Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 марта 2012 г. N 09АП-6551/12

город Москва

30 марта 2012 г.

дело N А40-100625/11-116-282

Резолютивная часть постановления оглашена 29.03.2012.

Постановление изготовлено в полном объеме 30.03.2012.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Т.Т. Марковой,

судей Л.Г. Яковлевой, М.С. Сафроновой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Д.А. Солодовником

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы N 17 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.01.2012 и дополнительное решение Арбитражного суда г. Москвы от 06.02.2012

по делу N А40-100625/11-116-282, принятые судьей А.П. Терехиной,

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "ОПОРА ИНЖИНИРИНГ" (ОГРН 1027739719127, 129626, Москва, 1-й Рижский переулок, д. 6, стр. 1)

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 17 по г. Москве

(ОГРН 1047717037180, 129226, Москва, ул. Сельскохозяйственная, д. 11)

о признании недействительным решения в части;

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Гущина Н.Е. по доверенности N 21 от 17.10.2011;

от заинтересованного лица - Сучков А.В. по доверенности N 02-14/031 от 22.02.2012; Федяева Г.Н. по доверенности N 01-14/41632 от 08.12.2011;

установил:

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 25.01.2012 и дополнительным решением от 06.02.2012 признаны недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы N 17 по г. Москве от 10.06.2011 N 04/1-21/3-54 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, вынесенное в отношении Общества с ограниченной ответственностью "ОПОРА ИНЖИНИРИНГ" в части выводов доначисления налога на прибыль и принятия к вычету НДС по товарно-материальным ценностям, в связи с браком изделия, доначисления по этим выводам налога на прибыль, НДС, пени по ним и суммы штрафа и незаконным требование N 3524 об уплате налога, сбора, пени, штрафа в части соответствующей части признания решения инспекции от 10.06.2011 N 04/1-21/3-54 по налогу на прибыль, НДС.

Инспекция обратилась с апелляционной жалобой, просит решение суда отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований.

Представитель общества возражал против удовлетворения апелляционной жалобы налогового органа, по мотивам, изложенным в отзыве, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует и установлено судом первой инстанции, что налоговым органом проведена выездная налоговая проверка ООО "ОПОРА ИНЖИНИРИНГ", по результатам которой составлен акт выездной налоговой проверки N 04/1-21/2-21 от 31.03.2011, по результатам рассмотрения материалов проверки и представленных налогоплательщиком возражений на акт проверки налоговым органом вынесено решение N 04/1-21/3-54 от 10.06.2011 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, согласно которому ООО "ОПОРА ИНЖИНИРИНГ" привлечено к налоговой ответственности в виде взыскания штрафа по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации в общей сумме 1.578.960 руб., начислены пени по НДС, налогу на прибыль в общей сумме 1.007.852 руб., доначислены суммы НДС, налога на прибыль в общей сумме 7.894.797 руб., предложено внести необходимые изменения в бухгалтерский и налоговый учет.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по г. Москве N 21-19/083237 от 26.08.2011 решение инспекции оставлено без изменения.

Заявитель обжалует решение N 04/1-21/3-54 от 10.06.2011 в части доначисления налога на прибыль в размере 4.504.757 руб., в том числе федеральный бюджет - 1.220.038 руб., в региональный бюджет - 3.284.719 руб.); доначисления НДС в размере 3.377.560 руб.; начисления штрафа по налогу на прибыль в размере 900.952 руб. (в том числе в федеральный бюджет 244.008 руб., в бюджет субъекта РФ 656.944 руб.); начисления штрафа по НДС в размере 675.512 руб.; начисления пени в размере 1.007.060 руб. (в том числе по налогу на прибыль в федеральный бюджет - 90.008 руб., по налогу на прибыль в бюджет субъекта РФ - 195.512 руб., по НДС - 721.540 руб.). В части пункта 1.1 решение налогового органа не оспаривается.

Изучив представленные в дело доказательства, заслушав представителей инспекции и общества, обсудив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда с учетом дополнительного решения отмене не подлежит исходя из следующего.

Налоговый орган в оспариваемом решении приходит к выводу о неправомерности списания заявителем на расходы неустранимого брака изделия и, как следствие, занижении заявителем налогооблагаемой базы по налогу на прибыль за 2008 на сумму 18.769.822, 37 руб.

В соответствии с пп. 47 п. 1 ст. 264 Налогового кодекса Российской Федерации к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся потери от брака.

Заявителем в 2008 заявлен внутренний неустранимый брак изделия на сумму 18.769.822, 37 руб. с отнесение к расходам, уменьшающим налогооблагаемую базу при расчете налога на прибыль. В подтверждение неустранимого брака заявителем представлены акт о браке N 4 от 01.12.2008, заявка на изготовление изделия N 172/1 от 03.11.2008 с указанием срока изготовления изделия, техническое задание на разработку (рег. N 1811/1 от 03.11.2008); письмо в адрес заказчика (исх. N 1311/1 от 05.11.2008) об отсутствии необходимых заготовок для изготовления изделия и с просьбой обеспечить поставку нужной номенклатуры заготовок; письмо от заказчика (б/н от 06.11.2008) с предложением поставки заготовок; внутренний документ ООО "ОПОРА ИНЖИНИРИНГ" - служебная записка начальника КТО от 10.11.2008; письмо в адрес заказчика (исх. N 1323/1 от 10.11.2008) о подтверждении возможности использования предлагаемых заказчиком заготовок для изготовления; товарная накладная N 2/4458 от 20.11.2008 на поставку комплекта заготовок для изготовления изделия; внутренний документ ООО "ОПОРА ИНЖИНИРИНГ" - распоряжение директора от 20.11.2008 о доработке заготовок для изготовления изделия; внутренний документ ООО "ОПОРА ИНЖИНИРИНГ"- комплект технологических документов, утвержденный руководителем 21.11.2008; письмо от заказчика (б/н от 26.11.2008) с просьбой о подтверждении готовности изделия; письмо в адрес заказчика (исх. N 1378/1 от 28.11.2008) об изменении сроков изготовления изделия в связи с выявленными дефектами при расчетах после изготовления изделия; внутренний документ ООО "ОПОРА ИНЖИНИРИНГ" - проверочный расчет опоры Н=15 (рег. N 747 от 01.12.2008); письмо от заказчика (б/н от 01.12.2008) об отказе от заявки на изготовление изделия N 172/1 от 03.11.2008 в связи с неготовностью изделия к отгрузке по согласованным срокам.

Из пояснений заявителя следует, что спорное изделие (опора стальная) должно было быть установлено и введено в эксплуатацию на территории горных районов Краснодарского края.

По этой причине в расчетах прочности изделия использовался не только СНиП 2.01.07-85*, но и региональный СПиП Краснодарского края СНКК 20-303-2002 от 03.03.2003. В основу регионального СНиП положены данные многолетних наблюдений за скоростью ветра и весом снегового покрова в различных районах Краснодарского края Краснодарского центра гидрометеорологии и мониторинга окружающей среды, работы кафедры "Строительных конструкций и гидротехнических сооружений" Кубанского государственного технологического университета и лаборатории теории сооружений ГУН ЦПИИСК им. В.А. Кучеренко. Основными отличиями указанных норм от СНиП 2.01.07-85* "нагрузки и воздействия" являются: непосредственное нормирование расчетных значений веса снегового покрова; непосредственное нормирование расчетных значений ветрового давления; уточненные границы ветровых и снеговых районов.

Инспекция указывает на то, что спорное изделие, возможно, использовать на территории с меньшей ветровой нагрузкой и, что браком не считаются продукты, изделия и полуфабрикаты, изготовленные по особым, повышенным техническим требованиям, в тех случаях, когда они не соответствуют этим требованиям, но отвечают стандартам или технически условиям на аналогичный продукты или изделия для общего потребления.

Из пояснений заявителя следует, что продукция общества используется во всех регионах Российской Федерации. В большинстве случаев расчет опоры производится на основании технического задания, подписанного или согласованного заказчиком. Также в процессе согласования происходит дополнение к данному заданию по требованию монтажных и эксплуатирующих организаций, они носят рекомендательный характер, но общество вносит изменения в "конструктив" опоры по конкретному заказу. Данные изменения могут носить как устный, так и письменный характер. Изменения также могут вноситься в процессе производства изделия. Это происходит в тех случаях, когда у заказчика появляются требования, о которых он не мог знать при размещении заказа. Соотношение индивидуальных и типовых заказов у заявителя на протяжении последних трех лет составляет 70 % к 30 %.

При этом, заявитель, как производитель продукции, не может знать, в какой конкретно регион уходит продукция. Заказчик указывает только ветровой район и снеговую нагрузку. Не всегда у заявителя имеется прямой контакт с конечным получателем продукции. При этом эксплуатация и использование продукции заявителя в целом и полностью возлагается на заказчике, но ответственным за безопасность изделия остается производитель, то есть заявитель.

Изделие "опора стальная высотой 15 м ТАНС. 19.006.000 (НГС-15-02-ц)" в количестве 64 штук признано заявителем окончательным браком и оформлено первичным учетным документом (актом о браке N 4 от 01.12.2008), поскольку изготовленное изделие не соответствует техническому заданию на разработку N 1811/1 от 03.11.2008. При этом переделка указанного изделия в иное технически невозможна и экономически нецелесообразна, поскольку изделие является оцинкованным и при любой переделке и длительном хранении подлежит разцинкованию и последующему оцинкованию.

Расходы на создание спорного изделия признаны заявителем потерями от брака.

Довод налогового органа о том, что спорное изделие, возможно, использовать на территории с меньшей ветровой нагрузкой, отклоняется, как документально не подтвержденный.

СНиПы - это исключительно технические документы, которые содержат параметры и методику расчета технических нагрузок на изделия. Однако на основании СНиПов, ГОСТов, ТУ и т.п. невозможно придти к выводу об использовании конкретных изделий в различных регионах. Спорное изделие, возможно, использовать в другом ветровом районе, с меньшей ветровой нагрузкой, при условии заказа на такое же изделие. В данном случае изделие - индивидуальное, в период с 01.12.2008 по настоящее время, и из пояснений заявителя следует, что заказы на конкретно такое изделие ему не поступали и такие изделия заявителем больше не изготавливались, что подтверждается данными бухгалтерского учета по номенклатуре готовой продукции.

По состоянию на 01.12.2008 техническим специалистам была очевидна невозможность реализации бракованного изделия в таком виде, а затраты на хранение, разцинкование и цинкование для поддержания надлежащего товарного вида изделия экономически нецелесообразны, директором ООО "ОПОРА ИНЖИНИРИНГ" принято решение о принятии к учету металлолома по отбракованному изделию (приказ N 90 от 01.12.2008).

В подтверждение принятия к учету металлолома заявителем представлена накладная на внутреннее перемещение от 01.12.2008 на приход металлолома марки ЗА в количестве 43 808 кг. (масса одного изделия указана в чертеже изделия). Марка металлолома (ЗА) по отбракованному изделию соответствует ГОСТ 2787-75*.

В подтверждение реализации металлолома заявителем представлены накладные по форме ТОРГ-12 на реализацию металлолома N 368 от 28.04.2009; N 344 от 02.04.2009; N 345 от 12.05.2009; N 369 от 22.05.2009; N 372 от 25.05.2009; N 475от 17.06.2009; N 212 от 10.03.2009 в адрес ООО "ЗЕЛЬФ" (ИНН 7107014760).

Для обоснования экономической нецелесообразности хранения изделия заявителем представлен приложение - расчет стоимости расходов, которые должен был понести заявитель в период с 01.12.2008 (дата признания потерь от брака) до даты окончания выездной налоговой проверки - 30.03.2011.

Довод налогового органа о том, что акт о браке N 4 от 01.12.2008 не может являться документом, подтверждающим неустранимый брак изделия, поскольку не подписан мастером участка Фроловым Д.В., судом обоснованно отклонен исходя из следующего.

Заявителем в материалы дела представлен внутренний распорядительный документ (приказ N 100 об оформлении брака от 19.11.2007), в котором имеется определение исправимого и неисправимого (окончательного) брака; содержится перечень должностей, лица, занимающие которые, подписывают акт о браке, а именно: начальник цеха; начальник ОТК; начальник участка, лицом, утверждающим акт о браке, назначен руководитель филиала общества.

Таким образом, отсутствие в акте о браке подписи мастера участка не может влиять на действительность данного акта, поскольку закрытый перечень должностных лиц, подписывающих акт о браке в проверяемом периоде, установлен внутренним локальным документом.

С учетом установленного, заявителем правомерно списаны на расходы потери от брака при расчете налогооблагаемой базы по налогу на прибыль за 2008, оспариваемое решение в данной части не соответствует законодательству о налогах и сборах.

Инспекция указывает на то, что заявителем неправомерно завышены налоговые вычеты по НДС в 4 квартале 2008 на сумму 3.377.560 руб.

В результате возникновения неустранимого брака в 2008 заявителем принято решение об утилизации бракованной продукции. Металлические конструкции разрезаны и оприходованы в состав материалов как металлолом ЗА., впоследствии металлолом реализован.

Глава 21 Налогового кодекса Российской Федерации не обязывает налогоплательщика производить восстановление принятого к вычету "входного" НДС, в случае списания бракованной продукции. НДС, принятый к вычету, подлежит восстановлению только в случаях, перечисленных в пункте 3 ст. 170 Налогового кодекса Российской Федерации.

Приведенный в статье перечень является закрытым.

Требования о восстановлении НДС по материалам, работам, услугам, израсходованным при производстве впоследствии забракованной продукции, отсутствуют. Несмотря на то, что готовая продукция забракована, в целом приобретение материалов направлено на деятельность по выпуску и реализации готовой продукции, которая облагается НДС.

При таких обстоятельствах, решение инспекции не соответствует действующему законодательству.

Поскольку оспариваемое решение налогового органа в данной части не соответствует законодательству о налогах и сборах, то требование N 3524 от 29.08.2011, выставленное на его основании подлежит признанию незаконным.

В апелляционной жалобе не приведено доводов и оснований, которые в соответствии со ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могли бы явиться основанием для отмены принятого по делу обжалуемого судебного акта.

Руководствуясь ст. ст. 266-269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.01.2012 и дополнительное решение Арбитражного суда г. Москвы от 06.02.2012 по делу N А40-100625/11-116-282 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Т. Маркова

Судьи

М.С. Сафронова Л.Г. Яковлева