Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 марта 2012 г. N 14АП-477/12

г. Вологда

07 марта 2012 г.

Дело N А52-1840/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 29 февраля 2012 года.

В полном объёме постановление изготовлено 07 марта 2012 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Виноградовой Т.В., судей Ралько О.Б. и Тарасовой О.А. при ведении протокола секретарем судебного заседания Твороговой И.В.,

при участии от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Псковской области Андреева А.Ю. по доверенности от 23.04.2010 N 726,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Псковской области на решение Арбитражного суда Псковской области от 08 декабря 2011 года по делу N А52-1840/2011 (судья Героева Н.В.),

установил

предприниматель Родионов Павел Анатольевич (ОГРНИП 306602701300145, далее - Предприниматель) обратился в Арбитражный суд Псковской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Псковской области (далее - Инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 13.01.2011 N 14-07/004.

Решением суда от 08 декабря 2011 года требования удовлетворены.

Инспекция в апелляционной жалобе и ее представитель в судебном заседании, ссылаясь на нарушение норм материального права, просят решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. В обоснование своей позиции ссылаются на отсутствие существенных нарушений процедуры рассмотрения материалов проверки. Также указывают на ведение Родионовым П.А. деятельности самостоятельно, а не в рамках договора простого товарищества.

Предприниматель в отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Заслушав объяснения представителя ответчика, исследовав материалы дела, проверив законность и обоснованность оспариваемого решения суда, апелляционная коллегия не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Как следует из материалов дела, Инспекцией проведена выездная налоговая проверка деятельности заявителя за период с 01.01.2007 по 31.12.2009.

По результатам проверки составлен акт от 30.11.2010 N 16-06/114 и 13.01.2011 вынесено решение N 14-07/004, которым заявитель привлечен к налоговой ответственности в виде штрафа по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) за неуплату единого налога на вмененный доход (далее - ЕНВД) в сумме 85 155 руб. 80 коп., по статье 119 НК РФ за непредставление налоговых деклараций по ЕНВД в сумме 127 733 руб. 70 коп. Предпринимателю предложено уплатить ЕНВД в сумме 435 272 руб., пени по ЕНВД - 85 430 руб. 35 коп.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Псковской области от 26.05.2011, принятым по результатам рассмотрения апелляционной жалобы Предпринимателя, решение налогового органа утверждено.

Не согласившись с решением от 13.01.2011 N 14-07/004 заявитель обжаловал его в судебном порядке.

Согласно статье 10 НК РФ порядок привлечения к ответственности и производство по делам о налоговых правонарушениях осуществляются в порядке, установленном главами 14 и 15 НК РФ. Статья 21 указанного Кодекса гарантирует налогоплательщику право на представление своих интересов в налоговых правоотношениях и дачу пояснений должностным лицам налоговых органов, а также на получение копии акта налоговой проверки и решений налоговых органов, налоговых уведомлений и требований об уплате налогов.

Согласно подпункту 9 пункта 1 статьи 32 НК РФ налоговые органы обязаны направлять налогоплательщику, плательщику сбора или налоговому агенту копии акта налоговой проверки и решения налогового органа, а также в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, налоговое уведомление и (или) требование об уплате налога и сбора.

В соответствии с пунктом 1 статьи 89 этого же Кодекса выездная налоговая проверка проводится на территории (в помещении) налогоплательщика на основании решения руководителя (заместителя руководителя) налогового органа.

Таким образом, с данным решением налогоплательщик также должен быть ознакомлен.

В материалах дела усматривается, что уведомление о вызове Предпринимателя в Инспекцию для подписания решения о проведении проверки и само решение, направленные по адресу: г. Псков, ул.Островского, 3, возвращены почтовым отделением за истечением срока хранения.

Инспекция ссылается на извещение заявителя о проведении проверки по контактным телефонам, указанным им в объяснении от 19.01.2010, полученным вне рамок данной проверки.

Вместе с тем согласно распечатке телефонных переговоров с абонентского номера 79116951749, принадлежащего Иванову Роману Вячеславовичу - мужу инспектора Ивановой Н.В., проводившей проверку, распечатка не содержит информации о том, кем и какие велись разговоры.

Из распечатки состоявшихся переговоров следует, что соединения произведены 03, 06 августа 2010 года, при этом решение о проведении проверки датировано 12.08.2010.

Телефонный номер 89633353408 не зарегистрирован за заявителем, что подтверждается справкой директора Псковского филиала открытого акционерного общества "Вымпелком". Телефонный номер 79646752627 используется несовершеннолетним сыном Предпринимателя Родионовым Василием с февраля 2010 года (объяснения жены заявителя Родионовой Ю.В. от 02.11.2011).

Имеющиеся в материалах дела письма Управления по налоговым преступлениям Управления внутренних дел по Псковской области (далее - Управление) от 01.11.2010, от 04.08.2011, содержащие информацию о том, что Предприниматель неоднократно приглашался в Инспекцию для ознакомления с решением по указанным в письме налогового органа контактным номерам телефонов; Родионову П.А. предъявлено решение о проведении проверки, ознакомиться с которым и подписать которое он отказался, в отсутствие доказательств проведения вышеуказанных действий не свидетельствуют об извещении заявителя о проведении проверки.

Кроме того, письмо с просьбой оказать содействие в поиске и явке предпринимателя Родионова П.А. для ознакомления с материалами проверки в Управление направлено 15.09.2010, в то время, как проверка началась, как указано в справке о проведенной выездной налоговой проверке и акте проверки - 12.08.2010.

Заявителю 16.08.2010 направлено требование о предоставлении документов, 08.10.2010 - справка о проведенной выездной налоговой проверке, которые также возвращены за истечением срока хранения.

Таким образом, Предприниматель не был ознакомлен с решением о проведении выездной налоговой проверки.

В соответствии с пунктом 1 статьи 100 НК РФ в случае выявления нарушений законодательства о налогах и сборах в ходе проведения камеральной налоговой проверки должностными лицами налогового органа, проводящими указанную проверку, должен быть составлен акт налоговой проверки по установленной форме в течение 10 дней после окончания проверки.

Акт подписывается лицами, проводившими данную проверку, и лицом, в отношении которого проводилась эта проверка (его представителем). Об отказе лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, или его представителя подписать акт делается соответствующая запись в акте налоговой проверки (пункт 2 статьи 100 НК РФ).

В силу пункта 5 названной статьи акт налоговой проверки в течение пяти дней с даты этого акта должен быть вручен лицу, в отношении которого проводилась проверка, или его представителю под расписку или передан иным способом, свидетельствующим о дате его получения указанным лицом (его представителем).

В случае, если лицо, в отношении которого проводилась проверка, или его представитель уклоняются от получения акта налоговой проверки, этот факт отражается в акте налоговой проверки, и акт налоговой проверки направляется по почте заказным письмом по месту нахождения организации (обособленного подразделения) или месту жительства физического лица. В случае направления акта налоговой проверки по почте заказным письмом датой вручения этого акта считается шестой день считая с даты отправки заказного письма.

Из вышеприведенных норм следует, что акт налоговой проверки может быть направлен правонарушителю по почте лишь в случае отказа или уклонения последнего от получения такого акта.

В пункте 1 статьи 101 НК РФ указано, что материалы проверки рассматриваются руководителем (заместителем руководителя) налогового органа. Согласно пункту 2 статьи 101 данного Кодекса руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка.

Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

Неявка лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представителя), извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, не является препятствием для рассмотрения материалов налоговой проверки, за исключением тех случаев, когда участие этого лица будет признано руководителем (заместителем руководителя) налогового органа обязательным для рассмотрения этих материалов.

В пункте 3 названной статьи указано, что перед рассмотрением материалов налоговой проверки по существу руководитель (заместитель руководителя) налогового органа должен установить факт явки лиц, приглашенных для участия в рассмотрении. В случае неявки этих лиц руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выясняет, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке, и принимает решение о рассмотрении материалов налоговой проверки в отсутствие указанных лиц либо об отложении указанного рассмотрения.

Как видно из материалов дела, налоговый орган 01.12.2010 направил заявителю акт проверки и уведомление о времени и месте рассмотрения материалов проверки. Данное почтовое отправление вернулось ответчику с отметкой об истечении срока его хранения.

Вопрос о привлечении предпринимателя Родионова П.А. к ответственности рассмотрен Инспекцией в его отсутствие. В решении от 13.01.2011 N 14-07/004 указано, что Предприниматель уведомлен надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов проверки, что подтверждается уведомлением от 30.11.2010 N 16-06/84171.

Оспариваемое решение направлено налогоплательщику 20.01.2011, корреспонденция возвращена ответчику с отметкой об истечении срока его хранения.

Налоговым законодательством не предусмотрено, что в случае направления уведомления о составлении акта проверки или извещения о рассмотрении материалов проверки заказным письмом налогоплательщик считается надлежаще извещенным об указанных мероприятиях.

Исходя из того, что статьями 100, 101 НК РФ предусмотрено подписание акта проверки должностным лицом, его составившим, и лицом, совершившим правонарушение, а также право указанного лица представить письменные возражения на акт проверки, налоговый орган обязан принять исчерпывающие меры к тому, чтобы лицо, в отношении которого составлен акт, присутствовало при составлении акта и было ознакомлено с ним.

Инспекция ограничилась направлением Родионову П.А. акта проверки, уведомления о рассмотрении материалов проверки заказными письмами с уведомлением по адресу : г. Псков, ул.Островского, 3.

При этом, не располагая сведениями о получении Предпринимателем этих писем, налоговый орган не предпринял мер по извещению заявителя об обнаружении факта, свидетельствующего о налоговом правонарушении, в частности, налоговый орган не направил корреспонденцию по другому известному ему адресу, указанному в выписке из единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей - ул. Западная, 22 - 83.

Сведения о собственниках квартиры по адресу: ул. Западная, 22-83, по регистрации в которой заявитель не значится, представлены ответчиком в судебное заседание. Доказательств того, что Инспекция проверяла фактическое проживание налогоплательщика по данному адресу, в материалы дела не представлено.

Не извещение Инспекцией налогоплательщика по всем известным ей адресам свидетельствует о не принятии всех мер по возможному уведомлению налогоплательщика о налоговой проверке.

Акт проверки направлен Предпринимателю по почте заказным письмом вместе с извещением о рассмотрении материалов налоговой проверки. Однако статьей 100 НК РФ предусмотрено направление акта проверки по почте заказным письмом только в случае уклонения лица, в отношении которого проведена проверка, от получения акта.

В данном случае Предприниматель не знал о существовании акта проверки и не уклонялся от его получения.

На запрос ответчика по поводу получения Предпринимателем корреспонденции начальник 5-го городского почтового отделения сообщил, что у адресата отсутствует почтовый ящик. Извещения оставляются в двери калитки, что, не гарантирует возможности их получения. Ни в акте проверки, ни в иных документах, оформленных при проведении проверки, нет отметок об отказе заявителя от их получения. Протокол осмотра от 20.09.2010, проведенный по адресу: г. Псков, ул. Островская, д. 3 не свидетельствует о том, что вышедший из машины мужчина лет 30, как в нем указано, был именно Родионовым П.А.

На момент проведения осмотра проверка уже проводилась, о чем свидетельствует решение о проведении проверки, справка о проведенной проверке, акт проверки.

Из пояснений Предпринимателя следует, что о доначислении ему налогов, пени, штрафов он узнал при получении направленного ему ответчиком решения от 07.04.2011 N 8485 о взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов за счет имущества налогоплательщика, которое обнаружено им, по его утверждению, на заборе дома по адресу: г.Псков, ул.Островская, д.3.

Заявитель 18.04.2011 обратился в налоговый орган с просьбой предоставить материалы проверки, которые были ему предоставлены 20.04.2011.

К существенным условиям процедуры рассмотрения акта и иных материалов мероприятий налогового контроля отнесено обеспечение возможности лица, в отношении которого был составлен акт, участвовать в процессе рассмотрения материалов лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности этого лица представить объяснения.

Исходя из приведенных норм, апелляционный суд считает, что один только факт направления извещения о рассмотрении материалов проверки заказным письмом с уведомлением не может свидетельствовать о выполнении налоговым органом обязанности по обеспечению возможности лица, в отношении которого был составлен акт, участвовать в процессе рассмотрения материалов проверки. Налоговый орган должен принять исчерпывающие меры по извещению данного лица о рассмотрении материалов проверки (тем более в случае составления акта проверки в отсутствие представителя лица, привлекаемого к налоговой ответственности).

В данном случае налоговый орган, не располагая сведениями о получении заявителем извещения о рассмотрении материалов проверки, не предпринял мер по извещению заявителя и вынес решение о привлечении к налоговой ответственности в отсутствие представителя Предпринимателя.

В силу пункта 14 статьи 101 НК РФ несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных названным Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Следовательно, необеспечение лицу, в отношении которого проводится налоговая проверка, возможности участвовать в процессе рассмотрения ее материалов лично и (или) через своего представителя является основанием для признания решения Инспекции недействительным.

Данная правовая позиция изложена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.02.2008 N 12566/07.

Таким образом, Инспекцией допущены существенные нарушения порядка привлечения заявителя к ответственности, поскольку Предприниматель был лишен возможности участвовать в рассмотрении материалов налоговой проверки, лично или через своего представителя и не мог реализовать предоставленные ему права и использовать предусмотренные законом меры защиты своих прав и законных интересов (представлять соответствующие возражения, заявлять какие-либо ходатайства, в том числе о наличии смягчающих вину обстоятельств либо об отложении рассмотрения материалов проверки), что является основанием для признания решения от 13.01.2011 N 14-07/004 недействительным.

В ходе проверки установлено и в оспариваемом решении отражено, что заявитель осуществлял розничную торговлю через магазины, находящиеся по адресам: г. Псков - ул.Я.Фабрициуса,5а, Октябрьский пр., 54, ул.Юбилейная, 68, ул.Петровская, 37 (помещения предоставлены на основании договоров субаренды недвижимого имущества от 01.05.2007, от 01.04.2010, договоров аренды недвижимого имущества от 14.10.2008, от 19.09.2007, от 21.04.2008), в связи с чем налоговый орган пришел к выводу о том, что он являлся плательщиком единого налога на вмененный доход в соответствии со статьей 346.26 НК РФ. Неуплата Предпринимателем ЕНВД, а также не представление декларации по ЕНВД, послужила основанием для доначисления заявителю указанного налога, пени и применения налоговых санкций.

В соответствии с пунктом 2.1 статьи 346.26 НК РФ единый налог на вмененный доход не применяется в отношении видов предпринимательской деятельности, указанных в пункте 2 настоящей статьи, в случае осуществления их в рамках договора простого товарищества.

На основании части 1 статьи 1041 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) двое или несколько лиц (товарищей) обязуются соединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица для извлечения прибыли или достижения иной не противоречащей закону цели.

Налогообложение предпринимательской деятельности, осуществляемой в рамках простого товарищества, является деятельностью по указанному договору и осуществляется совместно несколькими лицами.

Следовательно, ведение учета общего имущества, обязательств и хозяйственных операций простого товарищества должно осуществляться в порядке, предусмотренном для налогоплательщиков, применяющих общий режим налогообложения. При осуществлении деятельности в рамках простого товарищества уплачиваются налоги, установленные законодательством, в том числе и налог на добавленную стоимость.

В материалы дела Предпринимателем представлен договор простого товарищества от 01.07.2007 (в редакции дополнительных соглашений от 19.09.2007, от 21.04.2008, от 14.10.2008), заключенный между предпринимателем Родионовым П.А. (Товарищ 1) и предпринимателем Соловьевым В.В. (Товарищ 2), по условиям которого Товарищи обязуются соединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица для извлечения прибыли.

Совместная деятельность осуществляется в следующем направлении: организация торгово-закупочной деятельности по адресу: г. Псков, Октябрьский пр., 54-ТЦ "Максимус", ул. Я.Фабрициуса, 5а, ул. Юбилейная,68, ул. Петровская, 37.

Ведение общих дел, продажа товара, ведение бухгалтерского и налогового учета, уплата налогов поручается предпринимателю Соловьеву В.В. Осуществление закупа товара, заключение договоров аренды поручается предпринимателю Родионову П.А. (пункт 2.3 договора простого товарищества от 01.07.2007).

Соловьев В.В. в ходе допроса в суде первой инстанции подтвердил заключение договора простого товарищества с Родионовым П.А, указал, что деятельность по договору они осуществляли с 01.07.2007 по 31.03.2010.

Соловьевым В.В. в мае - июне 2011 года в Инспекцию представлены налоговые декларации по налогу на добавленную стоимость, налогу на доходы физических лиц за период с 4 квартала 2008 года по 4 квартал 2009 года.

Договоры аренды помещений, расположенных по адресам: г. Псков - Октябрьский, 54, ул. Петровская, 37, ул. Я.Фабрициуса, 5а, ул. Юбилейная, 68 заключал Родионов П.А., что не противоречит условиям договора простого товарищества.

Апелляционный суд согласен с выводом суда первой инстанции о том, что проведенные Инспекцией осмотры помещений по пр. Октябрьскому, 54, ул. Петровская, 37, ул. Юбилейная, 68 от 07.10.2010, опросы свидетелей не свидетельствуют об осуществлении Родионовым П.А. розничной торговли вне рамок действия договора простого товарищества.

Осмотры помещений проводились без участия налогоплательщика и в не проверяемый период. Более того, осмотр помещения, расположенного по адресу: ул. Петровская, 37 осуществлен после прекращения с 20.09.2010 действия договора аренды.

Допрошенная 29.09.2010 в качестве свидетеля Барбарина Л.И. пояснила, что работает в отделе "Оптика" ТК "Пик 60" (ул. Юбилейная, 68), находящимся рядом с магазином "Мир любви", который работает давно, отношения к нему не имеет.

Свидетель Ермоленко Г.В. показала, что работает в ООО "Пароменское", собственником помещения является Скорнякова Ю.В., оплату коммунальных услуг осуществлял Родионов П.А.

Из объяснительной Скорняковой Ю.В., представленной в Инспекцию, следует, что она является собственником помещения, находящегося по адресу: ул. Петровская, 37 и сдавала его в аренду Родионову П.А., 20.09.2010 договор расторгнут, 22.09.2010 помещение продано.

Свидетель Полякова Т.В. 07.10.2010, опрошенная в магазине "Мир любви" по адресу: Октябрьский пр.,54, пояснила, что 07.10.2010 замещает продавца, как его зовут, кому принадлежит торговое место не знает, так как здесь не работает.

Свидетель Землянов В.Е. показал, что проживает на Октябрьском проспекте, в доме напротив ТК "Максимус", на втором этаже которого на протяжении с 2007 по настоящее время работает магазин "Мир любви".

Генеральный директор ООО "УК ПИК 60" (ул. Юбилейная, 68) Блажнов А.В., главный бухгалтер СП ООО "Викинги", допрошенные 07.10.2010 в качестве свидетелей, подтвердили заключение с Родионовым П.А договоров субаренды и аренды помещений по адресам: ул. Юбилейная, 68, ул. Я.Фабрициуса, 5а, соответственно.

Осуществление деятельности в рамках договора подтверждается имеющимися в материалах дела: договором о совместной деятельности с дополнениями, протоколами собраний участников простого товарищества.

Довод подателя жалобы о том, что протоколы собраний участников простого товарищества составлены не в указанные в них дни, а в период оспаривания решения по результатам налоговой проверки, что подтверждает вывод Инспекции о ведении Родионовым П.А. деятельности самостоятельно, а не в рамках договора простого товарищества, является бездоказательным.

Названные протоколы ни налоговым органом, ни другими заинтересованными лицами в установленном законом порядке не оспорены, не признаны недействительными.

Надлежащих доказательств, опровергающих деятельность Родионова П.А. и Соловьева В.В. в рамках договора простого товарищества в материалы дела не представлено.

С учетом изложенного деятельность Предпринимателя в рамках простого товарищества не подпадает под налогообложение ЕНВД, в связи с чем у налогового органа отсутствовали законные основания для доначисления указанного налога, пени и применения налоговых санкций.

При таких обстоятельствах Арбитражный суд Псковской области правомерно удовлетворил требования заявителя.

Дело рассмотрено судом первой инстанции полно и всесторонне, нормы материального и процессуального права не нарушены, выводы суда соответствуют имеющимся в деле доказательствам. Оснований для отмены решения суда не имеется. Апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил

решение Арбитражного суда Псковской области от 08 декабря 2011 года по делу N А52-1840/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Псковской области - без удовлетворения.

Председательствующий

Т.В. Виноградова

Судьи

О.Б. Ралько О.А. Тарасова