Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 марта 2012 г. N 09АП-3204/12

г. Москва

16 марта 2012 г.

А40-6134/06-1-47

Резолютивная часть постановления объявлена 12.03.2012 г..

Полный текст постановления изготовлен 16.03.2012 г..

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сумароковой Т.Я., судей Крыловой А.Н., Лящевского И.С.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Красноуховой Е.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "ФАСКОМСТРОЙ" на определение Арбитражного суда г. Москвы от "28" декабря 2011 г., принятое судьей О.Г. Лиловой, арбитражными заседателями А.И. Рейляном, Д.С. Шагиняном, по делу N А40-6134/06-1-47 по иску ОАО "Орбис +"

к Департаменту земельных ресурсов города Москвы, ООО "ФАСКОМСТРОЙ",

третьи лица: 1) Префектура ЮАО г. Москва, 2) ОАО "Московский станкостроительный завод им. Серго Орджоникидзе", 3) ДИГМ, 4) ФАУГИ, 5) ГУП МосгорБТИ

о признании права на использование земельного участка

при участии в судебном заседании представителей: от истца: Степаненко А.В. по доверенности от 26.08.2011, Чернышева Н.А. по доверенности от 26.08.2011

от ответчиков: от Департамента земельных ресурсов города Москвы - Спурза В.М. по доверенности от 10.01.2012, от ООО "ФАСКОМСТРОЙ" - Скворцов Ю.Г. по доверенности от 20.09.2011, Редкина Т.С. по доверенности от 14.02.2012

от третьих лиц: от ДИГМ - Дудко И.Е. по доверенности от 30.12.2011, от Префектуры ЮАО г. Москва, ОАО "Московский станкостроительный завод им. Серго Орджоникидзе", ФАУФИ, ГУП МосгорБТИ - не явились, извещены

Истец, ОАО "Орбис+" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к ООО "Фаскомстрой" и Департаменту земельных ресурсов г. Москвы о признании права на использование земельного участка по адресу: г. Москва, ул. Орджоникидзе, д. 11 - 5-й Донской проезд, вл. 4 в соответствии с Земельным кодексом РФ.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 17.09.2007 г. по делу N А40-6134/06-1-47 исковые требования ООО "Орбис+" удовлетворены, признано право ОАО "Орбис+" на использование земельного участка кадастровый номер 77:05:01010:029.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 сентября 2008 г. N 09АП-14198/2007-ГК решение отменено в удовлетворении исковых требований ОАО "Орбис+" о признании права на использование земельного участка по адресу: г. Москва, ул. Орджоникидзе д. 11 - 5-й Донской проезд вл. 4 в соответствии с Земельным кодексом Российской Федерации отказано.

Постановлением ФАС Московского округа от 22.12.2008 N КГ-А40/11271-08-П-1,2,3 по делу N А40-6134/06-1-47 Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 сентября 2008 г. N 09АП-14198/2007-ГК отменено, решение Арбитражного суда г. Москвы от 17 сентября 2007 г. по делу N А40-6134/06-1-47 оставлено без изменения.

Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ N 3525/08 от 25.06.2009 года решение Арбитражного суда города Москвы от 17.09.2007 по делу N А40-6134/06-1-47 и постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 22.12.2008 года оставлены без изменения. Заявление общества с ограниченной ответственностью "ФАСКОМСТРОЙ" без удовлетворения.

02.11.2011 года ООО "Фаскомстрой" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о пересмотре решение Арбитражного суда города Москвы от 17.09.2007 по делу N А40-6134/06-1-47 по новым обстоятельствам. Определением Арбитражного суда города Москвы от 28.12.2011 года заявление ООО "Фаскомстрой" оставлено без удовлетворения. Определение суда мотивировано тем, что приведенные заявителем в заявлении обстоятельства не являются новыми обстоятельствами и не могут явиться основанием для пересмотра вступившего в законную силу решения суда в порядке пункта 5 части 3 ст.311 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

С определением суда заявитель не согласился, подал апелляционную жалобу, в которой просит определение суда отменить, удовлетворить его заявление. Апелляционная жалоба мотивирована тем, что судом первой инстанции не учтено, что Постановлением ВАС РФ N 8985/08 от 23.12.2012 года изменена судебная практика о применении ст.36 Земельного кодекса РФ с отношении объектов незавершенного строительства. Указанное обстоятельство является новым и решением суда первой инстанции от 17.09.2007 года подлежит пересмотру. Кроме того, судом первой инстанции нарушен порядок привлечения к участию в деле арбитражных заседателей.

В судебном заседании заявитель жалобы и Департамент земельных ресурсов города Москвы полностью поддержали его доводы, истец с определением суда согласен, просил оставить его без изменения по основаниям, изложенным в письменных возражениях на апелляционную жалобу. ДИГМ оставил вопрос на усмотрение суда, третьи лица Префектура ЮАО г. Москва, ОАО "Московский станкостроительный завод им. Серго Орджоникидзе", ФАУФИ, ГУП МосгорБТИ в судебном заседании не участвовали, извещены о времени и месте судебного заседания.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции определения проверены в порядке ст. ст. 266, 268, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей сторон, апелляционный суд считает, что определение следует оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Согласно ст. 311 Арбитражного процессуального кодекса РФ основаниями пересмотра судебных актов по правилам настоящей главы являются:

1) вновь открывшиеся обстоятельства - указанные в части 2 настоящей статьи и существовавшие на момент принятия судебного акта обстоятельства по делу;

2) новые обстоятельства - указанные в части 3 настоящей статьи, возникшие после принятия судебного акта, но имеющие существенное значение для правильного разрешения дела обстоятельства.

Новыми обстоятельствами также являются, в том числе (п. 5 ч. 3) определение либо изменение в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации или в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации практики применения правовой нормы, если в соответствующем акте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации содержится указание на возможность пересмотра вступивших в законную силу судебных актов в силу данного обстоятельства.

В соответствии п. 11 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30.06.2011 г. N 52 "О применении положений Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при пересмотре судебных актов по новым или вновь открывшимся обстоятельствам" согласно пункту 5 части 3 статьи 311 АПК РФ определение либо изменение Высшим Арбитражным (удом Российской Федерации практики применения правовой нормы может служить основанием для пересмотра вступившего в законную силу судебного акта по правилам главы 37 АПК РФ только при условии, если в соответствующем акте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации содержится указание на возможность пересмотра вступивших в законную силу судебных актов в силу данного обстоятельства.

В п. 15 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2011 N 52 "О применении положений Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при пересмотре судебных актов по новым или вновь открывшимся обстоятельствам" указано, что заявление о пересмотре вступившего в законную силу судебного акта на основании пункта 5 части 3 статьи 311 АПК РФ может быть подано, если заявителем исчерпана возможность для обращения в суд апелляционной и кассационной инстанции. Следовательно, если на день опубликования на сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации акта Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации - содержащего правовую позицию, которая может являться основанием для пересмотра судебного акта по новым обстоятельствам после его вступления в законную силу, у заявителя не утрачена возможность обратиться с жалобой на этот судебный акт в суд апелляционной (или) кассационной инстанции с учетом положений части 2 статьи 181, части 2 статьи 259, статьи 273, части 2 статьи 276 АПК РФ.

Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.12.2008 г.. N 8985/08 не содержит указания на возможность пересмотра вступивших в законную силу судебных актов в силу данного обстоятельства. Таким образом, указанное постановление имеет отношение к конкретному делу и не может явиться основанием для пересмотра решения суда по данному делу, законность которого проверена в кассационном и надзорном порядке.

Довод апелляционной жалобы о том, что судом первой инстанции нарушен порядок привлечения к рассмотрению заявления арбитражных заседателей также не может явиться основанием для отмены судебного акта первой инстанции, поскольку Решение суда от 17.09.2007 года принято коллегиально с участием арбитражных заседателей. Таким образом, порядок привлечения арбитражных заседателей к участию в деле уже был судом соблюден. При рассмотрении заявления о пересмотре указанного решения суда, суд первой инстанции, откладывая дело для привлечения к участию в деле арбитражных заседателей Шагинян Д.С. и Райлян А.И., принял меры для обеспечения коллегиального рассмотрения заявления ответчика. Как следует из протокола судебного заседания от 21.12.2011 года, отводов по кандидатурам арбитражных заседателей от сторон не поступило.

Кроме того, согласно пункту 3 ст.270 Арбитражного процессуального кодекса РФ нарушение или неправильное применение норм процессуального права является основанием для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции, если это нарушение привело или могло привести к принятию неправильного решения.

При таких обстоятельствах, доводы апелляционной жалобы о неправомерности отказа судом первой инстанции в удовлетворении заявления о пересмотре по новым обстоятельствам вступившего в законную силу решения Арбитражного суда г. Москвы по делу N А40-6134/06-1-47 от 17.09.2007 года являются несостоятельными, оснований для переоценки выводов суда первой инстанции и отмены определения Арбитражного суда г. Москвы апелляционный суд не находит.

Руководствуясь ст.176, пунктом 1 части 4 ст. 272, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ

Определение Арбитражного суда г. Москвы от "28" декабря 2011 г. по делу N А40-6134/06-1-47 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Я. Сумарокова

Судьи

А.Н. Крылова И.С. Лящевский