

- 24 466 049 руб.- пеня по пункту 6.1 договора,

-1 111 955 руб. - пеня по пункту 6.2 договора,

-11 119 550 руб. штраф по пункту 6.3 договора, поскольку ООО "Митас" (ООО "КЛОН" не исполнило своих обязательств по страхованию предмета залога.

ООО "КЛОН" (ООО "Виктория-М") имеет перед АО "БТА Банк" задолженность в общей сумме 59 797 710 руб. по договору ипотеки от 05.07.208 N РФ08/83:

- 43 909 430 руб.- пеня по пункту 6.1 договора,

-1 444 389 руб. - пеня по пункту 6.2 договора,

-14 443 891 руб. штраф по пункту 6.3 договора, поскольку ООО "Виктория-М" (ООО "КЛОН" не исполнило своих обязательств по страхованию предмета залога.

ООО "КЛОН" (ООО "Центр отдыха") имеет перед АО "БТА Банк" задолженность в общей сумме 47 863 130 руб. по договору ипотеки от 04.07.2008 N РФ08/102:

- 35 145 874 руб. 55 коп. - пеня по пункту 6.1 договора,

-1 156 114 руб. - пеня по пункту 6.2 договора,

-11 561 142 руб. 94 коп. - штраф по пункту 6.3 договора, поскольку ООО "Центр отдыха" (ОО О "КЛОН" не исполнило своих обязательств по страхованию предмета залога.

ООО "КЛОН" (ООО "Вояж") имеет перед АО "БТА Банк" задолженность в общей сумме 85 224 084 руб. по договору ипотеки от 04.07.2008 N РФ08/103

- 64 554 652 руб.- пеня по пункту 6.1 договора,

-2 123 508 руб. - пеня по пункту 6.2 договора,

-18 545 924 руб. штраф по пункту 6.3 договора, поскольку ООО "Вояж" (ОО О 2КЛОН2 не исполнило своих обязательств по страхованию предмета залога.

Согласно статье 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить ее размер.

В соответствии с пунктом 42 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" при решении вопроса об уменьшении неустойки необходимо иметь в виду, что размер неустойки может быть уменьшен судом только в том случае, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства. При оценке таких последствий судом могут приниматься во внимание в том числе обстоятельства, не имеющие прямого отношения к последствиям нарушения обязательства (цена товаров, работ, услуг; сумма договора и т.п.).

Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 21.12.2000 год N 263-О, излагая свою позицию по поводу применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, указал на то, что данная норма является одним из правовых способов, направленных против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки; речь в статье идет не о праве суда, а, по существу, о его обязанности установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

В пункте 4 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что к последствиям нарушения обязательства могут быть отнесены не полученные истцом имущество и денежные средства, понесенные убытки, другие имущественные и неимущественные права, на которые истец вправе рассчитывать в соответствии с законодательством и договором.

Из указанного следует, что признание несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства является правом суда, принимающего решение. При этом в каждом конкретном случае суд оценивает возможность снижения неустойки с учетом конкретных обстоятельств дела и взаимоотношений сторон.

Согласно пункту 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" критериями для установления явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств, длительность неисполнения обязательства и другое.

Воспользовавшись правом, предоставленным статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также конкретные обстоятельства дела, суд первой инстанции уменьшил размер подлежащей взысканию неустойки до 116 791 239 руб. В части снижения размера неустойки определение суда сторонами не обжалуется.

Суд апелляционной инстанции считает несостоятельными доводы апелляционной жалобы о том, что ООО "КЛОН" нарушило пункт 3.3.12 договора ипотеки.

Согласно пунктам 3.3.12 ООО "Митас" обязалось не противодействовать залогодержателю в реализации прав залогодержателя в отношении предмета залога.

В материалах дела имеется решение Майкопского городского суда Республики Адыгея от 22.07.2011 по иску Поповой Л.Л. к ООО "КЛОН" о признании права собственности на недвижимое имущество - гостиницу с подвалом и земельный участок, расположенные по адресу: г. Майкоп, ул. Пролетарская, 242, являющиеся предметом залога по договору ипотеки от 05.09.2008 N РФ08/123, из которого следует, что договор инвестирования, заключенный между Поповой Л.Л. и ООО "Митас" подписан "задним" числом, т.е. после передачи объекта в залог АО "БТА Банк" и после вступления в силу решения Арбитражного суда Республики Адыгея от 19.02.2010 об обращении взыскания на предмет залога.

Кроме того, в рамках гражданского дела N 2-746/2010 ООО "КЛОН" поддерживало позицию истца о понуждении заключить договор купли-продажи спорных объектов.

В связи с чем, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что данные действия свидетельствуют о противодействии должником праву АО "БТА Банк" в отношении предмета залога, так как сам должник способствовал передаче прав на предмет залога третьим лицам.

На злоупотребление правом со стороны ООО "КЛОН" с целью уклонения от исполнения вступившего в законную силу судебного акта по делу N А12-1922/2009 указывает Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в определении от 07.06.2011 о выдаче дубликата исполнительного листа.

Суд апелляционной инстанции считает, что убедительных доводов, основанных на доказательственной базе и позволяющих отменить обжалуемый судебный акт, апелляционная жалоба не содержит.

На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции считает, что по рассматриваемому вопросу судом первой инстанции вынесено законное и обоснованное определение, оснований для отмены либо изменения которого не имеется. Выводы суда по данному вопросу основаны на установленных обстоятельствах и имеющихся в деле доказательствах при правильном применении норм материального и процессуального права. Апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Галерея Магазинов" следует оставить без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 268-272 арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Волгоградской области от 12 декабря 2011 года по делу N А12-11196/2011 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объёме через арбитражный суд первой инстанции, принявший определение, в порядке, предусмотренном статьями 275-276 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

О.В. Грабко

Судьи

С.А. Жаткина В.А. Камерилова