Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 марта 2012 г. N 17АП-1788/11

г. Пермь

27 марта 2012 г.

Дело N А71-14293/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 20 марта 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 27 марта 2012 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Дружининой Л. В.

судей Шварц Н. Г., Рубцовой Л. В.

при ведении протокола судебного заседания секретарём Леконцевым Я. Ю.

при участии:

от истца, ООО "Русские информационные технологии" - Вагин В. А., паспорт, доверенность от 20.01.2011 года; Арефьев А. С., паспорт, доверенность от 20.01.2011 года;

от ответчика, ООО "Такси максимум-Ижевск" - Сорокин А. Н., паспорт, доверенность от 29.11.2011 года;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика - Общества с ограниченной ответственностью "Такси максимум-Ижевск"

на решение Арбитражного суда Удмуртской Республики

от 16 декабря 2011 года

по делу N А71-14293/2010,

принятое судьёй О. А. Сидоренко

по иску Общества с ограниченной ответственностью "Русские информационные технологии" (ОГРН 1041801052369, ИНН 1835058813)

к Обществу с ограниченной ответственностью "Такси максимум-Ижевск" (ОГРН 1091831002636, ИНН 1831135344)

о взыскании задолженности по договору заказа на создание программного продукта,

по встречному иску Общества с ограниченной ответственностью "Такси максимум-Ижевск" (ОГРН 1091831002636, ИНН 1831135344)

к Обществу с ограниченной ответственностью "Русские информационные технологии" (ОГРН 1041801052369, ИНН 1835058813)

о взыскании уплаченного аванса,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Русские информационные технологии" (далее - ООО "РИТ", истец) обратилось в Арбитражный суд Удмуртской Республики с иском к Обществу с ограниченной ответственностью "Такси максимум-Ижевск" (далее - ООО "Такси максимум-Ижевск", ответчик) о взыскании 393 000 руб. 00 коп. задолженности по авторскому договору заказа на создание программного продукта от 19.02.2010 года на основании статей 309, 310, 1288 Гражданского кодекса Российской Федерации, далее- Гражданский кодекс (т.1, л.д.5-6).

В судебном заседании 08.02.2011 года ООО "Такси максимум-Ижевск" в порядке статьи 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее- АПК РФ) заявлены встречные исковые требования к ООО "РИТ" о взыскании 589 750 руб. 00 коп. аванса, перечисленного в соответствии с авторским договором заказа от 19.02.2010 года на основании статей 310, 1290 Гражданского кодекса (т.3, л.д.80).

Определением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 04.04.2011 года встречное исковое заявление принято к производству суда для совместно рассмотрения с первоначальным иском на основании статьи 132 АПК РФ (т.3, л.д.201-202).

Определением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 15.03.2011 года производство по делу приостановлено в связи с назначением по делу экспертизы (т.3, л.д.194-197).

Определением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 27.04.2011 года производство по делу возобновлено (т.5, л.д.18).

Определением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 14.07.2011 года производство по делу приостановлено в связи с назначением судом по ходатайству истца повторной комиссионной экспертизы (т.6, л.д. 68-72).

Определением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 16.09.2011 года производство по делу возобновлено (т.6, л.д.160-161).

Решением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 16.12.2011 года (резолютивная часть от 02.11.2011 года, судья О. А. Сидоренко) первоначальные исковые требования удовлетворены. С ООО "Такси максимум-Ижевск" в пользу ООО "РИТ" взыскано 393 000 руб. 00 коп. основного долга. Также с ООО "Такси максимум-Ижевск" в доход федерального бюджета взыскано 10 860 руб. 00 коп. госпошлины по иску. В удовлетворении встречного иска отказано (т.7, л.д.66-73).

ООО "Такси максимум-Ижевск" с решением суда первой инстанции не согласилось, представило апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении первоначального иска, удовлетворении встречного иска.

Считает, что при вынесении решения суд первой инстанции необоснованно руководствовался нормами о договоре авторского заказа, поскольку в силу статей 1296, 1297 Гражданского кодекса Российской Федерации программы для ЭВМ создаются по договору подряда, в связи с чем истец должен доказать факт выполнения работ по договору надлежащим образом и в согласованный сторонами срок. Истец должен был обеспечить не только изготовление в объективной форме данных и команд для функционирования ЭВМ, но и обеспечить функционирование ЭВМ с использованием программы для достижения определенного результата. В материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие способность созданной истцом программы функционировать в соответствии с условиями технического задания. При проведении в рамках настоящего дела экспертизы, исследовался лишь вопрос о возможности сборки и запуска программы, но не вопрос о пригодности для использования результата работ. Признавая отчет комиссионной экспертизы надлежащим доказательством, суд не учел, что на вопросы N N 5, 6, 7, 8, 14, 16 экспертами даны противоположные ответы. Кроме того, в исследовательской части экспертами описаны ошибки, возникающие при сборе и развертывании программы, которые устранены экспертами самостоятельно путем внесения неоговоренных в технических заданиях изменений в исходные тексты программы, что свидетельствует о несоответствии программы техническому заданию. Судом не приведены мотивы, по которым не принято во внимание экспертное заключение ООО "Центр независимо оценки и экспертизы", содержащее выводы о невозможности сбора и запуска программы без внесения в нее определенных изменений.

Условиями договора предусмотрено, что оплата за выполненные работы производится за 1965 часов стоимостью 500 руб./час. Ссылаясь в подтверждение факта выполнения работ в объеме 1965 часов на акт приемки выполненных работ N 301 от 14.10.2010 года на сумму 982 500 руб. 00 коп., истец не представил доказательств выполнения всех этапов работ в объеме 1965 часов. Представление конечного результата работ не свидетельствует о выполнении исполнителем всех видов работ, поскольку часть работ представляла собой действия по отладке и тестированию программы, при проведении которых программный продукт не смог быть запущен ответчиком.

Также ответчик не согласен с выводом суда первой инстанции о том, что датой начала выполнения работ является 25.03.2010 года - момент подписания сторонами приложения N 6 к договору, являющегося техническим заданием на подсистему Mobile Client, поскольку до указанной даты у истца не имелось препятствий для выполнения предыдущих этапов работ Поскольку в предусмотренные договором сроки работы истцом не были выполнены, ответчик в силу статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации письмом от 07.09.2010 года отказался от исполнения договора, потребовав возврата уплаченных ранее денежных средств.

В судебном заседании представитель ООО "Такси максимум-Ижевск" доводы жалобы поддержал, заявил ходатайство о назначении по делу экспертизы с целью проверки работоспособности программы для ЭВМ и выяснения вопроса об объеме выполненных истцом работ.

Согласно части 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

В силу части 1 статьи 159 АПК РФ участвующие в деле лица должны обосновать заявленные ими ходатайства.

Согласно пункту 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле.

В качестве основания для назначения экспертизы ООО "Такси максимум-Ижевск" указывает на необходимость исследования вопроса о возможности получения запланированного результата при использовании программы ЭВМ, то есть проверка работоспособности программы, а также вопроса о выполнении истцом объема работ, предусмотренного договором.

Вместе с тем, доказательств невозможности поставить указанные вопросы на разрешение экспертам при проведении комиссионной экспертизы ООО "Такси максимум-Ижевск" не приведено, ходатайств о внесении в определение о назначении экспертизы от 15.03.2011 года дополнительных вопросов, поставленных перед экспертом в порядке части 3 статьи 82 АПК РФ не заявлено (статья 9 АПК РФ), в связи с чем основания для назначения экспертизы на стадии апелляционного производства у арбитражного апелляционного суда отсутствуют.

ООО "РИТ" доводы жалобы отклонил по мотивам, изложенным в письменном отзыве на апелляционную жалобу.

В судебном заседании представители ООО "РИТ" против доводов жалобы возражали, просили оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, ООО "Такси максимум-Ижевск" (Заказчик) и ООО "РИТ" (Исполнитель) заключен авторский договор заказа на создание программного продукта от 19.02.2010 года, в соответствии с условиями которого Исполнитель обязуется создать программный продукт "Автоматизированную систему управления парком такси "Такса 2" (далее - программа), и передать Заказчику исключительные авторские права на использование программы в соответствии с условиями настоящего договора и Технического задания, а Заказчик за создание программы и предоставление исключительных прав на нее уплачивает Исполнителю вознаграждение (т.1, л.д.11-16).

Техническое задание Заказчика является неотъемлемой частью настоящего договора и обязательным условием каждого этапа оказания услуг Исполнителем (пункт 1.2 договора от 19.02.2010 года).

Сторонами согласованы и подписаны: Приложение N 1 "Сводный план реализации" (т.1, л.д.17-26); Приложение N 2 "Описание взаимодействия подсистем" (т.1, л.д. 27-89); Приложение N 3 "Техническое задание на WEB интерфейс диспетчерской" (т.1, л.д.90-137); Приложение N 4 "Техническое задание на подсистему AutoDispatcher" (т.2, л.д.1-32); Приложение N 5 "Техническое задание на подсистему MobileServer" (т.2, л.д. 33-47); Приложение N 6 "Техническое задание на подсистему MobileClient" (т.2, л.д. 48-71); Приложение N 7 "Техническое задание на подсистему MobileClient Win CE" (т.2, л.д.72-94).

В Сводном плане реализации сторонами согласован календарный график реализации:

1 этап - альфа версия - первые две календарные недели;

2 этап -web + beta Autodispatcher - вторые две календарные недели;

3 этап - web + ядро MobileServer a - две календарные недели;

4 этап - web + beta MobileServer a - две календарные недели;

5 этап - beta 1 (+ MobileClient) - две календарные недели;

6 этап - beta 2 - две календарные недели;

7 этап - beta 3 - две календарные недели;

7 этап - beta 4 - две календарные недели;

8 этап - beta 5 - две календарные недели;

9 этап - beta 6 (+ MobileClient Win CE) - две календарные недели;

10 этап- release candidat - две календарные недели;

11 этап - финальный релиз - календарная неделя (т.1, л.д.17-26).

В Сводном плане реализации стороны указали, что общая стоимость услуг, оказываемых Исполнителем по настоящему Техническому заданию, составляет 982 500 руб. Оплата услуг, указанных в настоящем Техническом задании, производится в следующем порядке. Первоначально заказчик производит оплату в размере 30 % от общей стоимости договора в течение 5 рабочих дней с даты подписания настоящего Технического задания. После представления Исполнителем четвертой beta версии (по завершении 7 этапа), в которой для приемочного тестирования готовы все оговоренные в настоящем техническом задании функции, Заказчик в течение 5 рабочих дней производит оплату следующих 30% стоимости договора. Оставшиеся 40% стоимости договора Заказчик оплачивает в течение 5 рабочих дней с даты подписания сторонами акта оказания услуг.

Платежными поручениями N 106 от 30.12.2009 года, N 711 от 16.07.2010 года (т.5, л.д.26-27) истцом ответчику перечислено 589 750 руб. 00 коп. в качестве предоплаты по договору от 19.02.2010 года.

В соответствии с пунктом 2.3 договора от 19.02.2010 года вариант программы передается в виде исходных текстов программы на электронных носителях и принимается заказчиком в течение 20 рабочих дней с момента получения акта.

Письмом от 23.09.2010 года б/н, полученным ответчиком 23.09.2010 года, ООО "РИТ" уведомило ООО "Такси максимум-Ижевск" об исполнении обязательств по договору от 19.02.2010 года, направив ответчику акт приема-передачи N 298-п от 17.09.2010 года, CD-диск (т.2, л.д.136).

В нарушение статей 309, 310 Гражданского кодекса и условий договора обязательство по оплате 393 000 руб. 00 коп. (40% стоимости выполненных работ) ООО "Такси максимум-Ижевск" не исполнено, что послужило истцу основанием для обращения в арбитражный суд с настоящим иском.

Как следует из материалов дела, обращаясь в арбитражный суд со встречным иском, ООО "Такси максимум-Ижевск" ссылается на невыполнение ООО "РИТ" работ в соответствии с согласованным сторонами Техническим заданием в сроки, указанные в Сводном плане реализации.

Ненадлежащее исполнение ООО "РИТ" обязательств по договору от 19.02.2010 года послужило ООО "Такси максимум-Ижевск" основанием для обращения в арбитражный суд с иском о взыскании 589 500 руб. 00 коп., уплаченных ООО "РИТ" платежными поручениями N 106 от 30.12.2009 года, N 711 от 16.07.2010 года (т.5, л.д.26-27) в качестве аванса по договору.

Удовлетворяя первоначальные исковые требования и отказывая в удовлетворении встречного иска, суд первой инстанции пришел к выводу о надлежащем исполнении ООО "РИТ" обязательств по договору от 19.02.2010 года в соответствии с условиями технического задания; неисполнения ООО "Такси максимум-Ижевск" обязанности по их оплате.

Исследовав материал дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, выслушав объяснения представителей сторон в судебном заседании, оценив представленные в материалы дела доказательства в соответствии со статьей 71 АПК РФ, арбитражный суд апелляционной инстанции оснований для удовлетворения жалобы не установил.

Оценив в соответствии со статьей 168 АПК РФ правоотношения сторон, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что по правовой природе рассматриваемая сделка является договором авторского заказа, регулируемым нормами главы 70 Гражданского кодекса.

На основании пункта 1 статьи 1288 Гражданского кодекса по договору авторского заказа одна сторона (автор) обязуется по заказу другой стороны (заказчика) создать обусловленное договором произведение науки, литературы или искусства на материальном носителе или в иной форме. Материальный носитель произведения передается заказчику в собственность.

В соответствие с п. 1 ст. 1259 Гражданского кодекса программы для ЭВМ относятся к объектам авторских прав, которые охраняются как литературные произведения.

Исходя из толкования названных норм в совокупности с пунктом 1 статьи 1297 Гражданского кодекса, следует вывод о возможности создания программы для ЭВМ как в рамках договора авторского заказа, так и при выполнении договора подряда или договора на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских или технологических работ.

В соответствии со статьей 769 Гражданского кодекса по договору на выполнение опытно-конструкторских и технологических работ исполнитель обязуется разработать образец нового изделия, конструкторскую документацию на него или новую технологию, а заказчик обязуется принять работу и оплатить ее.

Результат работ, выполняемых на основе рассматриваемых договоров, нередко представляет собой объект исключительных прав (интеллектуальная собственность), при этом необходимо учесть, что работы, предусмотренные соответствующим договором, могут быть таким же образом рассчитаны на использование объектов исключительных прав.

Особенностью предмета договоров на выполнение опытно-конструкторских и технологических работ является его обусловленность техническим заданием заказчика.

Согласно статьям 773 и 774 Гражданского кодекса исполнитель в договорах на выполнение опытно-конструкторских и технологических работ обязан выполнить работы в соответствии с согласованным с заказчиком техническим заданием и передать заказчику их результат в предусмотренный договором срок, а заказчик обязан передавать исполнителю необходимую для выполнения работы информацию; принять результаты выполненных работ и оплатить их.

В соответствии с пунктом 4 статьи 769 Гражданского кодекса условия договоров на выполнение научно-исследовательских работ, опытно-конструкторских и технологических работ должны соответствовать законам и иным правовым актам об исключительных правах (интеллектуальной собственности).

Согласно пункту 1.1 договора Исполнитель принял на себя обязательство по созданию программного продукта "Автоматизированная система управления парком такси "Такса 2" в соответствии с условиями Технического задания, которое стороны согласовали в Приложениях N 1 "Сводный план реализации" (т.1, л.д.17-26); Приложение N 2 "Описание взаимодействия подсистем" (т.1, л.д. 27-89); Приложение N 3 "Техническое задание на WEB интерфейс диспетчерской" (т.1, л.д.90-137); Приложение N 4 "Техническое задание на подсистему AutoDispatcher" (т.2, л.д.1-32); Приложение N 5 "Техническое задание на подсистему MobileServer" (т.2, л.д. 33-47); Приложение N 6 "Техническое задание на подсистему MobileClient" (т.2, л.д. 48-71); Приложение N 7 "Техническое задание на подсистему MobileClient Win CE" (т.2, л.д.72-94).

Таким образом, с учетом предмета договора от 19.02.2010, обусловленного наличием технического задания, указанный договор следует квалифицировать как договор на выполнение опытно- конструкторских и технологических работ, регулируемый нормами Главы 38 Гражданского кодекса.

Оспаривая решение суда первой инстанции, ООО "Такси максимум-Ижевск" указывает на то, что ООО "РИТ" создана программа, не пригодная к использованию и функционированию в соответствии с условиями Технического задания.

Ответчиком в ходе рассмотрения дела заявлено ходатайство о проведении экспертизы с целью определения функционирования переданных ответчику по договору от 19.02.2010 года исходных текстов (кодов) программы "Такса 2".

Принимая во внимание, что вопрос о соответствии разработанных ООО "РИТ" исходных текстов программы, записанных на CD-диске, условиям технических заданий к договору от 19.02.2010 года, имеет значение при рассмотрении настоящего спора, требует специальных познаний, а также учитывая, что и истцами и ответчиком представлены кандидатуры экспертов, суд первой инстанции с согласия сторон определением от 15.03.2011 года в порядке статьи 82 АПК РФ назначил судебную экспертизу, проведение которой поручено ООО "Центр Независимой Оценки и Экспертизы" (т.3, л.д. 194-197).

Заключение ООО "Центр Независимой Оценки и Экспертизы" изготовлено 18.04.2011 года (т.5, л.д.3-17).

В связи с наличием в выводах экспертов противоречий и наличием сомнений в обоснованности заключения эксперта определением суда от 14.07.2011 года по ходатайству истца в соответствии со статьями 84, 87 АПК РФ по делу назначена повторная комиссионная экспертиза, проведение которой поручено экспертам АНО "Росэкспертиза", ООО "Учебно-методический центр "Компас" (т.6, л.д. 68-72).

В материалы дела представлено комиссионное заключение экспертов от 13.09.2011 года (т.6, л.д.82-159), оценив которое по правилам статьи 71 АПК РФ, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что из заключения экспертов не следует, что переданный истцом ответчику программный продукт полностью не пригоден для использования.

Доводы ответчика о том, что суд не учел противоположные ответы экспертов на вопросы N N 5, 6, 7, 8, 14, 16 судом апелляционной инстанции не принимаются.

В порядке части 3 статьи 86 АПК РФ экспертом ООО "Учебно-методический центр "Компас" даны пояснения, из которых следует, что при ответе на вопрос N 5 о достаточности представленной на CD-диске информации для сборки и развертывания системы "Такса 2" при наличии Интернета и программно-аппаратных средств, перечисленных в технических заданиях к договору от 19.02.2010 года, им не учтены положения технического задания о требованиях к модели сервера и языку программирования, что привело к отрицательному ответу на поставленный вопрос. Также эксперт пояснил, что в совокупности с корректным исполнением истцом предусмотренной пунктом 2.10 договора обязанности по информационной поддержке заказчика, информации у ответчика было достаточно для сборки и развертывания системы "Такса 2".

Ссылки ответчика на описание экспертами в исследовательской части ошибок, возникающих при сборе и развертывании программы, устраненных экспертами самостоятельно путем внесения неоговоренных в технических заданиях изменений в исходные тексты программы, свидетельствующих, по мнению ООО "Такси максимум-Ижевск", о несоответствии программы техническому заданию, судом апелляционной инстанции не принимаются, поскольку экспертами при ответе на вопрос N 13 указано, что ни в авторском договоре, ни в его приложениях нет требований к готовности программного продукта к запуску и использованию пользователями без привлечения заказчиком программистов.

Более того, в особом мнении экспертами указано, что программные продукты, как и любые другие производимые объекты, как правило, подлежат документированию, т.е. составлению инструкции пользователя, инструкции администратора системы, инструкции программиста и других инструкций при необходимости. Наличие согласованной и полной документации существенно упрощает как процесс эксплуатации системы конечным пользователем, так и процесс сборки и развертывания системы. На экспертизу программный продукт представлен лишь с краткой инструкцией по сборке, сведения которого позволяют осуществить сборку.

Поскольку требований на составление документации к разрабатываемому программному продукту "Автоматизированная система управления парком такси "Такса 2" (с указанием видов документов) ни в договоре, ни в приложениях к нему не найдено; отсутствие сроков исполнения работ и перечня работ по составлению документации продукта "Такса 2" в календарном плане (Приложение N 1 к договору) означает, что такие работы не запланированы, эксперты пришли к выводу о том, что заказчик программного продукта "Автоматизированная система управления парком такси "Такса 2" не может ссылаться на чрезмерную краткость сведений в инструкции при сборке и развертывании системы.

Анализ экспертного заключения не позволяет выявить наличие каких-либо противоречий в выводах эксперта. Заявителем апелляционной жалобы не указаны конкретные нормы права, нарушенные экспертом при проведении экспертизы либо судом первой инстанции при определении объектов исследования.

Исследовав и оценив данное экспертное заключение, принимая во внимание пояснения эксперта, которые им даны в порядке части 3 статьи 86 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает, что экспертное заключение соответствует требованиям статьи 86 АПК РФ и положениям Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" и является надлежащим доказательством, подтверждающим факт соответствия разработанных ООО "РИТ" исходных текстов программы, записанных на CD- диске, условиям технических заданий к договору от 19.02.2010 года.

Доводы жалобы о том, что судом первой инстанции не приведены мотивы, по которым не принято во внимание экспертное заключение ООО "Центр независимой оценки и экспертизы", содержащее выводы о невозможности сбора и запуска программы без внесения в нее определенных изменений, основанием для отмены судебного акта суда первой инстанции не являются.

В силу статьи 82 АПК РФ лица, участвующие в деле, вправе ходатайствовать о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц или о проведении экспертизы в конкретном экспертном учреждении, при этом право выбора экспертного учреждения или эксперта принадлежит арбитражному суду, в связи с чем поручение судом проведение экспертизы одному из предложенных сторонами экспертов не свидетельствует о нарушении прав лиц, участвующих в деле.

Согласно части 2 статьи 87 АПК РФ повторная экспертиза может быть назначена судом в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов.

Как видно из материалов дела, судом первой инстанции повторная экспертиза назначена ввиду наличия противоречий в выводах экспертов при проведении экспертизы ООО "Центр Независимой Оценки и Экспертизы" от 18.04.2011 года.

Так, из ответа на вопрос N 5 о дате записи на CD-диск, представленный ответчиком, следует, что дата создания файла и папок - 27.10.2010 года (т.5, л.д.17). Вместе тем, определением от 15.03.2011 года судом назначена экспертиза с целью определения функционирования программного продукта исходных текстов (кодов) программы "Такса 2" по договору от 19.02.2010 года, записанного на CD-диск и переданного истцом ответчику 14.10.2010 года.

С учетом изложенного заключение эксперта от 18.04.2011 года исследовано судом апелляционной инстанции, в соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ признано судом ненадлежащим доказательством.

Доводы ООО "Такси максимум-Ижевск" о нарушении ООО "РИТ" сроков выполнения работ, наличии у него в силу статьи 715 Гражданского кодекса права на отказ от исполнения договора с требованием о возврате уплаченных ранее денежных средств в размере 589 750 руб. 00 коп., судом апелляционной инстанции отклоняются.

Пунктом 2.1 Исполнитель обязался создать программу в течение срока, установленного в Техническом задании с момента подписания настоящего договора.

Пунктом 10.2 договора от 19.02.2010 года стороны предусмотрели, что Заказчик вправе расторгнуть договор в одностороннем порядке в случае, если нарушение Исполнителем срока создания программы, обусловленного п. 2.1 настоящего договора, продлится более 2 месяцев.

Поскольку Техническое задание является неотъемлемой частью договора и обязательным условием выполнения каждого этапа работ, определяющим предмет договора (существенным условием), суд первой инстанции, установив дату подписания Приложения N 6 к договору - 25.03.2010 года (т.2, л.д.48), пришел к правильному выводу о том, что предусмотренный пунктом 2.1 договора и Приложением N 1 к нему срок истек 22.09.2010 года.

Из представленного в материалы дела письма ООО "РИТ" от 29.06.2010 года N 342 усматривается, что к указанной дате истцом был выполнен 7 этап работ - beta версия, что подтверждается также протоколом тестирования указанной версии (т.2, л.д.95-135), в связи с чем доводы жалобы о невыполнении истцом предыдущих этапов работ являются несостоятельными, неподтвержденными в соответствии со статей 65 АПК РФ.

Согласно пункту 2.3 договора от 19.02.2010 года вариант программы передается в виде исходных текстов программы на электронных носителях и принимается Заказчиком по акту оказанных услуг, подписываемому Заказчиком в течение 20 рабочих дней с даты получения Акта приема-передачи. После подписания акта приема-передачи считается, что Исполнитель выполнил свои обязательства по договору

Заказчик обязуется в случае отказа от подписания Акта оказанных ууслуг в течение 20 (двадцати) рабочих дней направить Исполнителю мотивированный отказ в письменной форме от приемки услуг с указанием причин отказа со ссылкой на положения договора, приложений и технических заданий.

В случае отказа Заказчика от подписания Акта оказанных услуг, сторонами в течение 15 рабочих дней с даты получения Исполнителем мотивированного отказа составляется двусторонний акт с перечнем необходимых доработок и сроков их выполнения.

При получении указания Заказчика о внесении поправок и доработок Исполнитель обязуется в согласованные сроки внести требуемые исправления и повторно представить программы Заказчику.

По истечении 20 дневного срока с момента получения Заказчиком программы и отсутствия заявления о необходимости доработки программы с указанием требуемых исправлений либо мотивированного отказа от приемки программы - работы считаются принятыми заказчиком и подлежат оплате.

Из представленных в материалы дела доказательств усматривается, что письмом от 23.09.2010 года б/н, полученным ответчиком 23.09.2010 года, ООО "РИТ" уведомило ООО "Такси максимум-Ижевск" об исполнении обязательств по договору от 19.02.2010 года, направив ответчику акт приема-передачи N 298-п от 17.09.2010 года, CD-диск (т.2, л.д.136).

Вместе с тем мотивированный отказ в письменной форме от приемки услуг с указанием причин отказа со ссылкой на положения договора, приложений и технических заданий ответчиком истцу не направлен.

Повторно письмом от 14.10.2010 года б/н истец направил ответчику акт приема-передачи N 301-п от 14.10.2010 года; акт о выполненных работах N 000301 от 14.10.2010 года; счет N 55 от 14.10.2010 года; CD-диск с Исходными кодами программного продукта "Автоматизированная система управления парком такси "такса 2 (т.2, л.д.137).

В нарушение пункта 2.3 договора акт N 0003301 от 14.10.2010 года (т.7, л.д. 52) ответчиком не подписан; отчет о произведенных работах по запуску файла "ПО Такса-2"(т.2, л.д.140-141) направлен ответчиком истцу письмом от 27.11.2010 года N 27 (т.2, л.д.139); двусторонний акт с перечнем необходимых доработок и сроков их выполнения не составлен; CD-диск с исходными текстами программы истцу не возвращен.

В ответ на письмо ответчика N 27 от 27.10.2010 года о невозможности установки и введения в эксплуатацию содержащихся на диске файлов (т.2, л.д.39) истец письмом от 02.11.2010 года N 350 указал на помощь специалистов ООО "РИТ" в запуске исходных кодов программного продукта и дальнейшего тестирования системы, приложив рекомендуемые технические требования к системе для развертывания программного продукта, а также инструкцию по развертыванию из исходных кодов "Автоматизированной системы управления парком такси "Такси-2". Указанным письмом истец также предложил ответчику в соответствии с пунктом 2.3 договора от 19.02.2010 года составить двусторонний акт с указанием в нем соответствующей доработки и сроки их выполнения (т.2, л.д.142).

Поскольку мотивированного отказа от подписания акта оказанных услуг со ссылкой на условия договора либо технического задания от ответчика не поступало, выполненные ООО "РИТ" работы в силу абз. 5 пункта 2.3 договора от 19.02.2010 года считаются принятыми заказчиком.

Доводы ООО "Такси максимум-Ижевск" о том, что представление конечного результата работ не свидетельствует о выполнении исполнителем всех видов работ, поскольку часть работ представляла собой действия по отладке и тестированию программы, при проведении которых программный продукт не смог быть запущен ответчиком, судом апелляционной инстанции не принимается.

Согласно пункту 2.10 договора от 19.02.2010 года Исполнитель обязуется осуществлять информационное обслуживание Заказчика по программе в течение 1 года с момента подписания акта приема-передачи. Информационное обслуживание - это удаленные устные или письменные консультации по текстам и алгоритмам работы Программы.

В связи с наличием у ООО "Такси максимум-Ижевск" проблем во время установки автоматизированной системы, истец в письме от 27.01.2011 года, полученном ответчиком 27.01.2011 года (т.3, л.д.86-87) уведомил ответчика об оформлении рекомендуемых требований к системе, дополнив инструкцию по развертыванию из исходных кодов, а также предложив совместно произвести установку системы на сервере ООО "Такси максимум-Ижевск".

Повторное предложение о совместной установке программы с указанием требуемых конфигураций и дистрибутивов для развертывания системы направлено истцом ответчику в письме от 16.02.2011 года, полученным ответчиком 17.02.2011 года (т.3, л.д. 187).

Вместе с тем, указанные предложения ООО "РИТ" оставлены ООО "Такси максимум-Ижевск" без рассмотрения.

Поскольку доказательств невозможности использования программы по итогам совместной установки с учетом представленных ООО "РИТ" конфигураций и дистрибутивов в соответствии с инструкцией по развертыванию из исходных кодов в материалах дела не имеется, представленное ответчиком заключение о проведении установки системы, датированное 01.03.2011 года (т.3, л.д. 181-185) не может быть принять судом апелляционной инстанции в силу пункта 2.10 договора от 19.02.2010 года.

Доводы жалобы об отсутствии в материалах дела доказательств выполнения всех этапов работ в объеме 1965 часов стоимостью 500 руб./час, судом апелляционной инстанции отклоняются.

Статьей 778 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что к срокам выполнения и к цене работ, а также к последствиям неявки заказчика за получением результатов работ применяются соответственно правила статей 708, 709 и 738 настоящего Кодекса.

Пунктом 1 статьи 709 Гражданского кодекса предусмотрено, что в договоре указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения.

Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре цена работы считается твердой (пункт 4 статьи 709 Гражданского кодекса).

Поскольку в Сводном плане реализации стороны в соответствии с пунктом 4 статьи 709 Гражданского кодекса указали стоимость услуг, оказываемых исполнителем в рамках технического задания - 982 500 руб. 00 коп., материалами дела подтвержден факт выполнения ООО "РИТ" работ в соответствии с условиями технического задания, оснований для отказа в удовлетворении первоначального иска у суда первой инстанции не имелось.

В соответствии со статьей 309 Гражданского кодекса обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается (статья 310 Гражданского кодекса). В силу статьи 408 Гражданского кодекса надлежащее исполнение прекращает обязательство.

Поскольку доказательств оплаты выполненных работ в размере 393 000 руб. 00 коп. ответчиком не представлено, указанная задолженность правомерно взыскана с ООО "Такси максимум-Ижевск" в пользу ООО "РИТ".

С учетом изложенного решение суда от 16.12.2011 года является законным и обоснованным. Оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для отмены (изменения) судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Апелляционная жалоба ответчика удовлетворению не подлежит. Государственная пошлина по апелляционной жалобе относится на заявителя в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 16.12.2011 г.. по делу N А71-14293/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Удмуртской Республики.

Председательствующий

Л.В.Дружинина

Судьи

Л.В.Рубцова Н.Г.Шварц