Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 марта 2012 г. N 09АП-35744/11

город Москва

19 марта 2012 г.

N А40-98682/11-92-844

Резолютивная часть постановления объявлена 16.03.2012.

Постановление в полном объеме изготовлено 19.03.2012.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Румянцева П.В.,

судей:	Веклича Б.С., Кольцовой Н.Н.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Лаухиной А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Федеральной антимонопольной службы России, Говорковой Е.В. на решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.11.2011 г. по делу N А40-98682/11-92-844, принятое судьей И.Н. Уточкиным,

по заявлению ЗАО "Региональный Сетевой Информационный Центр" (ОГРН 1067746823099, г. Москва, Свободы, д.91, 2)

к Федеральной антимонопольной службе России (123995, Москва, Д-242, ГСП-5, Садовая Кудринская, д. 11)

третьи лица:

1) Автономная некоммерческая организация "Региональный Сетевой Информационный Центр" (123308,Москва, ул.Хорошевская,д.2,стр.1);

2) Автономная некоммерческая организация "Координационный центр национального домена сети Интернет" (123610,Москва, Краснопресненская наб, д.12);

3) ООО "Релком.Деловая Сеть" (123592,Москва, ул.Кулакова,д.20,стр.1Г);

4) ЗАО"Технический центр"Интернет" (107045, Москва, Б.Головин пер,д.23);

5) ОАО"РТКомм.РУ" (123022,Москва, ул.2-я Звенигородская,д.13,стр.43);

6) ЗАО "Регистратор" (105120,Москва, ул.Н.Сыромятническая, д.10, стр.9);

7) ЗАО"Элвис-Телеком" (125319,Москва, ул.4-я 8 Марта, д.3);

8) ЗАО"Демос-Интернет" (105066, Москва, ул.Н.Красносельская,д.35,к.50)

9) ОСАО "Ингосстрах" (Пятницкая ул., д. 12, стр. 2, г.Москва, ГСП-7, 117997);

10) Иванов Игорь Олегович (Космонавтов проспект, 43-42, г. Королев, Московская область, 141080, тел. 89067456278);

11) Милицин Андрей Владимирович (Таллиннская ул., д.5, корп. 2, кВ. 112 г.Москва, 121170);

12) Коган Александр Борисович (Георгиевский пер., д. 2, г.Москва, 103265, тел.6927378);

13) НП "Межрегиональная биржа нефтегазового комплекса" (Кутузовский пр-д, д.4, стр. 1, г. Москва, 121170, тел./факс 84957440271);

14) Кадочников Сергей Александрович (Янаульская ул., д. 30, кВ. 63, г.Пермь, 614030);

15) Помогайбо Сергей Александрович (Соловьиный проезд, д. 8, кВ. 306, г. Москва, 117592);

16) ООО "Экспромпроект" (Белинского ул., д.34, оф. 2,3, г.Н.Новгород, 603000, тел. 88314216216, 4139744);

17) Гридякин Антон Юрьевич (Евдокимова ул., 37 "В", кв. 1, г.Ростов-на-Дону, 344068, тел.89281243477);

18) Костюченко Виктор Александрович (Александровская ул., 5-ая линия, д. 28, Пушкин, г.Санкт-Петербург, 196631);

19) ООО "Грузчики" (Народного Ополчения ул. д. 40, корп. 3, Москва, 123298, тел.84956424082);

20) Хабибуллин Марат Мансурович (Энергетиков ул., д. 10, пгт.Балтаси, Балтасинский район, Р.Татарстан, 422250);

21) Галанин Антон Валерьевич (Волгоградская ул., 34В-22, г.Кемерово, 650056);

22) Кашаев Шавкат Равильевич (Ботаническая ул., д. 14, кВ. 116, г.Казань, Р.Татарстан, 420059);

23) Говоркова Е.В.

о признании недействительным решения и предписания

при участии:

от заявителя:

Караханян С.Г. по доверенности от 02.08.2011;

от ответчика: от третьих лиц:

от ФАС России - Луцкий А.Г. по доверенности N ИА/39489 от 24.10.2011; Пустарнакова Е.В. по доверенности N ИА/39488 от 24.10.2011; Гаврилов Д.А. по доверенности N ИА/30617 от 10.08.2011; Кудрявцев В.Ю. по доверенности N ИА/39490 от 24.10.2011; Линк Е.В. по доверенности N ИА/40997 от 02.11.2011; от АНО "Координационный центр национального домена сети Интернет" и ЗАО"Технический центр"Интернет" - Малышева М.Ю. по доверенностям N 003-2012 от 10.01.2012 и N 006-2012 от 10.01.2012; от ЗАО "Регистратор" - Стопкин П.И. по доверенности N 05/2012-1 от 01.01.2012; Минина Е.Н. по доверенности N 04/2012-1 от 01.01.2012; Говоркова Е.В.; от АНО "Региональный Сетевой Информационный Центр", ООО "Релком.Деловая Сеть", ОАО"РТКомм.РУ", ЗАО"Элвис-Телеком", ЗАО"Демос-Интернет", ОСАО "Ингосстрах", Иванова И.О., Милицина А.В., Когана А.Б., НП "Межрегиональная биржа нефтегазового комплекса", Кадочникова С.А., Помогайбо С.А., ООО "Экспромпроект", Гридякина А.Ю., Костюченко В.А., ООО "Грузчики", Хабибуллина М.М., Галанина А.В., Кашаева Ш.Р. - не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "Региональный Сетевой Информационный Центр" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе России (далее - ФАС) о признании недействительным решения и предписания ФАС от 12.07.2011 по делу N 1 11/178-10 о нарушении антимонопольного законодательства.

Решением от 16.11.2011 Арбитражный суд г. Москвы удовлетворил заявленные требования со ссылкой на отсутствие со стороны заявителя нарушений требований Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в редакции от 18.07.2011 с изменениями от 21.11.2011 (далее - Закон о защите конкуренции).

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ФАС и Говоркова Е.В. в апелляционных жалобах просили его отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований, считая выводы суда не соответствующими обстоятельствам дела.

Поскольку Говоркова Е.В. являлась лицом, не привлеченным к участию в деле в качестве 3-го лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, а обжалуемым решением нарушены её права как заявителя по антимонопольному делу, апелляционный суд в соответствии с п. 6.1 статьи 268 АПК РФ перешел к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, о чем вынес определение от 01.02.2012. Права Говорковой Е.В. были нарушены тем, что домен сизо.рф по ее заявке был зарегистрирован заявителем на свое имя через другого регистратора - ЗАО "Регистратор" с присвоением Говорковой Е.В. статуса "владельца" доменного имени, а не администратора. При этом в связи с запретом ЗАО "РСИЦ" на перенос доменов к другому регистратору в течение одного года с момента регистрации Говоркова Е.В. могла стать администратором указанного доменного имени лишь при продлении услуг ЗАО "РСИЦ" еще на один год, что ограничило ее право на распоряжение доменным именем и конкуренцию среди регистраторов на оказание услуг по обслуживанию домена.

Таким образом, решение Арбитражного суда города Москвы от 16.11.2011 г. по делу N А40-98682/11-92-844 надлежит отменить на основании п. 4 ч. 4 ст. 270 АПК РФ в связи с принятием судом решения о правах и об обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле с вынесением нового судебного акта.

При рассмотрении дела по правилам суда первой инстанции апелляционный суд определением от 05.03.2012 по ходатайству ОСАО "Ингосстрах" привлек указанное лицо к участию в деле в качестве 3-го лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, а также по ходатайству ФАС России в качестве 3-х лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора: Иванова И.О., Милицина А.В., Когана А.Б., НП "Межрегиональная биржа нефтегазового комплекса", Кадочникова С.А., Помогайбо С.А., ООО "Экспромпроект", Гридякина А.Ю., Костюченко В.А., ООО "Грузчики", Хабибуллина М.М., Галанина А.В., Кашаева Ш.Р.

В судебном заседании представитель общества поддержал правовую позицию, изложенную в заявлении, просил признать недействительными и отменить решение и предписание ФАС от 12.07.2011 по делу N 1 11/178-10 о нарушении антимонопольного законодательства со ссылкой на отсутствие нарушений Закона о защите конкуренции.

ФАС России настаивала на законности и обоснованности вышеуказанных ненормативных правовых актов.

3-е лица - Говоркова Е.В., АНО "Координационный центр национального домена сети Интернет" и ЗАО"Технический центр"Интернет" поддержали правовую позицию ФАС России.

3-и лица - АНО "Региональный Сетевой Информационный Центр", ООО "Релком.Деловая Сеть", ОАО"РТКомм.РУ", ЗАО"Элвис-Телеком", ЗАО"Демос-Интернет", ОСАО "Ингосстрах", Иванов И.О., Милицин А.В., Коган А.Б., НП "Межрегиональная биржа нефтегазового комплекса", Кадочников С.А., Помогайбо С.А., ООО "Экспромпроект", Гридякин А.Ю., Костюченко В.А., ООО "Грузчики", Хабибуллин М.М., Галанин А.В., Кашаев Ш.Р. - в судебное заседание не явились, извещены надлежащим образом в соответствии с требованиями ст. 123 АПК РФ, в связи с чем апелляционный суд на основании ст. 156 АПК РФ полагает возможным рассмотреть дело без их участия.

Суд апелляционной инстанции, заслушав позиции сторон и присутствующих в заседании суда 3-х лиц, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, пришел к следующему.

Из материалов дела следует, что решением ФАС России по делу 1 11/178-10 от 12.07.2011 г.. ЗАО "Региональный Сетевой Информационный Центр" признано нарушившим ч. 3 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в редакции от 18.07.2011 с изменениями от 21.11.2011 путем координации экономической деятельности компаний АНО "Региональный Сетевой Информационный Центр", ООО "РЕЛКОМ.ДЕЛОВАЯ СЕТЬ", ЗАО "Демос-Интернет", ЗАО "Регистратор", ЗАО "Элвис-Телеком", ОАО "РТКомм.РУ", что привело к последствиям, указанным в п. 5 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции; признано нарушившим п. 5 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции путем заключения и участия (реализации) в устном соглашении, которое привело к навязыванию хозяйствующим субъектам и физическим лицам, желающим получить выбранное доменное имя в доменной зоне ".РФ", невыгодных условий договора, а именно: обязательное согласие на участие в аукционах и получения статуса владельца доменного имени, а не администратора; действия ЗАО "Региональный Сетевой Информационный Центр" по регистрации на себя 70 914 доменных имен признаны противоречащим абз. 1 ч. 1 ст. 14 Закона о защите конкуренции.

ЗАО "Региональный Сетевой Информационный Центр" выдано предписание по делу 1 11/178-10 от 12.07.2011 г.. о перечислении в федеральный бюджет 239 360 213 рублей дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства.

Основанием для возбуждения дела N 1 11/178-10 послужили заявления физических и юридических лиц о нарушении антимонопольного законодательства при проведении открытой регистрации доменных имен в доменной зоне РФ, поступившие в ФАС России.

В заявлениях указывалось, что значительное число из существующих в настоящее время доменных имен в доменной зоне ".РФ" оформлены на регистратора RU-Center (ЗАО "Региональный Сетевой Информационный Центр"), а также, что регистрация доменных имен на ЗАО "Региональный Сетевой Информационный Центр" осуществлялась совместно ЗАО "Региональный Сетевой Информационный Центр" рядом компаний-регистраторов (АНО "Региональный Сетевой Информационный Центр", ООО "РЕЛКОМ. ДЕЛОВАЯ СЕТЬ", ЗАО "Демос-Интернет", ЗАО "Регистратор", ЗАО "Элвис-Телеком"), что может привести к разделу рынка услуг обеспечения регистрации доменных имен в доменной зоне ".РФ" с одной стороны, по объему продажи данных услуг, а с другой - по составу продавцов данных услуг.

Согласно п. 3 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции установлен запрет на согласованные действия хозяйствующих субъектов, если такие действия приводят или могут привести к разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков).

На основании данных заявлений приказом ФАС России от 19.11.2010 г.. N 654 возбуждено дело N 1 11/178-10 по признакам нарушения ЗАО "Региональный Сетевой Информационный Центр", АНО "Региональный Сетевой Информационный Центр", ООО "РЕЛКОМ.ДЕЛОВАЯ СЕТЬ", ЗАО "Демос-Интернет", ЗАО "Регистратор", ЗАО "Элвис-Телеком" п. 3 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, выразившимся в согласованных действиях указанных компаний, обеспечивающих регистрацию доменных имен в доменной зоне ".РФ", следствием которых явился раздел рынка услуг обеспечения регистрации доменных имен в доменной зоне ".РФ" с одной стороны, по объему продажи данных услуг, а с другой - по составу продавцов данных услуг.

В ходе рассмотрения дела N 1 11/178-10 Комиссия установила, что открытая регистрация доменных имен второго уровня в национальном кириллическом домене ".РФ" была объявлена решением Совета АНО "Координационный центр национального домена сети Интернет" от 30.09.2010. Дата и время начала открытой регистрации - 11.11.2010 в 12:00. С этого момента получить доменное имя в кириллической зоне могло любое заинтересованное лицо.

Регистрация доменных имен в доменной зоне ".РФ" осуществляется в соответствии с Правилами регистрации доменных имен в домене.РФ, принятыми Советом АНО "Координационный центр национального домена сети Интернет" (далее - Правила), соблюдение которых обязательно как для самих регистраторов, так и для пользователей, пожелавших зарегистрировать доменное имя.

Регистрация доменного имени в доменной зоне ".РФ" (внесение в Реестр доменных имен ".РФ" (далее - Реестр) информации о доменном имени и его администраторе) происходит следующим образом. Пользователь заключает договор об оказании услуг (далее - Договор) с любым из выбранных им аккредитованных регистраторов доменных имен в доменной зоне ".РФ" (юридическое лицо, аккредитованное АНО "Координационный центр национального домена сети Интернет") и подает в установленном этим регистратором порядке заявку на регистрацию доменного имени.

Получив заявку от пользователя, регистратор, при выполнении пользователем условий Договора и соблюдении при выборе доменного имени Правил, формирует в формате, установленным держателем Реестра доменных имен ".РФ" - ЗАО Технический Центр Интернет, запрос и в электронном виде направляет его в Реестр. В этом запросе регистратор обязан передать в Реестр следующую информацию: доменное имя; ФИО администратора на русском языке, если администратор - физическое лицо или наименование организации на русском языке, если администратор - юридическое лицо; ФИО или наименование организации на английском языке, ИНН (для юридического лица); сведения о документе, удостоверяющем личность физического лица; юридический адрес; почтовый адрес; электронный адрес для связи с администратором доменного имени; контактный телефон и номер факса (последний - при наличии); список серверов DNS (Domain Name System - компьютерная распределённая система для получения информации о доменах), если одновременно с регистрацией доменного имени выполняется и его делегирование; уникальный идентификатор регистратора.

В случае если запрос составлен корректно и доменное имя не занято, в реестр вносится поступившая в запросе информация и пользователю присваивается статус администратора доменного имени.

Если в запросе, направленном в Реестр, нет данных о серверах DNS, доменное имя регистрируется, но остается не делегированным.

Для последующего делегирования доменного имени пользователю, которому присвоен статус администратора доменного имени, достаточно сообщить о своем намерении регистратору и сообщить ему имена серверов DNS, после чего регистратор направляет в Реестр соответствующий запрос с указанием списка серверов DNS.

Заявки на регистрацию доменных имен в доменной зоне ".РФ" принимали 20 компаний-регистраторов, аккредитованных АНО "Координационный центр национального домена сети Интернет". Согласно п. 6.4 Правил право администрирования доменного имени, зарегистрированного в период с 11.11.2010 по 10.11.2011, не может быть передано другому лицу в течение года.

АНО "Координационный центр национального домена сети Интернет" было установлено техническое ограничение (лимит), на количество обращений одним регистратором к Реестру в час - не более 4800 обращений.

На ЗАО "Региональный Сетевой Информационный Центр" регистрация доменных имен второго уровня в доменной зоне ".РФ", в соответствии с клиентскими договорами на оказание услуг по регистрации доменных имен в доменной зоне ".РФ" также выполнялась 6-ю компаниями-регистраторами из 20-ти, что дало возможность ЗАО "Региональный Сетевой Информационный Центр" зарегистрировать на себя в качестве администратора (собственника домена) значительное количество доменных имен второго уровня в доменной зоне ".РФ".

Сбор заявок на регистрацию доменных имен второго уровня в доменной зоне "РФ" ЗАО "Региональный Сетевой Информационный Центр" и АНО "Региональный Сетевой Информационный Центр" проводили, в том числе с использованием сети Интернет. Заявки в адрес указанных выше компаний-регистраторов принимались через соответствующий раздел официального Интернет-сайта ЗАО "Региональный Сетевой Информационный Центр".

ЗАО "Региональный Сетевой Информационный Центр" в антимонопольный орган представлены копии договоров, заключенных ЗАО "Региональный Сетевой Информационный Центр" с другими регистраторами на оказание услуг, в том числе по регистрации доменных имен в доменной зоне ".РФ":

- договор от 01.08.2010 г.. N 16267 между ЗАО "Региональный Сетевой Информационный Центр" (Заказчик) и ЗАО "Элвис-Телеком" (Исполнитель);

- договор от 01.11.2010 N CL61593-ORG-DMS между ЗАО "Региональный Сетевой Информационный Центр" (Заказчик) и ЗАО "Регистратор" (Исполнитель);

- договор от 01.12.2008 г.. N 18/NIC-L между ЗАО "Региональный Сетевой Информационный Центр" (Заказчик) и АНО "Региональный Сетевой Информационный Центр" (Исполнитель), услуги по регистрации доменных имен в доменной зоне ".РФ" не предусматривались;

- договор от 01.10.2010 г.. N 1-2010/РДП между ЗАО "Региональный Сетевой Информационный Центр" (Заказчик) и "РЕЛКОМ.ДЕЛОВАЯ СЕТЬ" (Провайдер);

- договор от 01.11.2010 г.. N 56069-10/РЛ между ЗАО "Региональный Сетевой Информационный Центр" (Заказчик) и ЗАО "ДЕМОС-ИНТЕРНЕТ" (Провайдер).

Согласно справке АНО "Координационный центр национального домена сети Интернет" от 19.01.2011 г.. N 500/36 о почасовых объемах регистрации доменных имен, за период с 12:00:00 11.11.2010 г.. по 00:00:00 12.11.2010 года в доменной зоне ".РФ" регистраторами ЗАО "Региональный Сетевой Информационный Центр", АНО "Региональный Сетевой Информационный Центр", ЗАО "Демос-Интернет", ЗАО "Регистратор", ООО "РЕЛКОМ.ДЕЛОВАЯ СЕТЬ", ЗАО "Элвис-Телеком" всего зарегистрировано 115 450 доменных имен второго уровня, из которых 70 914 доменных имен зарегистрировано на ЗАО "Региональный Сетевой Информационный Центр" как администратора (собственника доменов).

ФАС России было установлено, что на ЗАО "Региональный Сетевой Информационный Центр" в качестве администратора зарегистрированы доменные имена, которые в частности, представляют собой общеупотребимые слова (вода.рф, шапка.рф, кафе.рф, и т.п.), наименования сетей общественного питания (стардог.рф, стардогс.рф, ростикс.рф и т.п.), наименования бытовой техники (пылесос-рейнбоу.рф, пылесос-кирби.рф и т.п.), наименования эстрадных коллективов (дискотека-авария.рф, линкин-парк.рф и т.п.), а также наименования органов государственной власти и государственных учреждений (генпрокуратура.рф., фас-мо.рф, госзнак.рф и т.п.).

Также на ЗАО "Региональный Сетевой Информационный Центр" зарегистрированы доменные имена, содержащие наименования административно и уголовно наказуемых деяний (детское-порно.рф, голые-дети, рф, подростковое- порно.рф, изнасилование.рф, педофилия-видео.рф, педофилия-фото.рф, насилие-видео.рф, насилие-онлайн.рф, торговля-людьми.рф, порно-инцест.рф, детская-порнография, рф, детский-секс.рф, порно-малолетки.рф, анаша-купить.рф, фотоизнасилование.рф, проститутки.рф, героин-купить.рф, кокаин-купить.рф, гашиш-купить.рф и т.д.), наименования наркотических средств (героин.рф, кокаин.рф, фенобарбитал.рф, анаша.рф), а также иных общественно-опасных деяний и выражений(экстремизм.рф, хочу-умереть.рф, форум-извращенцев.рф, умереть-молодым.рф, трупы-фото.рф, продам-девственность.рф, продам-почку.рф, террористы.рф,смерть-черным.рф, смерть-шпионам, рф, некрофилия.рф, некрофилы.рф, менты-козлы.рф, зоопорно-онлайн.рф, некрофил.рф).

В Правилах распределения и использования ресурсов нумерации единой сети электросвязи Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 13.07.2004 г.. N 350, установлено, что распределение ресурса нумерации российского сегмента сети Интернет осуществляется с учетом общепринятой международной практики деятельности саморегулируемых организаций в этой области. Если органы глобальной координации сети Интернет выделяют ресурсы нумерации по согласованию с национальными администрациями связи, такое согласование осуществляет Министерство связи и массовых коммуникаций Российской Федерации, а также АНО "Координационный центр национального домена сети Интернет" заключено 07.04.2010 соглашение о взаимодействии между ним и Министерством связи и массовых коммуникаций Российской Федерации и соглашение с ICANN.

Комиссией ФАС установлено, что хозяйствующие субъекты - конкуренты ЗАО "Региональный Сетевой Информационный Центр" не предпринимали действий по регистрации на свое имя значительного числа доменных имен в зоне ".РФ", а регистрировали на себя только те доменные имена, регистрация которых обусловлена собственными нуждами данных хозяйствующих субъектов.

По результатам проверки соблюдения требований антимонопольного законодательства ЗАО "Региональный Сетевой Информационный Центр", проведенной 08.04.2011 г.. в соответствии с приказом ФАС России 05.04.2011 г.. N 237 "О проведении внеплановой выездной проверки" ФАС России выявлены следующие обстоятельства:

- ЗАО "Региональный Сетевой Информационный Центр" провело совещание по вопросу начала открытой регистрации в доменной зоне ".РФ", по итогам которого приняты решения "захватить" максимальную долю рынка (как можно меньше потерять в доле рынка), увеличить количество регистрации, заработать на продлении услуг в следующем году (встреча 04.10.2010 директора ЗАО "Региональный Сетевой Информационный Центр" с сотрудниками ЗАО "Региональный Сетевой Информационный Центр");

- реализация клиентских договоров заключенных ЗАО "Региональный Сетевой Информационный Центр" с АНО "Региональный сетевой Информационный Центр", ООО "РЕЛКОМ.ДЕЛОВАЯ СЕТЬ", ЗАО "Демос-Интернет", ЗАО "Регистратор", ЗАО "Элвис-Телеком", ОАО "РТКомм.РУ", позволила ЗАО "Региональный Сетевой Информационный Центр" приобретать доменные имена на более выгодных условиях, чем другим участникам рынка, а также дало возможность обойти ограничения, установленные правилами регулирующей доменную зону ".РФ" организации - АНО "Координационный центр национального домена сети Интернет";

- значительное количество доменных имен, на которые клиентами ЗАО "Региональный Сетевой Информационный Центр" были поданы предварительные заявки, ЗАО "Региональный Сетевой Информационный Центр" зарегистрировало на себя и впоследствии выставило на закрытые аукционы. Круг возможных участников данных аукционов был ограничен только клиентами ЗАО "Региональный Сетевой Информационный Центр";

- доменные имена второго уровня в доменной зоне ".РФ", зарегистрированные на ЗАО "Региональный Сетевой Информационный Центр" в качестве администратора, выставлялись на закрытые торги по доменам ".РФ" как самим ЗАО "Региональный Сетевой Информационный Центр", так и АНО "Региональный сетевой Информационный Центр". Причем данные хозяйствующие субъекты не могут быть признаны группой лиц в соответствии с требованиями статьи 9 Закона о защите конкуренции;

- наличие договора от 09.11.2010 г.. N 4-РД/11/10 между ЗАО "Региональный Сетевой Информационный Центр" (Пользователь) и ОАО "РТКомм.РУ" (Оператор).

Комиссией ФАС России установлено, что ЗАО "Региональный Сетевой Информационный Центр" присваивало победителям аукционов статус "владелец" доменного имени. Информация о владельцах доменных имен, в том числе разыгранных на закрытых торгах по доменам ".РФ" имелась только у ЗАО "Региональный Сетевой Информационный Центр", в Реестр данная информация не поступала и не содержится. Кроме того, согласно определению, содержащемуся в п. 1.2, Правил, всеми правами по администрированию домена (определение администратором порядка использования доменного имени, осуществление администратором организационной и технической поддержки функционирования домена) обладает администратор доменного имени, а именно ЗАО "Региональный Сетевой Информационный Центр".

ФАС России пришла к выводу, что лица желающие приобрести доменное имя второго уровня в доменной зоне ".РФ", которое было зарегистрировано на ЗАО "Региональный Сетевой Информационный Центр" в качестве администратора, были вынуждены подписывать клиентские договоры с ЗАО "Региональный Сетевой Информационный Центр" на невыгодных для себя условиях, соглашаться на получение статуса владельца, а не администратора (ограничение на смену администратора доменного имени в течение одного года с момента регистрации такого доменного имени установлено п. 6.4 Правил), участвовать в закрытых торгах по доменам ".РФ", не зная достоверно о возможной конечной стоимости доменного имени.

Согласно материалам внеплановой проверки на предмет соответствия деятельности ЗАО "Региональный Сетевой Информационный Центр" действующим требованиям и правилам регистрации доменных имен в доменной зоне ".РФ", проведенной АНО "Координационный центр национального домена сети Интернет", в действиях ЗАО "Региональный Сетевой Информационный Центр" выявлены многочисленные нарушения Правил, Соглашения об аккредитации (далее Соглашение) и действующего законодательства при проведении аукционов при старте открытой регистрации в доменной зоне ".РФ", Положения о приоритетной регистрации доменных имен в доменной зоне ".РФ" (письмо АНО "Координационный центр национального домена сети Интернет" от 14.06.2011 г.. N 500/245), в том числе установлено:

- ЗАО "Региональный Сетевой Информационный Центр" нарушило запрет на передачу прав администрирования доменных имен и осуществляло смену администраторов доменных имен на различных юридических и физических лиц, являющихся правообладателями соответствующих товарных знаков;

- по заявкам граждан и юридических лиц на регистрацию доменных имен в доменной зоне ".РФ" ЗАО "Региональный Сетевой Информационный Центр" направлял запросы на регистрацию значительного количества из указанных в заявках доменных имен в реестр домена ".РФ" от имени самого регистратора ЗАО "Региональный Сетевой Информационный Центр";

- значительную часть зарегистрированных на себя доменных имен ЗАО "Региональный Сетевой Информационный Центр" выставило на проводимые ЗАО "Региональный Сетевой Информационный Центр" торги;

- для обхода технических ограничений (не более 4800 запросов к реестру в час для одного регистратора), установленных для обеспечения равенства всех аккредитованных регистраторов и их пользователей, ЗАО "Региональный Сетевой Информационный Центр" в нарушение пункта 3.5 Соглашения заключило договора с компаниями-регистраторами ООО "РЕЛКОМ.ДЕЛОВАЯ СЕТЬ", ЗАО "Демос- Интернет", ЗАО "Регистратор", ЗАО "Элвис-Телеком.

Комиссией установлено, что сумма дохода, полученного ЗАО "Региональный Сетевой Информационный Центр" от проведения закрытых торгов по доменам ".РФ" по доменным именам второго уровня в доменной зоне ".РФ", администратором (т.е. лицом, обладающим в соответствии с п. 1.2 Правил всеми правами в отношении доменного имени) которых являлся ЗАО "Региональный Сетевой Информационный Центр", составила 239 360 213 рублей.

Изучив материалы дела, апелляционный суд приходит к выводу о законности и обоснованности выводов антимонопольного органа, изложенных в оспариваемых ненормативных правовых актах в связи со следующим.

В соответствии с п. 9 ст. 4 Закона о защите конкуренции недобросовестной конкуренцией признаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Согласно абзацу 1 части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции не допускается недобросовестная конкуренция.

В момент начала открытой регистрации доменных имен второго уровня в национальном кириллическом домене ".РФ", а именно в период с 12:00:00, 11.11.2010 по 00:00:00 12.11.2010 ЗАО "Региональный Сетевой Информационный Центр" приобрело право администрирования 70 914 доменных имен в зоне ".РФ" в целях их дальнейшего возмездного отчуждения, из них 12 626 доменных имен самостоятельно, 58 288 путем подачи заявок в другие компании-регистраторы (АНО "Региональный Сетевой Информационный Центр", ООО "РЕЛКОМ.ДЕЛОВАЯ СЕТЬ", ЗАО "Демос-Интернет", ЗАО "Регистратор", ЗАО "Элвис-Телеком", ОАО "РТКомм.РУ").

Зарегистрированные на заявителя как администратора доменные имена представляют собой общеупотребимые слова, наименования сетей общественного питания, наименования бытовой техники, наименования эстрадных коллективов, наименования органов государственной власти и государственных учреждений, наименования уголовно и административно наказуемых деяний, наименования наркотических средств, а также иных общественно-опасных деяний.

Таким образом, апелляционный суд поддерживает вывод ФАС России о том, что ЗАО "Региональный Сетевой Информационный Центр" получило возможность повысить спрос на оказываемые им услуги по регистрации доменных имен в доменной зоне ".РФ", проводить закрытые торги по доменам ".РФ" по передаче прав владения данными доменными именами среди пользователей, что позволило заявителю неправомерно увеличить получаемую прибыль, которая в результате совершения указанных действий на момент рассмотрения дела N 1 11/178-10 составила 239 360 213 рублей. При этом заявитель создавал для участников (пользователей) невыгодные условия, поскольку право на администрирование данных доменных имен (право владения, пользования и распоряжения) не переходило к победителю аукциона и продолжало принадлежать ЗАО "Региональный Сетевой Информационный Центр", в силу введенного п. 6.4 Правил запрета на смену администратора доменного имени в течение одного года с момента регистрации такого доменного имени.

Таким образом, действия ЗАО "Региональный Сетевой Информационный Центр" по регистрации на свое имя 70 914 доменных имен в зоне ".РФ", в целях их дальнейшего возмездного отчуждения, в том числе, на основании аукционов, противоречат принципу разумной и добросовестной конкуренции, с учетом того, что иные регистраторы - конкуренты ЗАО "Региональный Сетевой Информационный Центр" не предпринимали действий по регистрации на свое имя столь значительного числа доменных имен в зоне ".РФ", а регистрировали на себя только те доменные имена, регистрация которых обусловлена собственными нуждами данных хозяйствующих субъектов. Рассматриваемые действия заявителя являются злоупотреблением правом в сфере регистрации доменных имен в зоне ".РФ", а также нарушением положений Соглашения и Правил.

Судебная коллегия приходит к выводу, что в действиях заявителя наличествуют признаки недобросовестной конкуренции, указанные в п. 9 ст. 4 Закона о защите конкуренции, в частности: направленность на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности над конкурентами-регистраторами, с которыми не были заключены договоры, обусловленная тем, что в ходе открытой регистрации ЗАО "Региональный Сетевой Информационный Центр" было зарегистрировано на себя 70 914 доменных имен второго уровня в доменной зоне ".РФ", в связи с чем общество получило возможность повысить спрос на оказываемые им услуги по регистрации доменных имен в доменной зоне ".РФ", проводить закрытые торги (аукционы) по доменам ".РФ" по передаче прав владения данными доменными именами среди пользователей, что позволило увеличить получаемую прибыль, которая в результате совершения указанных действий на момент рассмотрения дела N 1 11/178-10 составила 239 360 213 рублей; противоречие обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости выразилось в том, что все хозяйствующие субъекты - конкуренты ЗАО "Региональный Сетевой Информационный Центр" не предпринимали действий по регистрации на свое имя значительного числа доменных имен в зоне ".РФ", а регистрировали на себя только те доменные имена, регистрация которых была обусловлена собственными нуждами данных хозяйствующих субъектов; способность причинения убытков конкурентам выразилась в том, что регистрация на ЗАО "Региональный Сетевой Информационный Центр" 70 914 доменных имен второго уровня в доменной зоне ".РФ" может повлечь отток потребителей от услуг по регистрации доменных имен в зоне ".РФ", предоставляемых хозяйствующими субъектами-конкурентами.

В соответствии с определением, данным в п. 14 ст. 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в редакции от 18.07.2011 с изменениями от 21.11.2011, координацией экономической деятельности признается согласование действий хозяйствующих субъектов третьим лицом, не входящим в одну группу лиц ни с одним из таких хозяйствующих субъектов, за исключением координации экономической деятельности, осуществляемой в соответствии с федеральными законами саморегулируемой организацией по установлению для своих членов условий доступа на товарный рынок или выхода из товарного рынка.

Согласно ч. 3 ст. 11 Закона в указанной выше редакции установлен запрет на координацию экономической деятельности хозяйствующих субъектов, если такая координация приводит или может привести к последствиям, указанным в ч. 1 данной статьи.

В письме ФАС РФ от 12.01.2010 N ИА/146 "О применении положения части 3 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 г.. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" указано, что в качестве нарушения части 3 статьи 11 Закона о защите конкуренции следует рассматривать такое согласование действий хозяйствующих субъектов третьим лицом, результатом которого является заключение между этими хозяйствующими субъектами соглашения или осуществление ими согласованных действий, которые приводят или могут привести к последствиям, указанным в части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Из обстоятельств дела усматривается, что после начала открытой регистрации в доменной зоне "РФ" в 12 часов 00 минут 11.11.2010 компании АНО "Региональный Сетевой Информационный Центр", ООО "РЕЛКОМ.ДЕЛОВАЯ СЕТЬ", ЗАО "Демос-Интернет", ЗАО "Регистратор", ЗАО "Элвис-Телеком", ОАО "РТКомм.РУ" начали направлять на регистрацию доменные имена в соответствии с поступившими предварительными заявками от юридических и физических лиц, в том числе, по спискам, полученным из ЗАО "Региональный Сетевой Информационный Центр".

В первые часы после начала открытой регистрации в доменной зоне ".РФ" с 12-00 до 13-00 11.11.2010 осуществлено максимальное количество запросов на регистрацию доменных имен - 71 900 и только 2 796 запросов в период с 21-00 до 22-00 в этот же день. В это же время зафиксирован наибольший процент отказов в регистрации тождественных доменных имён в связи с тем, что они уже были ранее зарегистрированы, а именно: 49,1% отказов от общего числа полученных запросов на регистрацию в период с 12-00 до 13-00 11.11.2010 и только 12,2% отказов в период с 21-00 до 22-00 в этот же день.

Согласно статистическим данным о проценте отказов, подготовленным регистраторами доменной зоны ".РФ" списки доменных имен которые, начиная с 12 часов 00 минут 11.11.2010, направлялись на регистрацию, имеют большую степень сходства.

Тем не менее, процент отказа в регистрации доменных имен, которые согласованно направляли ЗАО "Региональный Сетевой Информационный Центр", АНО "Региональный Сетевой Информационный Центр", ООО "РЕЛКОМ.ДЕЛОВАЯ СЕТЬ", ЗАО "Демос-Интернет", ЗАО Регистратор", ЗАО "Элвис-Телеком", ОАО "РТКомм.РУ" по спискам ЗАО "Региональный Сетевой Информационный Центр" был значительно меньше. Так, в период с 12-00 до 13-00 на ЗАО "Региональный Сетевой Информационный Центр" было зарегистрировано 88% доменов от числа направленных заявок на регистрацию, с 13-00 до 14-00 - 98%, с 14-00 до 15-00 - 95%.

Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ в пункте 2 Постановления от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" указал, что действия являются согласованными, если о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что ЗАО "Региональный Сетевой Информационный Центр" был составлен список доменных имен, подлежащих регистрации на ЗАО "Региональный Сетевой Информационный Центр" как администратора, после чего данный список был разделен на 7 частей и менее чем за сутки до начала свободной регистрации в доменной зоне "РФ" данные части были направлены АНО "Региональный Сетевой Информационный Центр", ООО "РЕЛКОМ.ДЕЛОВАЯ СЕТЬ", ЗАО "Демос-Интернет", ЗАО "Регистратор", ЗАО "Элвис-Телеком", ОАО "РТКомм.РУ".

Таким образом, действия ЗАО "Региональный Сетевой Информационный Центр" по координации действий компаний-регистраторов АНО "Региональный Сетевой Информационный Центр", ООО "РЕЛКОМ.ДЕЛОВАЯ СЕТЬ", ЗАО "Демос-Интернет", ЗАО "Регистратор", ЗАО "Элвис-Телеком", ОАО "РТКомм.РУ" в процессе открытой регистрации доменных имен второго уровня в доменной зоне ".РФ" привели к последствиям, указанным в п. 5 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, а именно: навязыванию хозяйствующим субъектам и физическим лицам, желающим стать владельцем доменного имени в доменной зоне ".РФ" невыгодных условий договора и подпадают под запрет в соответствии с ч. 3 ст. 11 Закона о защите конкуренции.

Согласно ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции установлен запрет на соглашения или согласованные действия хозяйствующих субъектов, если такие действия приводят или могут привести к последствиям, указанным в данной части, в том числе как установлено пунктом 5 данной части к навязыванию хозяйствующим субъектам и физическим лицам, невыгодных условий договора.

В соответствии с определением, данным в п. 18 ст. 4 Закона о защите конкуренции, под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Как следует из материалов дела и установлено судом апелляционной инстанции, АНО "Региональный Сетевой Информационный Центр", выступая в качестве регистратора доменных имен, проводило закрытые торги по доменам ".РФ" в части доменов, зарегистрированных на ЗАО "Региональный Сетевой Информационный Центр", в качестве администратора. Указанные обстоятельства не отрицаются заявителем.

Вместе с тем Правила регистрации не содержат положений по выставлению на закрытые торги на первичном рынке регистрации доменов ".РФ", доменных имен зарегистрированных на администратора, являющегося одновременно профессиональным регистратором.

Из материалов дела усматривается, что лица, желающие приобрести доменные имена второго уровня в доменной зоне ".РФ", которые были зарегистрированы на ЗАО "Региональный Сетевой Информационный Центр" в качестве администратора, подписывали клиентские договора с ЗАО "Региональный Сетевой Информационный Центр" на невыгодных для себя условиях, соглашались на получение статуса владельца, а не администратора (ограничение на смену администратора доменного имени в течение одного года с момента регистрации такого доменного имени, установленного п. 6.4 Правил) и соглашались участвовать в закрытых торгах по доменам ".РФ", не имея понятия о возможной конечной стоимости доменного имени. При этом статус владельца домена не оговорен Правилами регистрации, введен в оборот самим заявителем, при этом по существу такой статус по сравнению со статусом администратора домена ограничен в правомочиях. При этом начальная цена доменных имен на аукционах ЗАО "РСИЦ" составляла 731 руб., тогда как обычная регистрация, порядок которой установлен Правилами регистрации, обходилась лицу, подавшему заявку на регистрацию, в 600 рублей.

Исходя из изложенных выше обстоятельств, апелляционный суд соглашается с выводами ФАС России о наличии между АНО "Региональный Сетевой Информационный Центр" и ЗАО "Региональный Сетевой Информационный Центр" соглашения в устной форме, которое привело к навязыванию хозяйствующим субъектам и физическим лицам, желающим получить выбранное доменное имя в доменной зоне ".РФ" невыгодных условий договора, что запрещено положениями пункта 5 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Доводы заявителя со ссылкой на пункт 2 Постановления Пленума ВАС от 30.06.2008 N 30 о том, что обращение заявителя к шести сторонним регистраторам было обусловлено объективными причинами, связанными с тем, что заявитель является крупнейшим регистратором и к моменту открытия свободной регистрации в доменной зоне "РФ" в его адрес поступило 135 000 заявок на регистрацию доменных имен в доменной зоне РФ, не опровергают выводы ФАС России о наличии в его действиях признаков недобросовестной конкуренции.

Заявитель, в том числе, при наличии большого количества заявок на регистрацию, в любом случае должен был действовать добросовестно и при исчерпывании квоты за любое время в течение часа, должен был ждать следующего часа регистрации.

Таким образом, оспариваемые решение и предписание ФАС России на момент вынесения соответствовали действующему законодательству.

Между тем в силу положений части 2 статьи 54 Конституции РФ в случае, если после совершения правонарушения ответственность за него устранена или смягчена, должен быть применен новый закон.

Пункт 14 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в редакции от 18.07.2011 изменен и изложен в редакции Федерального закона от 06.12.2011 N 401-ФЗ следующим образом: координация экономической деятельности - согласование действий хозяйствующих субъектов третьим лицом, не входящим в одну группу лиц ни с одним из таких хозяйствующих субъектов и не осуществляющим деятельности на товарном рынке, на котором осуществляется согласование действий хозяйствующих субъектов. Не являются координацией экономической деятельности действия хозяйствующих субъектов, осуществляемые в рамках "вертикальных" соглашений.

Из содержания рассматриваемого пункта в новой редакции следует, что вменить указанное нарушение Закона о конкуренции можно лишь лицу, не осуществляющему деятельности на товарном рынке. Заявитель на момент вынесения оспариваемых ненормативно-правовых актов осуществлял деятельность на товарном рынке регистрации доменов, однако на день вынесения судебного акта по настоящему делу законодатель не рассматривает как нарушение конкуренции согласование действий хозяйствующих субъектов третьим лицом, не входящим в одну группу лиц ни с одним из таких хозяйствующих субъектов и не осуществляющим деятельности на товарном рынке.

В связи с изложенными обстоятельствами апелляционная коллегия считает необходимым удовлетворить требования ЗАО "Региональный Сетевой Информационный Центр" в части признания недействительным пункта 1 резолютивной части решения ФАС России от 12.07.2011 по делу N 1 11/178-10, а в удовлетворении остальной части требований заявителя - отказать.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда города Москвы от 16.11.2011 г. по делу N А40-98682/11-92-844 отменить.

Требования ЗАО "Региональный Сетевой Информационный Центр" удовлетворить частично.

Признать недействительным решение ФАС России от 12.07.2011 по делу N 1 11/178-10 в части пункта 1 резолютивной части указанного решения.

В удовлетворении заявления ЗАО "Региональный Сетевой Информационный Центр" в остальной части требований - отказать.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

П.В. Румянцев

Судьи

Б.С. Веклич Н.Н. Кольцова