Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 марта 2012 г. N 09АП-3263/12

город Москва

14 марта 2012 г.

дело N А40-26154/10-140-200

Резолютивная часть постановления объявлена 13.03.2012.

Постановление изготовлено в полном объеме 14.03.2012.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Т.Т. Марковой,

судей М.С. Сафроновой, Е.А. Солоповой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Д.А. Солодовником

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 7 на решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.12.2011 по делу N А40-26154/10-140-200, принятое судьей О.Ю. Паршуковой,

по заявлению Открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" (ОГРН 1027700198767, 191002, г. Санкт-Петербург, ул. Достоевского, 15)

к Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 7 (ОГРН 1047707041975, 127381, г. Москва, ул. Неглинная, 23/6, стр. 1)

о признании недействительными решения, требования, об обязании возвратить сумму излишне взысканного штрафа с начисленными процентами;

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Е.С. Болдинова по доверенности N 12-350 от 27.08.2009, А.С. Филимонов по доверенности N 12-879 от 30.08.2011;

от заинтересованного лица - М.В. Окороков по доверенности N 05-05/000851 от 25.01.2012;

установил:

Открытое акционерное общество междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решения Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 7 от 20.10.2009 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, требования N 297 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 15.12.2009, обязании возвратить на расчетный счет сумму излишне взысканного штрафа в размере 298.466, 40 руб., начислить и уплатить проценты в размере 46.824, 47 руб. (с учетом уточнения требований в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Определением арбитражного суда города Москвы от 23.08.2010 производство по делу приостановлено до вступления в законную силу решения Арбитражного суда города Москвы от 02.02.2011 по делу А40-13097/10-76-25, предметом рассмотрения которого явилось признание недействительным решения Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 7, оформленного письмом от 02.11.2009 N 58-05-13/26395; об обязании признать обязанность общества по платежным поручениям N 13 от 25.11.1998, N 6 от 16.12.1998, N 502 от 02.11.1998, N 507 от 16.11.1998, N 60 от 17.12.1998, N 298 от 29.10.1998, N 260 исполненной.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда г. Москвы от 02.02.2011 по делу А40-13097/10-76-25 требования заявителя удовлетворены частично: решение Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 7 от 02.11.2009 N 58-05-13/26395 признано недействительным.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 20.12.2011 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать.

Заявителем представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Рассмотрев материалы дела, заслушав представителей заинтересованного лица и налогоплательщика, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзыва, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы исходя из следующего.

Из материалов дела следует, 01.06.2009 обществом представлена в инспекцию уточненная налоговая декларация по налогу на добавленную стоимость за октябрь 2006, согласно которой заявитель должен доплатить в бюджет сумму налога в размере 1.492.332 руб.

Одновременно обществом представлены уточненные налоговые декларации за январь, февраль, апрель, июнь, сентябрь, ноябрь 2007; согласно которым сумма доначисленного налога составила 21.109.729 руб.

Заявителем представлены и уточненные налоговые декларации за январь-июнь 2006, март, май, июль, август, октябрь 2007, согласно которым сумма налога на добавленную стоимость подлежала уменьшению, то есть возмещению из бюджета в размере 40.317.774 руб.

Сумма налога, подлежащая уменьшению, в соответствии с уточненными налоговыми декларациями за январь-июнь 2006, март, май, июль, август, октябрь 2007 превышала сумму налога, подлежащую уплате в бюджет в соответствии с уточненными налоговыми декларациями за январь, февраль, апрель, июнь, сентябрь, ноябрь 2007 и октябрь 2006 на 17.715.813 руб. (1.492.332 + 21.109.729 - 40.317.774 руб.).

При этом сумма налога к уменьшению образовалась за налоговые периоды, предшествующие периодам, за которые поданы уточненные налоговые декларации к уплате.

Следовательно, на момент представления уточненной налоговой декларации за октябрь 2006 у общества имелась переплата по налогу, образовавшаяся в связи с представлением уточненных налоговых деклараций за более ранние налоговые периоды, чем октябрь 2006, которая превышала сумму доначисленного налога по уточненной налоговой декларации за октябрь 2006.

Из пояснений заявителя следует, что подача уточненной налоговой декларации за октябрь 2006 не привела к возникновению задолженности перед бюджетом, следовательно, с учетом п. 42 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 N 5, основания для привлечения общества к налоговой ответственности отсутствуют.

Общий размер переплаты по налогу на добавленную стоимость по состоянию на 01.06.2009 составлял 54.046.005, 22 руб. и складывался из переплаты по налогу в размере 40.317.774 руб., образовавшейся в связи с представлением уточненных налоговых деклараций по НДС за январь-июнь 2006, март, май, июль, август, октябрь 2007, и переплаты в размере 13.795.664 руб., образовавшейся в связи с излишней уплатой налога за 4 квартал 2008.

По мнению инспекции, размер переплаты общества по налогу по состоянию на 01.06.2009 составлял только 10.270.466, 74 руб., а основная сумма расхождений между налоговым органом и обществом в отношении размера переплаты по налогу связана с 43.527.861, 48 руб., то есть суммой денежных средств, списанных с расчетного счета заявителя, но не поступивших в бюджет по вине банка.

Из пояснений заявителя следует, что несоответствие данных налогового органа, отраженных в КРСБ, данным общества обусловлено тем, что согласно акту сверки от 05.10.2009 N 1629 за период с 01.01.2009 по 31.05.2009 налоговым органом не отражено и не учтено в КРСБ суммы оплаты НДС денежными средствами, списанных в 1998 ОАО АБ "Инкомбанк" с расчетного счета заявителя, но не поступивших в бюджет по вине банка в размере 43.527.861, 48 руб., а также ряд сумм НДС, доначисленных налоговым органом по результатам камеральных проверок, которые впоследствии были признаны недействительными в судебном порядке и в отношении которых инспекцией возражений не заявлено.

В рамках дела N А40-13097/10-76-25 рассматривалось требование общества (с учетом уточнения требований) о признании незаконным отказа инспекции в признании обязанности заявителя по уплате налоговых платежей за 1998 исполненной с момента списания денежных средств банками со счетов общества ("зависших платежей"), выраженного в письме от 02.11.2009 N 58-05-13/26395, и требование об устранении допущенных нарушений путем признания указанной обязанности исполненной с внесением соответствующих изменений в лицевой счет общества, отражающих отсутствие задолженности по данным налоговым платежам.

Предметом рассмотрения являлась задолженность общества по уплате НДС в сумме 43.527.861, 48 руб., возникшая в 1998 в связи с неперечислением в бюджет налоговых платежей по платежным поручениям N 260 от 25.08.1998, N 298 от 27.10.1998 и N 13 от 25.11.1998, которые предъявлены обществом в ОАО "Инкомбанк" и ООО "Русский акцептный банк", но не исполнены по причине отсутствия денежных средств на корреспондентских счетах указанных банков. Указанные обстоятельства в рамках рассмотрения дела NА40-13097/10-76-25 сторонами не оспариваются.

Таким образом, задолженность, возникшая в результате не поступления в бюджет сумм "зависших платежей" в размере 43.527.861, 48 руб., относится к 1998 и не может быть принудительно взыскана по причине истечения сроков, установленных Налоговых кодексом Российской Федерации, для ее принудительного взыскания.

В соответствии с п. 6 ст. 78 Налогового кодекса Российской Федерации возврат налогоплательщику суммы излишне уплаченного налога при наличии у него недоимки по иным налогам соответствующего вида или задолженности по соответствующим пеням, а также штрафам, подлежащим взысканию в случаях, предусмотренных Кодексом, производится только после зачета суммы излишне уплаченного налога в счет погашения недоимки (задолженности).

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлениях от 15.09.2009 N 6544/09, от 20.01.2009 N 10707/08, от 09.12.2008 N 8689/08, от 24.10.2006 N 5274/06, а также Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 08.02.2007 N 381-О-П такой зачет является формой принудительного взыскания налогов (принудительного исполнения обязанности по уплате налогов) и должен осуществляться в порядке, и с учетом сроков, установленных ст. ст. 46, 47 Кодекса.

Поскольку с момента установленного срока для уплаты налоговых платежей за 1998 прошло более 12 лет, в настоящий момент срок для принудительного взыскания налоговых платежей за 1998, как в бесспорном порядке путем выставления инкассовых поручений, так и в судебном порядке, в том числе и путем зачета в счет имеющейся у общества переплаты по налогу, истек.

В соответствии с постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.09.2009 N 4381/09, сумма задолженности с истекшим сроком взыскания должна отражаться в справке о состоянии расчетов налогоплательщика с бюджетом с указанием на невозможность ее взыскания, и, следовательно, не должна влиять на состояние расчетов налогоплательщика с бюджетом.

Следовательно, даже в связи с отказом судов в удовлетворении требований общества по делу N А40-13097/10-76-25, задолженность по "зависшим платежам" в сумме 43.527.861, 48 руб. не может быть взыскана с заявителя. Поэтому переплата по налогу в размере 40.317.774 руб. не может быть зачтена в счет погашения этой задолженности.

В октябре 2009 налоговым органом принято одновременно 6 решений о привлечении общества к налоговой ответственности по одним и тем обстоятельствам по различным налоговым периодам, которые органа обжалованы налогоплательщиком. В настоящее время по 3 из них вынесены судебные акты в пользу заявителя.

В соответствии с ч. 2 ст. 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

В связи с тем, что обстоятельства привлечения общества к налоговой ответственности по всем делам были одними и теми же (отличались только налоговый период и сумма штрафа), обстоятельства, установленные в делах N А40-26156/10-115-176, N А40-22992/10-142-97, N А40-22996/10-142-98 имеют преюдициальное значение для рассмотрения настоящего дела.

Судами в рамках указанных дел установлены следующие обстоятельства.

По решению от 20.10.2009 N 8/13-77, которым общество привлечено к налоговой ответственности в виде штрафа за неполную уплату налога на добавленную стоимость по уточненной налоговой декларации за апрель 2007.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 30.07.2010 по делу N А40-22996/10-142-98, оставленным без изменения постановлениями Девятого арбитражного апелляционного суда от 03.11.2010 и Федерального арбитражного суда Московского округа от 01.03.2011, решение налогового органа признано недействительным.

При этом, судами установлено, что денежные средства в размере 43.527.861,48 руб., списанные с расчетного счета заявителя в 1998 в счет уплаты НДС, но не поступившие в бюджет по вине ОАО АБ "Инкомбанк", в переплату по НДС в размере 54.046.005, 22 руб., которая имелась у общества по состоянию на 01.06.2009, заявителем никогда не включались и в расчетах с бюджетом не использовались; налоговый орган неправомерно отождествляет переплату общества по налогу, которая имелась у него по состоянию на 01.06.2009 в размере 54.046.005, 22 руб. с суммой "зависших платежей".

Переплата по НДС, которая имелась на момент представления уточненных налоговых деклараций в размере 54.046.005, 22 руб. не являлась суммой "зависших платежей", которую общество, по мнению инспекции, неправомерно использует спустя 12 лет после ее образования, а представляет переплату, образованную текущими платежами по налогу. При этом, основная часть переплаты в размере 40.317.774 руб. образовалась в связи с представлением уточненных налоговых деклараций по НДС за январь-июнь 2006, март, май, июль, август, октябрь 2007, а оставшаяся часть в размере 13.795.664 руб. - в связи с излишней уплатой налога за 4 квартал 2008.

Кроме того, переплата по налогу, имевшаяся у общества в размере 54.046.005, 22 руб., не была использована им в период до 01.06.2009, то есть на момент представления уточненных налоговых деклараций, по которым сумма налога подлежала доплате, на уплату или зачет каких-либо других сумм налога, пени или штрафа, данная переплата не направлялась.

При рассмотрении кассационной жалобы Федеральным арбитражным судом Московского округа в постановлении от 01.03.2011 указано на то, что утверждение инспекции о том, что размер имевшейся переплаты по НДС на момент представления уточненных налоговых деклараций не превышал сумму налога, подлежащего уплате по декларации за апрель 2007, не подтверждается материалами дела и указано на то, что общество не включало сумму зависших платежей по НДС в переплату по налогу.

Налоговый орган обращался в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о пересмотре вступившего в законную силу судебного акта по данному делу по вновь открывшимся обстоятельствам.

Определением от 21.11.2011 в пересмотре решения Арбитражного суда г. Москвы от 30.07.2010 по вновь открывшимся обстоятельствам отказано в связи с нарушением предусмотренного п. 1 ст. 312 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации срока.

По решению от 20.10.2009 N 6/13-75, которым общество привлечено к налоговой ответственности в виде штрафа за неполную уплату НДС по уточненной декларации за сентябрь 2007 (представлено в материалы дела 02.11.2011).

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 23.08.2010 по делу N А40-26156/10-115-176, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 15.11.2010. постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 16.02.2011, указанное решение признано недействительным. При этом, судами установлено, что налоговый орган неправомерно отождествляет переплату общества по налогу, которая имелась у него по состоянию на 01.06.2009 в размере 54.046.005, 22 руб., с суммой "зависших платежей", а также то, что общество не включало сумму "зависших платежей" по НДС в переплату по налогу. Кроме того, переплата по налогу, имевшаяся у общества в размере 54.046.005, 22 руб., не была им направлена в период до 01.06.2009, то есть на момент представления уточненных налоговых деклараций, по которым сумма налога подлежала доплате, на уплату или зачет каких-либо других сумм налога, пени или штрафа, а сведения о распределении переплаты по уточненным налоговым декларациям по НДС, представленные инспекцией, являются недостоверными.

В постановлении Федерального арбитражного суда Московского округа от 16.02.2011 указано, что на день подачи уточненной декларации за сентябрь 2007 у общества имелась сумма налога к возмещению, превосходящая сумму подлежащего уплате налога и пени в связи с подачей ряда уточненных деклараций за другие периоды, и сделан вывод о том, что недоимка в бюджете фактически отсутствовала. Кроме того, вопрос о неисполненной обязанности по уплате налогов за 1998 через неплатежеспособный банк не имеет значения для данного спора, поскольку установленный ст. 46 Налогового кодекса Российской Федерации срок взыскания недоимки на день подачи спорной налоговой декларации истек.

По решению от 20.10.2009 N 9/13-78, которым общество привлечено к налоговой ответственности в виде штрафа за неполную уплату НДС по уточненной налоговой декларации за февраль 2007.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 19.08.2010 по делу N А40-22992/10-142-97, оставленным без изменения постановлениями Девятого арбитражного апелляционного суда от 08.11.2010 и Федерального арбитражного суда Московского округа от 03.03.2011, указанное решение признано недействительным.

При этом, судами установлено, что позиция инспекции об образовании у заявителя задолженности по НДС в результате представления уточненных налоговых деклараций, в том числе и за февраль 2007, не подтверждена первичными документами, а основана на недостоверных данных КРСБ.

Кроме того, денежные средства в размере 43.527.861, 48 руб., списанные с расчетного счета заявителя в 1998 в счет уплаты НДС, но не поступившие в бюджет по вине ОАО АБ "Инкомбанк", в переплату по НДС в размере 54.046.005, 22 руб., которая имелась у заявителя по состоянию на 01.06.2009, обществом не включена и в расчетах с бюджетом не использована, в связи с чем, налоговый орган неправомерно отождествляет переплату общества по налогу, которая имелась у него по состоянию на 01.06.2009 в размере 54.046.005, 22 руб. с суммой "зависших платежей".

Основная часть переплаты в размере 40.317.774 руб. образовалась в связи с представлением уточненных налоговых деклараций по НДС за январь-июнь 2006, март, май, июль, август, октябрь 2007, а оставшаяся часть в размере 13.795.664 руб. - в связи с излишней уплатой налога за 4 квартал 2008, переплата по налогу, имевшаяся у общества в размере 54.046.005, 22 руб., не была использована им в период до 01.06.2009, то есть на момент представления уточненных налоговых деклараций, по которым сумма налога подлежала доплате, на уплату или зачет каких-либо других сумм налога, пени или штрафа, данная переплата не направлялась.

При таких обстоятельствах, у заявителя по состоянию на 01.06.2009 имелась переплата по налогу в размере, достаточном для оплаты налога, подлежащего уплате по уточненным налоговым декларациям за январь, февраль, апрель, июнь, сентябрь, ноябрь 2007 и октябрь 2006.

В постановлении Федерального арбитражного суда Московского округа от 03.03.2011 указано на то, что вывод суда о наличии на 01.06.2009 налога к возмещению в сумме 54.046.005 руб. противоречит материалам дела, поскольку не учтены "зависшие платежи" в сумме 43.527.861 руб.: факт неисполнения налогоплательщиком обязанности по уплате указанной суммы налогов за 1998 в связи с перечислением через неплатежеспособный банк установлен решением Арбитражного суда города Москвы от 02.02.2011 по делу N А40-13097/10-76-25, а также о том, что уточненные декларации за январь-июнь 2006, март, май, август, октябрь 2007, по которым заявлен налог к возмещению поданы не одновременно со спорной декларацией за февраль 2007, а в период с 10.02.2009 по 26.05.2009, то есть в период, предшествующий, при этом на основании заявлений налогоплательщика инспекция производила зачет этих сумм в счет обязанности по уплате налога за 4 квартал 2008, то есть подлежащая возмещению сумма была направлена на исполнение обязанности по уплате налога за иной период и в связи с этим не могла учитываться, что, по мнению налогового органа, подтверждает отсутствие переплаты на дату подачи уточненной налоговой декларации за февраль 2007 подлежат отклонению, поскольку направлены на переоценку установленных судами обстоятельств.

Кроме того, вопрос о неисполненной обязанности по уплате налогов за 1998 через неплатежеспособный банк не имеет значения для данного спора, поскольку установленный ст. 46 Налогового кодекса Российской Федерации срок взыскания недоимки на день подачи спорной налоговой декларации истек.

Таким образом, в рамках дел N А40-26156/10-115-176, N А40-22992/10-142-97, N А40-22996/10-142-98 судами установлено, что на момент представления спорных налоговых деклараций по НДС к доплате (в том числе и за июнь 2007), то есть на 01.06.2009, у общества имелась переплата по налогу в размере 54.046.005, 22 руб., которая существенно превышала сумму налога, подлежащую уплате по указанным декларациям; переплата по НДС в размере 54.046.005, 22 руб. являлась переплатой, образованной текущими платежами по налогу, и состояла из переплаты в размере 40.317.774 руб., возникшей в связи с представлением уточненных налоговых деклараций по НДС за январь-июнь 2006, март, май, июль, август, октябрь 2007, и из переплаты в размере 13.795.664 руб., возникшей в связи с излишней уплатой налога за 4 квартал 2008; "зависшие платежи" по НДС в размере 43.527.861, 48 руб., списанные с расчетного счета общества в 1998 в счет уплаты НДС, но не поступившие в бюджет по вине ОАО АБ "Инкомбанк", в переплату по НДС в размере 54.046.005, 22 руб., которая имелась у общества по состоянию на 01.06.2009, налогоплательщиком не включались и в расчетах с бюджетом не использовались; поскольку установленный ст. 46 Налогового кодекса Российской Федерации срок взыскания недоимки на день подачи спорной налоговой декларации истек, вопрос о неисполненной обязанности по уплате налогов за 1998 через неплатежеспособный банк не имеет значения для данного спора, то есть "зависшие платежи" не могут влиять на текущие расчеты по налогам налогоплательщика с бюджетом; переплата по налогу, имевшаяся у общества в размере 54.046.005, 22 руб., не была использована налогоплательщиком до 01.06.2009, то есть на момент представления уточненных налоговых деклараций, по которым сумма налога подлежала доплате, а сведения о распределении переплаты по уточненным налоговым декларациям по НДС, представленные инспекцией, являются недостоверными.

Таким образом, у налогового органа отсутствовали основания для взыскания суммы "зависших платежей" за счет переплаты по НДС, что подтверждается действиями самого налогового органа, а также решениями судов.

Налоговым органом принято решение о зачете излишне уточенного налога по уточенным декларациям за январь-июнь 2006, март, май, июль, август, октябрь 2007 в счет текущих платежей.

Как указано выше, переплата в сумме 40.317.774 руб., на которую общество ссылается в качестве основания для освобождения его от налоговой ответственности, возникла в связи с представлением заявителем уточненных налоговых деклараций за январь-июнь 2006, март, май, июль, август, октябрь 2007.

Существование данной переплаты и возможность ее зачета в счет текущих налоговых платежей общества прямо подтверждены самим налоговым органом в письмах от 07.05.2009 N 58-11-11/10153, от 19.05.2009 N 58-11-11/10995, от 31.08.2009 N 58-11-11/20772, от 31.08.2009 N 58-11-11/20763, от 28.08.2009 N 58-11-11/20531, от 25.06.2009 N 58-11-11/14726 (т.1 л.д.81-86).

Таким образом, принимая решение о зачете, налоговый орган не учитывал задолженность по "зависшим платежам", поскольку в противном случае налоговый орган либо не подтвердил бы наличие у общества переплаты по налогу, либо зачел бы эту переплату в счет задолженности по "зависшим" платежам.

Следовательно, доводы инспекции об образовании у заявителя задолженности по НДС в результате представления уточненных налоговых деклараций, в том числе и за октябрь 2006, не подтверждено первичными документами, а основано на недостоверных данных КРСБ.

Если бы у налогоплательщика в результате представления уточненной налоговой декларации по НДС за октябрь 2006 возникла бы реальная задолженность перед бюджетом, налоговый орган в обжалуемом решении указал бы на взыскание данной задолженности и начисление на нее пени.

Однако, поскольку задолженность перед бюджетом у заявителя образуется исключительно из-за того, что налоговый орган учитывает в КРСБ "зависшие платежи" 1998 в качестве задолженности, налоговый орган не предложил обществу доплатить сумму налога и пени за октябрь 2006.

Учитывая данные обстоятельства, вопрос о том, что сумма 43.527.681, 48 руб., которая не признается налоговым органом в качестве надлежащим образом уплаченной, но которая является суммой, списанной с расчетного счета налогоплательщика, но не зачисленной на счета казначейства по учету доходов бюджета по вине банка, то есть не может быть признана задолженностью общества перед бюджетом, в силу положений п. 2 ст. 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не подлежит доказыванию вновь.

Данное обстоятельство имеет существенное значение и для решения вопроса о правомерности привлечения общества к налоговой ответственности.

Согласно разъяснениям Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенным в п. 42 постановления Пленума от 28.02.2001 N 5, для привлечения общества к налоговой ответственности необходимо возникновение у него задолженности перед соответствующим бюджетом по уплате конкретного налога в результате совершения указанных в данной статье деяний (действий или бездействия).

Поскольку налоговый орган учитывает суммы "зависших платежей" в КРСБ налогоплательщика в качестве задолженности перед бюджетом, в результате чего сальдо расчетов по налогам является искаженным, общество фактически привлекают к налоговой ответственности из-за "зависших платежей", что является неправомерным.

Доводы налогового органа о том, что поскольку с момента постановки на налоговый учет у заявителя отсутствовала недоимка на сумму "зависших" платежей" по НДС в размере 43.527.861, 48 руб., срок исковой давности на взыскание данной суммы в судебном порядке, предусмотренный п. 3 ст. 46 Налогового кодекса Российской Федерации, прерван, подлежат отклонению, поскольку "зависшие платежи" относятся к 1998 (т. 2 л.д. 17-37), то и течение срока на их принудительное взыскание начинается с момента их осуществления (с 1998), а не с момента постановки общества на учет в МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7.

Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации в п. 24 постановления Пленума от 22.06.2006 N 25 разъяснено, что при исчислении указанного срока давности взыскания в судебном порядке суду необходимо исходить из того, что он начинает течь с момента окончания установленного п. 3 ст. 46 Налогового кодекса Российской Федерации 60-дневного срока на бесспорное взыскание недоимки за счет денежных средств.

Таким образом, налоговый орган не вправе исчислять рассматриваемый срок с момента передачи сальдо расчетов общества в Межрегиональную инспекцию Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 7.

Кроме того, факт истечения сроков на взыскание рассматриваемых сумм "зависших платежей" установлен решением суда по делу N А40-13097/10-76-25, а также судебными актами по делам N А40-26156/10-115-176, N А40-22992/10-142-97, N А40-22996/10-142-98, N А40-6046/06-129-375.

Довод налогового органа о том, что оспариваемые решение от 20.10.2009 и требование N 297 вынесены вследствие неуплаты обществом НДС по причине существующей переплаты у заявителя в размере "зависших платежей" не подтверждается материалами дела.

По мнению налогового органа, иной переплаты, кроме суммы "зависших платежей" у общества не существовало.

В своих пояснениях инспекция также приводит информацию о распределении переплаты по уточненным налоговым декларациям по налогу на добавленную стоимость и ссылается на то, что сумма переплаты в размере 40.317.774 руб., образовавшаяся у общества в связи с представлением уточненных налоговых деклараций, по которым сумма налога подлежала возмещению из бюджета, была учтена в лицевом счете заявителя ранее, чем 01.06.2009, и практически полностью использована для оплаты текущих налоговых платежей, в связи с чем, на момент представления уточненных налоговых деклараций, по которым сумма налога подлежала доплате, она не могла быть направлена на зачет указанных доначислений (т. 5 л.д. 69).

Данные доводы противоречат фактическим обстоятельствам дела.

Налоговый орган неверно указывает информацию об уточненных декларациях по НДС "к уменьшению", представленных обществом в налоговый орган за период январь-июнь 2006, май, август-октябрь 2007.

В частности, налоговый орган неверно указывает сумму "к уменьшению" за июнь 2006 - она составляет не 1.803.605 руб., как это указывает налоговый орган, а 1.801.552 руб. (документы, подтверждающие данное обстоятельство представлены в материалы дела (т. 4 л.д. 40-43).

Общество представило в материалы дела полный расчет переплаты по налогу на добавленную стоимость на 01.06.2009, из которого можно установить, что зачеты, на которые ссылается налоговый орган, произведены за счет других сумм переплат, которые имелись у общества в разные периоды времени (т. 4 л.д. 40-43).

Сведения, указанные налоговым органом о распределении переплаты по уточненным налоговым декларациям по налогу на добавленную стоимость, в значительной степени являются недостоверными.

Заявитель указывает на то, что у общества по состоянию на 01.06.2009 имелась переплата по налогу в размере, достаточном для оплаты налога, подлежащего уплате по уточненным налоговым декларациям за январь, февраль, апрель, июнь, сентябрь, ноябрь 2007 и октябрь 2006, причем данная сумма переплаты образовывалась не за счет зависших платежей, а за счет иных сумм, излишне уплаченных обществом в бюджет.

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 27.12.2005 N 503-О, вопросы возврата излишне уплаченной и излишне взысканной сумм налога урегулированы в ст. ст. 78, 79 Налогового кодекса Российской Федерации.

Сумма излишне взысканного налога подлежит возврату налогоплательщику с начисленными на нее процентами (п. 4 ст.79 НК РФ).

Согласно расчету заявителя размер процентов составил 46.824, 47 руб.

Доводов относительно размера суммы процентов инспекцией не заявлено.

Несоответствия выводов суда первой инстанции фактическим обстоятельствам дела, представленным доказательствам, а также неправильного применения норм материального права, не соблюдения норм процессуального права, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.12.2011 по делу N А40-26154/10-140-200 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий

Т.Т. Маркова

Судьи

М.С. Сафронова Е.А. Солопова