Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 22 марта 2012 г. N 08АП-10633/11

город Омск

22 марта 2012 г.

Дело N А70-9574/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 15 марта 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 марта 2012 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Киричёк Ю.Н.,

судей Ивановой Н.Е., Кливера Е.П.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Сердитовой Н.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-10633/2011) общества с ограниченной ответственностью "Строй-М" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 28.11.2011 по делу N А70-9574/2011 (судья Коряковцева О.В.), принятое по заявлению Главного управления строительства и жилищно-коммунального хозяйства Тюменской области

к обществу с ограниченной ответственностью "Строй-М" (ОГРН 5067746890899, ИНН 7707602972)

о привлечении к административной ответственности по части 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Строй-М" - Ермолаев И.А. по доверенности б/н от 30.03.2012, сроком действия на два года, личность установлена на основании паспорта гражданина Российской Федерации;

от Главного управления строительства и жилищно-коммунального хозяйства Тюменской области - Лушин Е.А. по доверенности N 4/12 от 25.01.2012, сроком действия на один год, личность установлена на основании паспорта гражданина Российской Федерации;

установил:

Главное управление строительства и жилищно-коммунального хозяйства Тюменской области (далее - заявитель, ГУС и ЖКХ Тюменской области, административный орган) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Строй-М" (далее - заинтересованное лицо, ООО "Строй-М", Общество) к административной ответственности по части 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением от 28.11.2011 по делу N А70-9574/2011 Арбитражный суд Тюменской области удовлетворил требования ГУС и ЖКХ Тюменской области, привлек ООО "Строй-М" к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виде взыскания административного штрафа в размере 500 000 руб.

При принятии решения суд первой инстанции исходил из подтвержденного материалами дела наличия в действиях Общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и соблюдения заявителем порядка привлечения Общества к административной ответственности.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, Общество обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой, ссылаясь на нарушение судом норм материального и процессуального права, просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе и в удовлетворении требований заявителя.

В обоснование требований апелляционной жалобы Общество указывает на то, что ГУС и ЖКХ Тюменской области были допущены существенные нарушения процедуры привлечения ООО "Строй-М" к административной ответственности, выразившиеся в ненадлежащем извещении лица, привлекаемого к ответственности, о месте и времени составления протокола, и недоказанности того, что именно Общество осуществляло строительство индивидуальной вставки с офисными помещениями между жилыми домами по ул. Немцова, 22 и ул. Комсомольская, 60 в городе Тюмени.

В судебном заседании представитель ООО "Строй-М" поддержал доводы и требования апелляционной жалобы.

Представитель ГУС и ЖКХ Тюменской области возразил на доводы апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, выслушав явившихся в судебное заседание представителей лиц, участвующих в деле, установил следующие обстоятельства.

Должностным лицом ГУС и ЖКХ Тюменской области при проведении мероприятий по государственному надзору за строительством объектов в Центральном административном округе г. Тюмени 22.09.2011 осуществлен осмотр объекта капитального строительства - индивидуальная вставка с офисными помещениями между жилыми домами по ул. Немцова, 22 и ул. Комсомольская, 60 в г. Тюмени, строительство которого осуществляет ООО "Строй-М", по результатам которого составлен Акт осмотра от 22.09.2011.

В акте осмотра от 22.09.2011 и приложенных к нему фотографиях зафиксировано, что Обществом выполнено устройство монолитного железобетонного каркаса (1-й - 3-й этажи), работы по утеплению фасадов здания (не в полном объеме), выполняются работы по устройству полов и внутренних перегородок здания, работы по монтажу пластиковых конструкций фасадов здания, специальные работы (л.д. 30-37). При этом разрешение на строительство указанного выше объекта капитального строительства у Общества отсутствует.

По данному факту должностным лицом ГУС и ЖКХ Тюменской области в отношении ООО "Строй-М" 26.09.2011 составлен протокол об административном правонарушении (л.д.17-21), на основании которого ГУС и ЖКХ Тюменской области обратилось в арбитражный суд с заявлением о привлечении Общества к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

28.11.2011 Арбитражный суд Тюменской области принял решение, являющееся предметом апелляционного обжалования по настоящему делу.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

В соответствии с частью 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Частью 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена административная ответственность за строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства без разрешения на строительство в случае, если для осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства предусмотрено получение разрешений на строительство, в виде наложения административного штрафа на юридических лиц - от пятисот тысяч до одного миллиона рублей или административное приостановление их деятельности на срок до девяноста суток.

Из содержания вышеприведенной нормы следует вывод, что объективную сторону данного правонарушения составляют действия по строительству, реконструкции, капитальному ремонту без соответствующего разрешения, осуществляемые исключительно в отношении объектов капитального строительства.

Согласно части 1 статьи 3 Градостроительного кодекса Российской Федерации законодательство о градостроительной деятельности регулирует отношения по территориальному планированию, градостроительному зонированию, планировке территории, архитектурно-строительному проектированию, отношения по строительству объектов капитального строительства, их реконструкции, а также по капитальному ремонту, при проведении которого затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности таких объектов.

Пунктом 10 статьи 1 Градостроительного кодекса Российской федерации установлено, что объектом капитального строительства являются здание, строение, сооружение, объекты, строительство которых не завершено, за исключением временных построек, киосков, навесов и других подобных построек.

Согласно частям 1 и 2 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации разрешение на строительство представляет собой документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка и дающий застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом. Строительство, реконструкция объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, если при его проведении затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности таких объектов, осуществляются на основании разрешения на строительство, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей.

В силу пункта 16 статьи 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации застройщиком является физическое или юридическое лицо, обеспечивающее на принадлежащем ему земельном участке строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства, а также выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации для их строительства, реконструкции, капитального ремонта.

В соответствии с частью 3 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации лицами, осуществляющими строительство, могут являться застройщик либо привлекаемое застройщиком или заказчиком на основании договора физическое или юридическое лицо, соответствующие требованиям, предусмотренным частью 2 настоящей статьи.

Таким образом, из содержания указанных норм права следует, что обязанность получения разрешения на строительство объекта капитального строительства возлагается на заказчика, застройщика и только они могут направить в уполномоченный орган пакет документов для получения разрешения, при этом субъектом правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, может быть не только лицо, на котором лежит обязанность получить разрешение на строительство, но и то, которое непосредственно осуществляет строительство, зная, что разрешение осуществление строительных работ не получено в установленном законом порядке.

В силу части 1 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами (часть 2 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях ).

Таким образом, доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, которые устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения.

Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях предусматривает, что доказательствами по делу об административном правонарушении являются (статьи 26.3 - 26.8) объяснения лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показания потерпевшего и свидетелей; экспертиза; взятие проб и образцов; вещественные доказательства; документы; показания специальных технических средств.

Из материалов дела следует, что в ходе смотра объекта капитального строительства - индивидуальная вставка с офисными помещениями между жилыми домами по ул. Немцова, 22 и ул. Комсомольская, 60 в г. Тюмени, установлено, что Обществом выполнено устройство монолитного железобетонного каркаса (1-й - 3-й этажи), работы по утеплению фасадов здания (не в полном объеме), выполняются работы по устройству полов и внутренних перегородок здания, работы по монтажу пластиковых конструкций фасадов здания, специальные работы, что подтверждается актом осмотра от 22.09.2011 и приложенными к нему фотоматериалами (л.д. 30-37).

Из письма ООО "Строй-М" от 03.08.2011 N 5-1/2-2011 (л.д. 76) усматривается, что Общество ведет генподрядные работы по окончании строительства "Жилого дома со встроено-пристроенными офисными помещениями" по адресу ул. Комсомольская, 60, ГП-4, г. Тюмень, заказчиком и инвестором работ в части объекта (пристроенное офисное помещение "Вставка") является компания "КЛЭНСИ Каптал ЛТД".

Учитывая изложенное и принимая во внимания, что письмо от 03.08.2011 N 5-1/2-2011 исходило от самого ООО "Строй-М", который не опроверг выполнение функций генподрядчика на спорном объекте капитального строительства, вывод суда первой инстанции о том, что ООО "Строй-М" является субъектом административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, является правильным.

Поскольку у Общества соответствующего разрешения не имеется, апелляционный суд приходит к выводу о наличии в его действиях события вменяемого правонарушения.

Согласно части 1 статьи 1.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В соответствии с пунктом 2 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Правовая возможность исполнения существующей обязанности определяется отсутствием объективных препятствий для выполнения указанных обязанностей, то есть обстоятельств, не зависящих от воли обязанного лица. Постановлением Конституционного Суда Российской Федерации от 27.04.2001 N 7-П подобные обстоятельства квалифицируются как чрезвычайные, объективно непредотвратимые обстоятельства и другие непредвиденные, непреодолимые препятствия, находящиеся вне контроля обязанных лиц.

Таких обстоятельств, находящихся вне контроля Общества, материалами административного дела не установлено, Обществом не доказано. Материалы дела не содержат доказательств, позволяющих установить, что ООО "Строй-М" объективно не могло выполнить свою обязанность - получить необходимое разрешение.

В связи с изложенным суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии в действиях Общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях

Оспаривая правомерность привлечения Общества к административной ответственности последнее указывает на нендлежащее извещение законного представителя ООО "Строй-М" о времени месте составления протокола.

Из имеющихся в материалах дела документов следует, что Общество было уведомлено о дате и времени составления протокола об административном правонарушении (которое назначено на 26.09.2011 в 09 час. 30 мин.) уведомлением от 22.09.2011 N 152/11к (л.д. 15), переданным ООО "Строй- М" по факсу на абонентский номер 7 495 953 71 01, принадлежащий ООО "Строй- М". Указанное уведомление, согласно отчету, было получено Обществом 23.09.2011 (л.д. 16). При этом отчет об отправке факса позволят установить лицо, направившее факс, получателя факса, а также результат отправки факса - "нормально". Принадлежность номера факса Обществу подтверждается выпиской из ЕГРЮЛ.

Вместе с тем, на составление протокола об административном правонарушении Общество, надлежащим образом извещенное о времени и месте его составления, явку своего законного представителя не обеспечило, в связи с чем, протокол об административном правонарушении был составлен в отсутствие законного представителя юридического лица.

В пункте 24.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснено, что Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях не содержит оговорок о необходимости направления извещения исключительно какими-либо определенными способами, в частности путем направления по почте заказного письма с уведомлением о вручении или вручения его адресату непосредственно. Следовательно, извещение не может быть признано ненадлежащим лишь на том основании, что оно было осуществлено каким-либо иным способом (например, путем направления телефонограммы, телеграммы, по факсимильной связи или электронной почте либо с использованием иных средств связи). Не могут считаться не извещенными лица, отказавшиеся от получения направленных материалов или не явившиеся за их получением, несмотря на почтовое извещение (при наличии соответствующих доказательств).

Таким образом, извещение ГУС и ЖКХ Тюменской области Общества о составлении протокола об административном правонарушении уведомлением, переданным по факсу, является надлежащим доказательством извещения Общества о составлении в отношении него протокола об административном правонарушении.

Вместе с тем, протокол составлен с соблюдением требований к порядку и срокам его составления, установленными главой 28 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Полномочия должностных лиц ГУС и ЖКХ Тюменской области на составление протокола об административном правонарушении по части 1 статьи 9.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, предоставлены им пунктом 70 части 2 статьи 28.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях с учетом Распоряжения Правительства Тюменской области от 02.07.2010 N 953-рп "Об утверждении перечня должностных лих Главного Управления строительства и жилищно-коммунального хозяйства Тюменской области, имеющих право составлять протоколы об административных правонарушениях при осуществлении государственного строительного надзора и контроля и надзора в области долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости".

Таким образом, утверждение Общества о нарушении административным органом процедуры привлечения к административной ответственности не соответствует действительности.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что, удовлетворив заявление ГУС и ЖКХ Тюменской области, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Нормы материального права применены Арбитражным судом Тюменской области правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Следовательно, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, в связи с чем апелляционная жалоба заявителя удовлетворению не подлежит.

Судебные расходы по апелляционной жалобе не распределяются, поскольку в соответствии с частью 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по данной категории дел уплата государственной пошлины не предусмотрена.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 28.11.2011 по делу N А70-9574/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Ю.Н. Киричёк

Судьи

Н.Е. Иванова Е.П. Кливер