Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 марта 2012 г. N 09АП-3732/12

г. Москва

N 09АП-3732/2012

12 марта 2012 г.

Дело N А40-89294/11-139-760

Резолютивная часть постановления объявлена 05 марта 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 12 марта 2012 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи В.С. Гарипова

судей: Кузнецовой И.И., Мартыновой Е.Е.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Гладилиной А.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Миллаб" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.01.2012 по делу N А40-89294/11-139-760, принятое судьей Корогодовым И.В.

по иску ООО "Миллаб" (ИНН 7715516300, ОГРН 1047796233902)

к ОАО "Единая электронная торговая площадка" (ОГРН 1097746299353),

ФГУП "Российский Федеральный Ядерный Центр - Всероссийский научно-исследовательский институт технической физики имени академика Е.И. Забабахина" (ОГРН 1027401350932)

о признании недействительным протокола

при участии в судебном заседании:

от истца - Волобоева Л.Ю. по доверенности от 23.12.2011 б/н;

от ответчиков: от ОАО "Единая электронная торговая площадка" - не явился, извещен;

от ФГУП "РФЯЦ - ВНИИТФ имени академика Е.И. Забабахина" - Титова Е.С. по доверенности от 01.02.2012 N 9

УСТАНОВИЛ:

ООО "МИЛЛАБ" (далее - истец, общество) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением к Федеральному унитарному предприятию "Российский Федеральный Ядерный Центр - Всероссийский научно-исследовательский институт технической физики имени академика Е.И Забабахина" (далее - ответчик, заказчик, ФГУП "РФЯЦ-ВНИИТФ им. Академика Е.И. Забабахина"), ОАО "Единая электронная торговая площадка" (далее - оператор, ОАО "ЕЭТП") с требованиями о признании недействительным протокола от 15.07.2011 г. о признании победителя открытого аукциона в электронной форме (реестровый номер 0569100000211000032) уклонившимся от заключения договора (с учетом того, что ООО "МИЛЛАБ" было представлено заявление об уточнении исковых требований, в соответствии с которым истец отказался от требования в части признания договора, заключенного ФГУП "РФЯЦ-ВНИИТФ им. Академика Е.И. Забабахина" с ЗАО "Донау Лаб.Москва" (второй участник аукциона), недействительным, от применения последствий недействительности данного договора и от обязания ФГУП "РФЯЦ-ВНИИТФ им. Академика Е.И. Забабахина" заключить договор с ООО "МИЛЛАБ".

В обоснование заявленных требований ООО "МИЛЛАБ" ссылается на то, что им выполнены все условия участия в аукционе, в том числе представлена банковская гарантия, покрывающая обязательства на весь срок действия договора, и, следовательно, признание истца уклонившимся от заключения договора является незаконным и необоснованным.

ФГУП "РФЯЦ-ВНИИТФ им. Академика Е.И. Забабахина" пояснило, что надлежащая банковская гарантия предоставлена ООО "МИЛЛАБ" только 15.07.2011, то есть на 10-ый день со дня получения истцом проекта договора от ОАО "ЕЭТП". При этом документацией об аукционе предусмотрено, что в случае, если в качестве обеспечения исполнения договора предоставляется банковская гарантия, срок действия такой гарантии должен устанавливаться с учетом установленного гарантийного срока по соответствующему договору и оканчиваться не ранее его завершения плюс 14 календарных дней.

ОАО "ЕЭТП" указывает, что в его функции входит лишь обеспечение технической возможности заключить контракт по аукциону в установленный законом о размещении заказов срок, а решение о признании ООО "МИЛЛАБ" уклонившимся от заключения контракта принимается заказчиком, но не оператором электронной площадки.

Арбитражный суд города Москвы решением от 11.01.2012 в иске отказал (с прекращением производства в части указанного отказа от иска).

В решении суда указано, что размещение государственного заказа путем проведения конкурса регламентируется гл. 2 Федерального закона РФ от 21.07.2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд"; что порядок организации и проведения открытого конкурса регламентирован главой 57 ГК РФ, и, таким образом, правоотношения, возникающие при организации и проведении торгов, а также при заключении договоров по результатам торгов, относятся к сфере гражданско-правового регулирования, и защита прав, нарушенных при организации и проведении торгов, должна осуществляться соответствующими предусмотренными законом способами, а именно способом, прямо установленным ст.449 ГК РФ и Законом о размещении заказов; что при таких обстоятельствах суд приходит к выводу о том, что действия со стороны ФГУП "РФЯЦ-ВНИИТФ им. Академика Е.И. Забабахина" о принятии решения о признании ООО "МИЛЛАБ" уклонившимся от заключения контракта являются законными и не нарушают права и законные интересы истца, не исполнившего в установленный срок обязанность по предоставлению заказчику банковской гарантии со сроком обеспечения, установленным условиями аукциона.

В отношении второго ответчика суд указывает, что в силу ст. 41.1 Закона о размещении заказов оператором электронной площадки является юридическое лицо или физическое лицо в качестве индивидуального предпринимателя, которые владеют электронной площадкой, необходимыми для ее функционирования программно-аппаратными средствами и обеспечивают проведение открытых аукционов в электронной форме в соответствии с законодательством Российской Федерации о размещении заказов. Оператор обеспечивает проведение открытого аукциона в электронной форме на право заключить контракт на сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет"; что в связи с этим заявленное к ОАО "ЕЭТП" требование удовлетворению не подлежит.

Не согласившись с принятым решением, истец подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда и удовлетворить требование истца.

В обоснование своей позиции истец указывает, что ФЗ N 94-ФЗ от 21.07.2005 г.. не предусмотрено составление протоколов о признании победителя аукциона уклонившимся от заключения контракта, так как уклонением от заключения контракта является невыполнение указанных в законе действий, и самостоятельного протокола для фиксирования этого факта не требуется; что протокола об отказе от заключения договора с ООО "МИЛЛАБ" Ответчик не составлял; что дата, номер, банк, выдавший гарантию, и иные реквизиты банковской гарантии, в протоколе не пpивeдeны, что лишает возможности идентификации документа; что поскольку первая банковская гарантия предоставлена Ответчику 11 июля 2011 года, то Ответчик обязан был в соответствии с п. 3.1 ст. 9 ФЗ N 94-ФЗ от 21.07.2005 не позднее 12 июля 2011 года (не позднее одного рабочего дня после установления факта) составить протокол об отказе от заключения контракта, а не 15 июля; что Ответчик обязан был разместить протокол на официальном сайте электронной торговой площадки не позднее 16 июля 2011 года, а разместил только 18 июля 2011 года; что Ответчик в нарушение п.3.1. ст. 9 ФЗ N 94-ФЗ от 21.07.2005 не передал Истцу в установленные законом сроки (в течение двух рабочих дней со дня подписания) один экземпляр протокола; что электронным письмом от 12 июля 2011 года Ответчик выдвинул Истцу требования о банковской гарантии, в которых указал на необходимость представить учредительные документы банка, выдавшего гарантию, хотя данное требование является незаконным, так как не предусмотрено ФЗ N 94-ФЗ от 21.07.2005; что судом не дана оценка электронной переписке Истца и Ответчика по поводу оформления банковской гарантии, из которой видно, что Истец намерен был заключить контракт, исполнив свои обязательства; что срок заключения договора истекал 20.07.2011 (в соответствии с ч.9 ст.41.12 ФЗ N 94-ФЗ, а также п.7.9 электронной документации Ответчика, контракт может быть заключен не ранее чем через 10 дней со дня размещения на официальном сайте протокола подведения итогов открытого аукциона в электронной форме; а в соответствии с ч. 5 ст. 448 ГК РФ, если предметом торгов было только право на заключение договора, такой договор должен быть подписан сторонами не позднее 20 дней или иного указанного в извещении срока после завершения торгов и оформления протокола); что поэтому в этот период времени стороны могли согласовать все поправки как к договору, так и к обеспечению исполнения договора; что вторая банковская гарантия предоставлена 15.07.2011, а протокол о признании Истца уклонившимся от заключения договора составлен также 15.07.2011 г., то есть до истечения предельного срока, предоставленного законом для заключения договора; что истец действовал добросовестно, в отличие от ответчика, который изначально имел намерение заключить договор только с ЗАО "Донау Лаб.Москва"; что в связи с этим после победы Истца на аукционе Ответчик имел намерение любым способом не исполнять обязательства и уклониться от заключения договора; что решение Ответчика о признании Истца уклонившимся от заключения договора в соответствии с ч. 2 ст.19 ФЗ N 94-ФЗ влечет за собой включение Истца в реестр недобросовестных поставщиков.

В отзыве на апелляционную жалобу ответчики просят решение суда оставить без изменения как соответствующее действующему законодательству, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии со ст. 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие оператора, надлежащим образом извещенного в порядке статей 121-123 АПК РФ о времени и месте судебного заседания.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представитель истца поддержал доводы и требования апелляционной жалобы, представитель ответчика возражал против ее удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены по доводам жалобы в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и отзывов, заслушав представителей участвующих в деле лиц, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы не имеется.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в порядке, предусмотренном главой 3.1 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд", проводился Открытый аукцион в электронной форме на право заключения договора на поставку системы на базе лабораторного химического реактора для ФГУП "ВНИИТФ имени академика Е.И. Забабахина, реестровый номер 0569100000211000032, извещение и документация которого были размещены на официальном сайте www.zakupki.gov.ru.

В соответствии с п. 11 ч.3 ст.41.6 Закона N 94-ФЗ заказчик вправе установить в документации об аукционе требование о предоставлении обеспечения исполнения контракта (договора), а также вправе определить обязательства по контракту (договору), которые должны быть обеспечены.

В этой связи пунктом 19 раздела 8 "Информационная карта" документации об открытом аукционе в электронной форме установлено требование о предоставлении обеспечения исполнения договора в размере аванса, составляющего 40 процентов от цены договора.

В пункте 7.16 документации об аукционе определено, что предоставляемое обеспечение исполнения обязательств по договору должно покрывать все обязательства по договору, включая основные, дополнительные и гарантийные обязательства.

Аналогичное требование содержалось в п.11.1 проекта договора, подлежащего заключению по итогам аукциона, и являющегося неотъемлемой частью документации (раздел 9 документации).

Участником открытого аукциона - ООО "Миллаб" был выбран способ обеспечения исполнения обязательств по договору - банковская гарантия.

В целях соблюдения обеспечительной функции предоставляемого обеспечения договора, в том числе в отношении гарантийных обязательств по договору, в подпункте 7.16.1 документации об аукционе установлено, что в случае, если в качестве обеспечения исполнения договора предоставляется банковская гарантия, срок действия такой банковской гарантии должен устанавливаться с учетом установленного гарантийного срока по соответствующему договору и оканчиваться не ранее его завершения плюс 14 календарных дней.

В соответствии с протоколом подведения итогов открытого аукциона в электронной форме от 30.06.2011 N 0569100000211000032-3 победителем аукциона признано ООО "МИЛЛАБ".

На основании ч. 2 ст. 41.12 Закона N 94-ФЗ Заказчик 5 июля 2011 года направил проект договора оператору электронной площадки - ОАО "Единая электронная торговая площадка" (оператор ЭТП) без подписи.

Согласно п.9.4 проекта договора гарантийный срок на поставляемый Товар (оборудования) должен составлять 12 месяцев со дня подписания Акта приема-передачи Товара (оборудования). Срок поставки Товара (оборудования) определен до 31.10.2011 (Пункт 3 Спецификации (приложение 1 к договору).

5 июля 2011 года проект договора получен истцом от оператора ЭТП.

Согласно ч.4 ст. 41.12 Закона N 94-ФЗ, в течение пяти дней со дня получения проекта контракта (договора) участник открытого аукциона в электронной форме направляет оператору электронной площадки проект контракта (договора), подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать oт имени участника открытого аукциона, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта в случае, если заказчиком было установлено требование обеспечения исполнения контракта.

11 июля 2011 года ООО "МИЛЛАБ" предоставило оператору ЭТП проект договора.

В качестве документа об обеспечении исполнения договора ООО "МИЛЛАБ" была представлена банковская гарантия N 522-11/2 от 08.07.2011, выданная ОАО АКБ "Кросна-Банк".

Рассмотрев представленную банковскую гарантию, Заказчик пришел к выводу, что она не обеспечивает необходимые обязательства по заключаемому договору, так как срок действия банковской гарантии оканчивался 14 ноября 2011 г., в то время как срок действия гарантии качества и выполнения гарантийных обязательств в отношении поставленного Товара (оборудования), определенный в заключаемом договоре, должен составлять 12 месяцев с даты поставки Товара (оборудования), то есть до 31 октября 2012 г.

Таким образом, в течение установленных 5 дней банковская гарантия, обеспечивающая как основные, так и гарантийные обязательства, в срок, установленный Законом N 94-ФЗ, ООО "МИЛЛАБ" в установленный законом срок не предоставлена.

15.07.2011 ФГУП "РФЯЦ-ВНИИТФ им. Академика Е.И. Забабахина" принято решение о признании ООО "МИЛЛАБ" уклонившимся от заключения договора на поставку системы на базе лабораторного химического реактора для ФГУП "РФЯЦ-ВНИИТФ им. Академика Е.И. Забабахина" и о заключении договора с участником открытого аукциона ЗАО "Донау Лаб.Москва".

Ответчик по результатам полученных 11.07.2011 от истца документов обязан был вынести соответствующее решение (в данном случае, оспариваемое) в течение трех дней и оформить его в течение одного дня соответствующим протоколом с его размещением на сайте на следующий (рабочий, согласно ст. 193 ГК РФ) день, что и было им выполнено (иное означало бы соблюдение истцом требований аукциона, что не соответствовало фактическим обстоятельствам дела), поскольку согласно ч.6 ст. 41.12 Закона Заказчик, уполномоченный орган в течение трех дней со дня получения от оператора электронной площадки проекта контракта и, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта, документа об обеспечении исполнения контракта, подписанных электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника открытого аукциона в электронной форме, обязаны направить оператору электронной площадки контракт, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, за исключением случая, предусмотренного частью 6.1 настоящей статьи.

18.07.2011 (первый рабочий день в соответствии со ст.193 ГК РФ) ФГУП "РФЯЦ-ВНИИТФ им. Академика Е.И. Забабахина" направлен на сайт Оператора электронной площадки протокол N 0569100000211000032-4 от 15.07.2011 о признании победителя открытого аукциона в электронной форме уклонившимся от заключения договора.

На основании вышеуказанного протокола Оператором электронной площадки 18.07.2011 направлено ООО "МИЛЛАБ" в личный кабинет соответствующее уведомление о том, что Заказчиком опубликован протокол отказа от заключения контракта и согласно ч.12 ст.41.12 Закона о размещении заказов в течение одного рабочего дня со дня внесения сведений в реестр недобросовестных поставщиков денежные средства Истца, заблокированные в размере обеспечения заявки на участие в Аукционе будут разблокированы и переведены на счет Заказчика.

15.07.2011 ООО "МИЛЛАБ" предоставлена новая Банковская гарантия от 14.07.2011 г. N 552-11/2, выданная ОАО АКБ "Кросна-Банк", сроком действия до 14.11.2012 г., в связи с чем суд первой инстанции указал, что она предоставлена с нарушением срока, установленного с ч. 4 ст. 41.12 Закона о размещении заказов.

Руководствуясь ст.ст. 41.1, п. 11 ч. 3 ст. 41.6, ч.ч. 4, 11 ст. 41.12 Федерального закона РФ от 21.07.2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", по изложенным выше доводам суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении заявленного требования.

Довод истца о том, что поскольку Заказчик не указал в протоколе от 15.07.2011 реквизиты банковской гарантии (первой или второй), то невозможно ее идентифицировать, не является основанием для удовлетворения иска, поскольку на день принятия ответчиком 14.07.2011 решения (с его оформлением оспариваемым протоколом) иной банковской гарантии, кроме как предоставленной истцом 11.07.2011, у ответчика еще не было, то есть протокол касался именно ее.

Новая банковская гарантия, обеспечивающая основные, дополнительные и гарантийные обязательства в соответствии с требованиями аукциона, предоставлена ООО "МИЛЛАБ" только 15 июля 2011 г., то есть уже на 10-й день со дня получения истцом проекта договора от оператора ЭТП.

Законом N 94-ФЗ установлен срок, в течение которого участник открытого аукциона должен был предоставить подписанный проект договора и предоставить надлежащее обеспечение исполнения договора - 5 дней (ч.4 ст.41.12 Закона N94-ФЗ).

Соответственно, заказчиком рассматривалась только банковская гарантия, поступившая в установленный срок.

Кроме того, на момент составления протокола от 15.07.2011 (12:00, время местное) новая банковская гарантия истцом еще не была размещена.

В соответствии с ч.11 ст. 41.12 Закона N 94-ФЗ, участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если такой участник открытого аукциона в течение срока, определенного в ч.4 ст.41.12 Закона N 94-ФЗ, не направил подписанный электронной цифровой подписью документ об обеспечении исполнения контракта.

Именно с такой формулировкой составлен оспариваемый протокол заказчика.

Ч.11 ст.41.12 Закона N 94-ФЗ является императивной нормой и не предусматривает право заказчика не признавать участника размещения заказа уклонившимся в случае непредоставления обеспечения в установленный срок.

Тот факт, что закон в таких случаях обязывает заказчика признать участника уклонившимся от заключения договора, подтверждается также ч.13 ст. 41.12 - "В случае, если победитель открытого аукциона в электронной форме признан уклонившимся от заключения контракта, заказчик вправе обратиться в суд с требованием о понуждении победителя открытого аукциона заключить контракт, а также о возмещении убытков, причиненных уклонением от заключения контракта_".

Поскольку глава 3.1. Закона N 94-ФЗ является специальной нормой, регламентирующей порядок проведения открытого аукциона в электронной форме, заказчик руководствовался указанной нормой.

Обязанность признать участника уклонившимся от заключения договора (не представившего к установленному ч.4 ст.41.12 Закона N 94-ФЗ сроку должное обеспечение исполнения контракта) в соответствии с Законом N 94-ФЗ лежит только на заказчике, который, принимая такое решение и составляя протокол, направляет его оператору электронной площадки путем размещения на сайте ЭТП с открытым доступом для участника.

Довод истца о том, что им не был получен протокол, также необоснован, поскольку по информации оператора ЭТП 18.07.2011 соответствующее уведомление было направлено истцу через личный кабинет, что истцом не оспаривается.

В соответствии с ч. 9 ст. 41.2 Закона N 94-ФЗ, направление документов и сведений заказчиком участнику размещения заказа или участником размещения заказа заказчику осуществляется через электронную площадку.

Довод о том, что заказчик опубликовал протокол с просрочкой, не соответствует действительности.

Заказчику предоставлено право рассмотрения проекта контракта (договора) и обеспечения исполнения контракта (договора), полученные от участника через оператора ЭТП, в течение трех дней (ч.6 ст. 41.12 Закона N 94-ФЗ), после чего, установив факт уклонения участником от заключения контракта (договора), заказчик в течение следующего рабочего дня (15.07.2011) составил протокол.

В соответствии со ст. 193 Гражданского Кодекса Российской Федерации день публикации протокола был перенесен с нерабочего дня (16.07.2011) на ближайший рабочий день (18.07.2011).

При этом все требования о сроке действия банковской гарантии и обеспечиваемых обязательствах должны были быть известны истцу, так как установлены в документации об аукционе, размещенной в открытом доступе на официальном сайте www.zakupki.gov.ru.

У истца было более 30 дней, чтобы изучить эти требования и подготовить надлежащее обеспечение исполнения контракта со сроком действия, включая гарантийные обязательства, которые для заказчика являются существенными.

Доводы истца о том, что он, предоставив заказчику несоответствующую требованиям аукциона и условиям договора по срокам первоначальную банковскую гарантию, вел с заказчиком переговоры о том, устроит ли заказчика такая гарантия или необходимо предоставить иную, не могут быть приняты в качестве основания для удовлетворения заявленного требования.

Истец знал, что изначально направил несоответствующую условиям аукциона гарантию, то есть в нарушение закона. Поэтому ведение каких-либо переговоров о возможности заключения договора на иных условиях, чем были предусмотрены условиями аукциона и предложены потенциальным его участникам, не могли обсуждаться и быть удовлетворены, поскольку являлись бы ничтожными.

Поэтому доводы истца о выдвижении ответчиком 12.07.2011 требования на необходимость представить учредительные документы банка, выдавшего гарантию, что срок заключения договора истекал 20.07.2011, что решение Ответчика о признании Истца уклонившимся от заключения договора в соответствии с ч. 2 ст.19 ФЗ N 94-ФЗ влечет за собой включение Истца в реестр недобросовестных поставщиков не имеют юридического значения для рассмотрения заявленного требования.

При этом, согласно ч.9 ст.41.12 Закона, контракт может быть заключен не ранее чем через десять дней со дня размещения на официальном сайте протокола подведения итогов открытого аукциона в электронной форме (то есть этот срок исчисляется с 30.06.2011, а не со дня направления 05.07.2011 проекта договора заказчиком).

Последующее предоставление истцом после установленных законом сроков соответствующей банковской гарантии само по себе не может стать основанием для удовлетворения иска.

Истец не смог пояснить, каким образом указанные им доводы воспрепятствовали предоставлению в установленный срок надлежащей банковской гарантии.

Правомерность (неправомерность) заключения договора со вторым участником аукциона истцом не оспорена и не является предметом рассмотрения по настоящему делу.

От требования заключить договор истец отказался с прекращением производства по делу.

Таким образом, оснований для вывода об отсутствии у ответчика права и законных оснований для принятия указанного решения, оформленного спорным протоколом, в связи с установленными по делу обстоятельствами не имеется.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда, в связи с чем апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Нарушений судом первой инстанции норм процессуального права не установлено.

Расходы по оплате госпошлины по апелляционной жалобе распределяются в соответствии со статьей 110 АПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266-269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.01.2012 по делу N А40-89294/11-139-760 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.С. Гарипов

Судьи

И.И. Кузнецова Е.Е. Мартынова