Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 марта 2012 г. N 11АП-1789/12

г. Самара

29 марта 2012 г.

Дело N А55-21748/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 26 марта 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 29 марта 2012 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Поповой Е.Г., судей Кувшинова В.Е., Филипповой Е.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Жадновой А.Ю.,

с участием:

от ЗАО "Эр-Телеком Холдинг" - представителей Володиной М.Ю. (доверенность от 19 октября 2010 года), Казариной Д.А. (доверенность от 01 февраля 2012 года),

от Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Самарской области - представителя Ванчаевой М.В. (доверенность от 10 января 2012 года N 2),

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Эр-Телеком Холдинг"

на решение Арбитражного суда Самарской области от 30 декабря 2011 года по делу N А55-21748/2011 (судья Холодкова Ю.Е.), по заявлению закрытого акционерного общества "Эр-Телеком Холдинг" (ИНН 5902202276, ОГРН 1065902028620), г. Пермь,

к Управлению Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Самарской области, Самарская область, г. Самара,

о признании недействительным предписания,

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "ЭР-Телеком Холдинг" (далее - ЗАО "Эр-Телеком Холдинг", общество) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением о признании недействительным предписания Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Самарской области (далее - Управление Роскомнадзора по Самарской области, ответчик) от 29.08.2011 N П-74509-63-02/1127 об устранении выявленного нарушения.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 30.12.2011 ЗАО "Эр-Телеком Холдинг" отказано в удовлетворении заявленных требований.

ЗАО "Эр-Телеком Холдинг" обратилось с апелляционной жалобой, в которой, ссылаясь на незаконность и необоснованность обжалуемого судебного акта, просит отменить решение суда от 30.12.2011, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных обществом требований. Податель апелляционной жалобы указывает на оформление Управлением Роскомнадзора по Самарской области результатов проверки с нарушением пункта 27 Порядка осуществления государственного надзора за деятельностью в области связи.

Управление Роскомнадзора по Самарской области представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда от 30.12.2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу ЗАО "Эр-Телеком Холдинг" без удовлетворения.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика в судебном заседании просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу общества без удовлетворения.

Рассмотрев дело в порядке апелляционного производства, проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как усматривается из материалов дела, на основании приказа от 29.06.2011 N 649 Управлением Роскомнадзора по Самарской области проведена проверка ЗАО "Эр-Телеком Холдинг" с целью рассмотрения поступившего обращения от гражданина Родионова С.В. по факту нарушения обществом лицензионных условий и обязательных требований в области связи при оказании соответствующих услуг.

По результатам проверки Управлением Роскомнадзора по Самарской области составлен акт от 29.08.2011 N А-74509-63-02/0008, обществу выдано предписание от 29.08.2011 N П-74509-63-02/1127, в соответствии с которым установлен факт нарушения обществом пункта 1 статьи 45 Федерального закона от 07.07.2003 N126-ФЗ "О связи" (далее - Закон N126-ФЗ) (пункт 2.4, 5.5 условий Типового Договора на оказание услуг связи, заключаемого ЗАО "Эр-Телеком Холдинг" с гражданами, не соответствует пункту 48, абзацу 3 пункта 32 Правил оказания телематических услуг связи, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 18.09.2007 N 575).

Предписанием установлен срок устранения выявленных нарушений - не позднее 29.10.2011.

Не согласившись с выданным Управлением Роскомнадзора по Самарской области предписанием, общество обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым в рамках настоящего дела заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных обществом требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующих обстоятельств.

Как следует из представленного типового договора, Абонент имеет право приостановить оказание услуг, обратившись к оператору связи в местах работы с Абонентами, установленных Оператором связи, с соответствующим заявлением не менее чем за 7 дней до дня предполагаемого приостановления. Приостановление Оператором связи услуг по заявлению Абонента возможно только при условии отсутствия у Абонента задолженности перед оператором связи. При этом с абонента взимается плата за весь период приостановления оказания Услуг в соответствии с тарифами Оператора связи (пункт 2.4 Договора).

Также пунктом 5.5. Договора определено, что если Абонент имеет перед Оператором связи задолженность по оплате услуг связи по настоящему Договору, а также иным Договорам на предоставление услуг связи, заключенным с оператором связи, то оператор связи вправе направить поступающие денежные средства от Абонента по данным Договорам или отдельным заказам в счет погашения ранее образовавшейся задолженности в порядке, предусмотренном Описанием услуг.

Указанный типовой Договор размещен на официальном сайте ЗАО "Эр-Телеком Холдинг", содержит реквизиты общества, как исполнителя услуг и по своему гражданско-правовому содержанию представляет публичную оферту.

В связи с чем, доводы общества, заявленные в суде первой инстанции, о том, что выдавая предписание, государственный орган не установил факт заключения Договора с подобными условиями, не являются основанием для признания предписания недействительным.

В силу статьи 2 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" под осуществлением предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением или лицензией, понимается занятие определенным видом предпринимательской деятельности на основании специального разрешения (лицензии) лицом, не выполняющим лицензионные требования и условия, установленные положениями о лицензировании конкретных видов деятельности, выполнение которых лицензиатом обязательно при ее осуществлении.

В силу пункта 1 статьи 29 Закона N 126-ФЗ деятельность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей по возмездному оказанию услуг связи осуществляется только на основании лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи. Перечень наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и соответствующие перечни лицензионных условий устанавливаются Правительством Российской Федерации и ежегодно уточняются.

В соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 18.02.2005 N 87 деятельность по оказанию телематических услуг связи подлежит лицензированию. При этом в рамках данных услуг обеспечивается доступ к информационным системам информационно-телекоммуникационных сетей.

Из содержания пункта 1 статьи 46 Закона N 126-ФЗ следует, что оператор связи обязан, в частности, оказывать пользователям услугами связи услуги связи в соответствии с законодательством Российской Федерации, национальными стандартами, техническими нормами и правилами, лицензией, а также договором об оказании услуг связи.

В соответствии с частью 1 статьи 45 Закона N 126-ФЗ договор об оказании услуг связи, заключаемый с гражданами, является публичным договором. Условия такого договора должны соответствовать правилам оказания услуг связи.

Правила оказания телематических услуг связи утверждены Постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.2007 N 575 (далее - Правила).

Пунктом 32 Правил определено, что оператор связи не вправе требовать плату за оказание телематических услуг связи за тот период, в течение которого оказание телематических услуг связи приостанавливалось в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Оператор связи обязан вести лицевые счета абонентов, на которых отражаются поступление средств оператору связи, а также списание этих средств в счет оплаты телематических услуг связи, оказанных в соответствии с договором.

Пунктом 48 Правил установлено, что по письменному заявлению абонента оператор связи обязан без расторжения договора приостановить оказание телематических услуг связи абоненту. При этом с абонента взимается плата за весь период, указанный в заявлении, в соответствии с установленным для таких случаев тарифом.

По общему правилу, установленному пунктом 3 статьи 44 Закона N 126-ФЗ, оператор связи вправе при нарушении пользователем услугами связи требований Закона, правил оказания услуг связи или договора об их оказании, в том числе нарушения сроков оплаты оказанных ему услуг, определенных условиями договора, приостановить их оказание до их устранения. Неустранение такого нарушения в течение шести месяцев со дня получения пользователем услуг связи от оператора связи уведомления в письменной форме о намерении приостановить оказание услуг связи оператор связи вправе расторгнуть договор об оказании услуг связи в одностороннем порядке за исключением не рассматриваемых в настоящем деле случаев.

Таким образом, включение обществом в Типовой Договор, положения о наличии у оператора связи дополнительного права направить поступающие от абонента платежи на погашение образовавшейся задолженности абонента, если он имеет перед ним задолженность по оплате услуг по иным лицевым счетам, принадлежащим абоненту, включает дополнительное условие, не предусмотренное установленными к публичному договору требованиями.

Такое положение противоречит требованиям статьи 779 Гражданского кодекса Российской Федерации, устанавливающей обязанность исполнителя услуг оказать по заданию заказчика определенные действия (определенную деятельность) в случае оплаты ее заказчиком в рамках конкретного договора оказания услуг.

В рассматриваемом случае абонент, перечисливший оператору связи денежные средства за оказание услуг связи по одному договору, вправе рассчитывать на предоставление ему услуг в рамках этого договора, бесспорное взыскание имеющихся у него денежных средств на лицевом счете в счет погашения задолженности по другому договору влечет нарушение его права требовать исполнения оплаченных по конкретному договору услуг связи.

Кроме того, такое условие при определенных обстоятельствах может являться обременительным для присоединившейся стороны (абонентом) условием, которое она, исходя из своих разумно понимаемых интересов, не приняла бы при наличии у нее возможности участвовать в определении условий договора.

Между тем обязательность заключения публичного договора, каковым является договор о предоставлении услуг связи, при наличии возможности предоставить соответствующие услуги означает и недопустимость одностороннего отказа исполнителя от исполнения обязательств по конкретному договору, если у него имеется возможность исполнить свои обязательства (предоставить лицу соответствующие услуги), поскольку в противном случае требование закона об обязательном заключении договора лишалось бы какого бы то ни было смысла и правового значения.

Такое ограничение свободы договора для одной стороны - исполнителя, учитывающее существенное фактическое неравенство сторон в договоре о предоставлении услуг, направлено на защиту интересов абонента как экономически более слабой стороны в этих правоотношениях, обеспечение реализации им права на предоставление услуг связи. Сходная правовая позиция сформулирована в определении Конституционного Суда Российской Федерации от 06.06.2002 N 115-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Мартыновой Евгении Захаровны на нарушение ее конституционных прав пунктом 2 статьи 779 и пунктом 2 статьи 782 Гражданского кодекса Российской Федерации").

При таких обстоятельствах, включение в Типовой Договор оказания услуг связи оператором связи условия о возможном зачете образовавшейся задолженности абонента по одному договору в счет погашения задолженности по другому договору с тем же абонентом нарушает положения законодательства о связи.

В соответствии с пунктом 48 Правил по письменному заявлению абонента оператор связи обязан без расторжения договора приостановить оказание телематических услуг связи абоненту.

При этом указанное право абонента не обусловлено какими-либо условиями, в том числе по отсутствию задолженности (как это указано в Типовом Договоре), в связи с чем, включение подобного условия в Типовой Договор не соответствует положениям пункта 48 Правил, статье 45 Закона N 126-ФЗ.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что условия Типового Договора, содержащиеся в пунктах 5.5 и 2.4 Договора, не соответствуют Правилам, ущемляют права абонентов (потенциальных абонентов).

При этом судом также учтено наличие решения Арбитражного суда Самарской области от 27.10.2011, оставленного без изменения постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.12.2011 по делу N А55-14420/2011, по заявлению Управления Роскомнадзора по Самарской области о привлечении ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг" к административной ответственности по части 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В силу части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При условии установленного судом и подтвержденного материалами дела факта законности и обоснованности оспариваемого предписания ответчика, судом первой инстанции правомерно отказано в удовлетворении заявленных обществом требований.

Оценив в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства, исследовав все обстоятельства дела в совокупности, судом апелляционной инстанции не усмотрено нарушений ответчиком порядка проведения проверки, в связи с чем ссылки общества в апелляционной жалобе на оформление Управлением Роскомнадзора по Самарской области результатов проверки с нарушением пункта 27 Порядка осуществления государственного надзора за деятельностью в области связи подлежат отклонению.

Иные, положенные в основу апелляционной жалобы доводы являлись предметом исследования суда первой инстанции при рассмотрении спора по существу, им дана надлежащая правовая оценка. Данные доводы не опровергают обстоятельств, установленных судами первой и апелляционной инстанций и, соответственно, не влияют на законность принятого судебного акта.

Нарушений процессуального закона, влекущих безусловную отмену обжалуемого судебного акта, не установлено. Оснований для отмены решения суда не имеется.

Расходы по уплате госпошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации относятся на подателя апелляционной жалобы.

Руководствуясь ст.ст. 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 30 декабря 2011 года по делу N А55-21748/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить закрытому акционерному обществу "Эр-Телеком Холдинг" (ИНН 5902202276, ОГРН 1065902028620), г. Пермь, из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1 000 (одна тысяча) рублей, излишне уплаченную по платежному поручению от 19.12.2011 N 8746.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

Е.Г.Попова

Судьи

В.Е. Кувшинов Е.Г.Филиппова