Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 3 апреля 2012 г. N 06АП-802/12

г. Хабаровск

03 апреля 2012 г.

Дело N А37-1794/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 27 марта 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 03 апреля 2012 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Швец Е.А.

судей Балинской И.И., Гричановской Е.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Стрекаловской О.О.

при участии в заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "Феникс": Чернобаев Юрий Юрьевич, представитель по доверенности от 04.01.2012;

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Магаданской области: Давыдова Ирина Анатольевна, представитель по доверенности от 15.11.2011 N 05/19405; Антонова Ксения Игоревна, представитель по доверенности от 10.02.2011 N 05/2365;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Магаданской области на решение от 12.01.2012 по делу N А37-1794/2011 Арбитражного суда Магаданской области принятое судьей Адаркиной Е.А.

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Феникс" (ОГРН 1054900053559, ИНН 4909087937)

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Магаданской области

о признании недействительным решения N 13-10/206 от 14.04.2011

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Феникс" (далее - ООО "Феникс", Общество) обратилось в Арбитражный суд Магаданской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Магаданской области (далее - Инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 14.04.2011 N 13-10/206 об отказе в возмещении суммы налога на добавленную стоимость, заявленную к возмещению.

Решением суда от 12.01.2012 требования общества удовлетворены. Суд пришел к выводу о недоказанности налоговым органом обстоятельств получения заявителем необоснованной налоговой выгоды по сделкам по приобретению обществом запасных частей для горнодобывающей техники у контрагентов ООО "Семеко", ООО "Витал", ООО "Коннект", ООО "Элис", ООО "Кирин", ООО "Рэд Ривер Эквипмент", ООО "Торговый дом "Запчасть - Дизель".

Не согласившись с принятым судебным актом, Инспекция обратилась в Шестой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда, ввиду неполного выяснения обстоятельств имеющих значение для дела, несоответствия выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

В судебном заседании представители инспекции поддержали доводы апелляционной жалобы, просили решение суда отменить принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований общества.

ООО "Феникс" в представленном отзыве, его представитель в судебном заседании, отклонили доводы апелляционной жалобы, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, как законное и обоснованное, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Исследовав представленные доказательства, обсудив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав представителей лиц участвующих в деле, Шестой арбитражный апелляционный суд пришел к следующему.

ООО "Феникс" зарегистрировано в качестве юридического лица 15.12.2005 Межрайонной ИФНС России N 1 по Магаданской области, основной государственный регистрационный номер 1054900053559, ИНН 4909087937, КПП 490901001.

Из материалов дела следует, что налоговым органом проведена камеральная налоговая проверка налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость (далее НДС) ООО "Феникс" за 3 квартал 2010 года, в соответствии с которой Обществом было заявлено к возмещению из бюджета НДС в размере 13 731 417 руб.

По результатам проверки (акт - 13/10-293 от 03.02.2011) вынесено три решения: решение N 83 от 14.04.2011 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, решение N 13-10/206 от 14.04.2011 о возмещении частично суммы НДС в размере 3 966 084 руб. и оспариваемое решение N 13-10/206 от 14.04.2011 об отказе в возмещении частично суммы НДС, заявленной к возмещению, в соответствии с которым налоговый орган отказал ООО "Феникс" в возмещении из бюджета НДС за 3 квартал 2010 года в размере 9 815 120 руб.

Оспариваемым в настоящем деле решением N 13-10/206 от 14.04.2011 об отказе в возмещении частично суммы НДС, заявленной к возмещению, налоговый орган отказал ООО "Феникс" в возмещении из бюджета НДС за 3 квартал 2010 года по сделкам, заключенным с поставщиками ООО "Семеко", ООО "Витал", ООО "Коннект", ООО "Элис", ООО "Кирин", ООО "Рэд Ривер Эквипмент", ООО "Торговый дом "Запчасть - Дизель".

Не согласившись решением Инспекции ООО "Феникс" обратилось в арбитражный суд с заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования общества, суд первой инстанции исходил из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные указанной статьей налоговые вычеты.

Согласно пункту 2 статьи 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации в отношении: товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 НК РФ; товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Пунктом 1 статьи 172 НК РФ установлено, что вычетам подлежат только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных указанной статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии с положениями статьи 169, пункту 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав и оформленных в соответствии с требованиями пунктов 5,6 статьи 169 НК РФ и Постановлением Правительства РФ от 02.12.2000 N 914 "Об утверждении правил ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость", документов, подтверждающих фактическую уплату при ввозе товаров на территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документах, в случаях предусмотренных пунктами 3, 6-8 статьи 171 НК РФ.

На основании изложенного, обязательными условиями для принятия к вычету НДС является в рассматриваемом случае: наличие счетов-фактур, отвечающих требованиям пунктов 5 и 6 статьи 169 НК РФ и принятие товаров на учет.

Согласно положениям пунктов 1-3 статьи 176 НК РФ в случае, если по итогам налогового периода сумма налоговых вычетов превышает общую сумму налога, исчисленную по операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1-3 пункта 1 статьи 146 НК РФ, полученная разница подлежит возмещению (зачету, возврату) налогоплательщику в соответствии с положениями статьи 176 НК РФ.

После представления налогоплательщиком налоговой декларации налоговый орган проверяет обоснованность суммы налога, заявленной к возмещению, при проведении камеральной налоговой проверки в порядке, установленном статьей 88 НК РФ.

По окончании проверки в течение семи дней налоговый орган обязан принять решение о возмещении соответствующих сумм, если при проведении камеральной налоговой проверки не были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах.

В случае выявления нарушений законодательства о налогах и сборах в ходе проведения камеральной налоговой проверки уполномоченными должностными лицами налоговых органов должен быть составлен акт налоговой проверки в соответствии со статьей 100 НК РФ.

Акт и другие материалы камеральной налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные налогоплательщиком (его представителем) возражения должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в соответствии со статьей 101 НК РФ.

По результатам рассмотрения материалов камеральной налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения либо об отказе в привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Одновременно с этим решением принимаются: решение о возмещении полностью суммы налога, заявленной к возмещению; решение об отказе в возмещении полностью суммы налога, заявленной к возмещению; решение о возмещении частично суммы налога, заявленной к возмещению, и решение об отказе в возмещении частично суммы налога, заявленной к возмещению.

Из материалов дела следует, что налоговая декларация по НДС за 3 квартал 2010 года представлена ООО "Феникс" в налоговый орган 20.10.2010. Камеральная проверка в соответствии с частью 2 статьи 88 НК РФ проводилась налоговым органом в течение трех месяцев с 20.10.2010 по 20.01.2011. Акт камеральной проверки составлен 03.02.2011 в десятидневный срок после окончания камеральной налоговой проверки в соответствии с положениями пункта 1 статьи 100, пункта 6 статьи 6.1 НК РФ.

В соответствии с пунктом 5 статьи 100 НК РФ акт налоговой проверки должен быть вручен налогоплательщику в течение 5 дней с даты акта. Акт получен представителем Общества по доверенности Большаковой Е.К. 08.02.2011. Возражения по акту представлены налогоплательщиком 02.03.2011.

16.03.2011 состоялось рассмотрение материалов камеральной налоговой проверки, по результатам которого, в соответствии с пунктом 6 статьи 101 НК РФ, вынесено решение о проведении дополнительных мероприятиях налогового контроля от 16.03.2011 N 13-10/01-10653763/1.

Общество было приглашено на рассмотрение материалов налоговой проверки на 14.04.2011 письмом от 08.04.2011 N 13-10/01-10653763 (получено представителем 12.04.2011).

14.04.2011 Инспекцией принято оспариваемое решение.

С учетом изложенного, суд пришел к выводу, что решение инспекции вынесено в пределах срока установленного статьей 101 НК РФ.

В то же время судом установлено нарушение законных прав и интересов налогоплательщика в связи с тем, что доказательства, полученные налоговым органом в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля, были представлены налогоплательщику на ознакомление после вынесения оспариваемого решения.

Отказывая ООО "Феникс" в возмещении из бюджета НДС за 3 квартал 2010 года по сделкам, заключенным с поставщиками ООО "Семеко", ООО "Витал", ООО "Коннект", ООО "Элис", ООО "Кирин", ООО "Рэд Ривер Эквипмент", ООО "Торговый дом "Запчасть - Дизель" налоговый орган исходил из того, что по сделкам поставки запасных частей в адрес 000 "Феникс", между заявителем и его контрагентами: отсутствует реальное движение товаров.

Сделки создают только видимость приобретения основных средств и расчетов за них и не имеют какой-либо экономической оправданности, преследуют цель вовлечения в хозяйственный оборот денежных средств с их дальнейшим "обналичиванием", имитируют внешнее соответствие действий налогоплательщика требованиям налогового законодательства. Целью указанных сделок являлось оформление документооборота при фактическом отсутствии реального исполнения сделок для необоснованного получения налоговой выгоды путем применения налоговых вычетов по НДС. При этом Инспекция исходила из документальной подтвержденности поставщиками факта закупки, поставки и доставки товарно-материальных ценностей в свой адрес для дальнейшей перепродажи в адрес 000 "Феникс".

Контрагенты являются проблемными налогоплательщиками, характерными признаками для каждого из них является отсутствие недвижимого имущества, транспортных средств, незначительное количество сотрудников.

В ходе проверки установлено, что местом отпускаемой продукции в адрес указанных проблемных поставщиков является территория базы 000 "Декалог", расположенная по адресу: г. Магадан, ул. Южная, 12. Доставку ТМЦ осуществляют поставщики через посредника Кушмелюка Ю.В.

Поставщики 000 "Респект", 000 "Вико", 000 "Бизнес Полюс", 000 "Элайтис" приобретают ТМЦ у 000 "Анаком", 000 "АкИдель", 000 "Сталк", 000 "Лайнтрасс" также через указанного физического лица Кушмелюка Ю.В.

С учетом анализа имеющихся данных в отношении поставщиков 000 "Феникс" (000 "Семеко", 000 "Витал", 000 "Коннект", 000 "Элис", 000 "Кирин", 000 "Рэд Ривер Эквипмент", 000 "Торговый дом "Запчасть Дизель"), налоговый орган пришел к выводу, что указанные общества не осуществляют реальной предпринимательской деятельности в соответствующих объемах, не имеют возможности ее осуществлять в ввиду отсутствия необходимого имущества, производственных активов, материальных и трудовых ресурсов. Денежные средства, поступавшие от 000 "Феникс" и иных организаций, переводились в полном объеме на счета иных лиц, после чего снимались наличными.

Движение денежных средств по расчетным счетам данных поставщиков носит транзитный характер, поступившие денежные средства не расходуются на выплату вознаграждения работникам, оплату арендованных транспортных средств, складских помещений для хранения товаров, экспедиционных услуг.

Однако судом не принимаются доводы налогового органа о том, что усматривается транзитный порядок расчетов ООО "Феникс" с поставщиками ООО "Семеко", ООО "Витал", ООО "Коннект", ООО "Рэд Ривер Эквипмент", ООО "Элис", ООО "Кирин", ООО "Торговый Дом "Запчасть-Дизель", поскольку налоговым органом не представлено доказательств тому, что указанные поставщики не являются реальными субъектами хозяйственной деятельности.

Напротив, исходя из материалов дела, следует, что указанные поставщики в момент заключения с ними сделок ООО "Феникс" находились по месту своей регистрации, выгрузку ТМЦ осуществляли на базе ООО "Декалог", что подтверждается также свидетельскими показаниями, взятыми у работников ООО "Феникс" налоговым органом.

Кроме того, судом признается обоснованным довод представителей заявителя, о недопустимости принятия в качестве доказательств выписок банков с информацией по движению денежных средств по счетам контрагентов в качестве допустимых доказательств, поскольку указанные документы запрошены налоговым органом в нарушение положений части 2 статьи 86 НК РФ, а именно, не в рамках мероприятий налогового контроля самих контрагентов.

Указанный вывод подтверждается позицией Высшего арбитражного суда Российской федерации в Постановлениях Президиума ВАС РФ от 13.11.2008 N 10407/08,, от 13.11.2008 N 10846/08.

Довод налогового органа о том, что отказ указанных выше поставщиков предоставлять дополнительную информацию и документы по запросу налогового органа свидетельствует о фактическом отсутствии сделок, не может быть принят судом во внимание, поскольку в материалы дела не представлено документов свидетельствующих о неправомерности отказа в предоставлении документов, в частности решений о привлечении указанных поставщиков к налоговой ответственности по статье 129.1 НК РФ.

Кроме того, даже в случае установления факта неправомерного отказа в предоставлении поставщиком запрашиваемых в соответствии с положениями статьи 91.1 НК РФ документов (информации) налоговым органом, данный факт свидетельствовал бы только о недобросовестности лица, у которого запрашивалась информация, и не мог бы свидетельствовать об отсутствии хозяйственных взаимоотношений.

Все приобретенные ТМЦ у указанных поставщиков оприходованы и использованы в производстве Общества. Доказательства фактического осуществления ООО "Феникс" производственной деятельности в материалах дела имеются и не оспариваются налоговым органом. Обоснованность применения налоговой ставки "О" процентов налоговым органом подтверждается.

Сам по себе факт расчетов поставщиков третьего и последующих звеньев за приобретенные ТМЦ при последующем снятии части денежных средств поставщиком со своего счета, не может свидетельствовать о фиктивности сделок между 000 "Феникс" с его прямыми поставщиками 000 "Семеко", 000 "Витал", 000 "Коннект", 000 "Рэд Ривер Эквип-мент", 000 "Элис", 000 "Кирин", 000 "Торговый Дом "Запчасть-Дизель".

В соответствии с пунктом 1 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" разъяснено, что под налоговой выгодой следует понимать изменения (уменьшение) размера налоговой обязанности посредством уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Ссылки налогового органа о невозможности проведения Обществом необходимых ремонтных работ в заявленном объеме в связи с отсутствием необходимого оборудования и помещений, не могут быть приняты во внимание, поскольку в материалы дела заявителем представлены доказательства наличия у Общества производственной базы, приобретенной по договору купли-продажи от 07.05.2007 N 2/07 у 000 "ЦОР", расположенной на руч. Разведчик правого притока р.Оротукан в Ягоднинском районе Магаданской области. Исходя из объяснений данных работниками предприятия налоговому все ремонтные работы 000 "Феникс" проводились на основе указанной базы.

В соответствии с заключением эксперта от 15.08.2011 N 049/01/00067 Шестокова О.В., по экспертизе, проведенной по договору Общества с ООО "Центр экспертиз и оценки при Магаданской торгово-промышленной палате", ознакомившегося с производством заявителя, при интенсивной эксплуатации в круглосуточном режиме, так как и работает данное производство по добыче драгоценного металла, списание в течение одного квартала запасных частей на каждую единицу техники в заявленном Обществом объеме возможно.

Экспертизой также установлено, что на исследуемом предприятии возможно провести модификацию запасных частей с использованием оборудования которое имеется в арсенале предприятия. Для взаимозаменяемости запчастей важны геометрические параметры, в ремонте горной техники и автомобилей широко применяется изменение размера механическим способом.

Списание запасных частей, указанных в актах списания Общества, обоснованно и соответствует технике, на которую проводится списание.

Добыча драгоценного металла в сезон производится круглосуточно, все ремонтные работы также производятся круглосуточно, без отрыва от производства. Время необходимое для ремонтных работ складывается от технических возможностей и квалификации исполнителей, что зависит от организации производства.

Согласно технической документации на автомобиль КамАЗ 53212 с прицепом СЗАП 8355 допустимая масса груза 22500 кг. Данные нормы не являются предельными, а рекомендуемыми. Фактическая загрузка может превышать указанные нормы, но влечет ускоренный износ автомобиля и прицепа. Учитывая характер работы исследуемого предприятия, экономический эффект от превышения норм грузоподъемности транспортных средств превышает затраты, связанные с устранением последствий ускоренного износа техники.

Допустимых доказательств, подтверждающих необоснованность списания Обществом ТМЦ фиктивности сделок, налоговым органом в подтверждении отказа в возмещении НДС по результатам камеральной налоговой проверки за 3 квартал 2010 года не представлено.

Согласно пункту 10 указанного постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом, либо будет доказано что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

Доказательства о взаимозависимости или аффилированности ООО "Феникс" с контрагентами 000 "Семеко", 000 "Витал", 000 "Коннект", 000 "Рэд Ривер Эквипмент", 000 "Элис", 000 "Кирин", 000 "Торговый Дом "Запчасть-Дизель" в материалах камеральной налоговой проверки налоговой декларации 000 "Феникс" за 3 квартал 2010 года отсутствуют.

В соответствии с разъяснениями, данными Высшим Арбитражным судом Российской Федерации в пункте 6 Постановлении Пленума от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", обстоятельства осуществления транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций с использованием одного банка сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной. Только в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, в частности, указанными в пункте 5 указанного Постановления Пленума ВАС РФ, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Ссылки налогового органа на протокол обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств от 17.06.2011, составленный старшим оперуполномоченным УФСБ России по Магаданской области Поповым Д.М., согласно которому было обследовано помещение по адресу: г.Магадан, ул.Пролетарская, д.8 оф.419, принадлежащее 000 "Декалог", и обнаружены печати и штампы 000 "Семеко", 000 "Кирин", 000 "Витал" 000 "Торговый Дом "Запчасть-Дизель" и другие, не могут быть приняты во внимание, поскольку представленная в материалы копия протокола фактически является нечитаемой.

Кроме того наличие в офисе 000 "Декалог" штампов и печатей других предприятий не может являться прямым доказательством фиктивности сделок, заключенных в том числе с 000 "Феникс".

Довод представителей налогового органа о том, что факт возбуждения уголовного дела в отношении руководителя 000 "Минерал" Кравцова СВ. по признакам преступления, предусмотренного частью 3 статьи 30, части 4 статьи 159 УК РФ, является также доказательством наличия схемы необоснованного получения налоговой выгоды, поскольку Кравцов СВ. также является руководителем 000 "Феникс", не может быть принят во внимание, поскольку до окончания расследования и вынесения соответствующего приговора суда доводы об установлении фактов наличия схемы необоснованного получения налоговой выгоды соответствующими органами, являются преждевременными.

Довод ответчика о недобросовестности поставщиков заявителя не может быть принят судом во внимание, поскольку налоговым органом не представлено доказательств тому, что ООО "Феникс" должно было быть известно о нарушениях, допущенных его контрагентами.

Конституционный Суд РФ в Определении от 16.10.03 N 329-0 разъяснил, что истолкование статьи 57 Конституции РФ в системной связи с другими положениями Конституции РФ не позволяет сделать вывод, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет. По смыслу положения, содержащегося в пункте 7 статьи 3 НК РФ, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности. Правоприменительные органы не могут истолковывать понятие "добросовестные налогоплательщики" как возлагающее на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством.

С учетом обстоятельств дела, а так же анализа приведенных правовых норм суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что при наличии полного пакета документов, подтверждающих право на налоговый вычет, при доказанности реальности хозяйственных операций, факт наличия транзитного характера расчетов по операциям в соответствии с пунктом 6 Постановлении Пленума от 12.10.2006 N 53 не может служить основанием к отказу в возмещении НДС.

Судом первой инстанции обоснованно не принято в качестве допустимого доказательства экспертное заключение N 234/03/11 от 21.03.2011.

В соответствии с пунктом 1 договора N 1 от 01.12.2010 о предоставлении экспертных услуг и услуг по оценке, заключенного Инспекцией с ООО "МС-Оценка" заказчик поручает, а исполнитель принимает на себя обязанность по оказанию экспертных услуг и услуг по оценке объектов по заданию заказчика в целях выполнения мероприятий налогового контроля при проведении проверок и выполнения иных функций.

Согласно пункту 2.2.5 указанного договора исполнитель также оказывает услуги заказчику по сопровождению и защите в судах общей юрисдикции, арбитражных судах, органах государственной власти и управления на основании дополнительного соглашения к договору.

По смыслу основных положений статьи 95 НК РФ при производстве экспертизы эксперт должен быть независим, он не может находиться в какой-либо зависимости от органа или лица, назначивших экспертизу, сторон и других лиц, заинтересованных в исходе дела. Эксперт дает заключение, основываясь на результатах проведенных исследований в соответствии со своими специальными знаниями.

Исходя из буквального прочтения положения пункта 2.2.5 договора N 1 от 01.12.2010 о предоставлении экспертных услуг, следует обязанность эксперта по сопровождению и защите заказчика в судах общей юрисдикции, арбитражных судах, органах государственной власти и управления, а не своего экспертного заключения, что обоснованно вызывает сомнения в независимости эксперта при проведении назначенной налоговым органом экспертизы.

Кроме этого, эксперт не был предупрежден о налоговой ответственности, предусмотренной статьей 129 НК РФ, за отказ от участия в проведении налоговой проверки или дачу заведомо ложного заключения. Договор от 01.12.2010 N 1 о предоставлении услуг был заключен не с конкретным экспертом, а с юридическим лицом ООО "МС-Оценка". Доказательств о предупреждении эксперта Гузенко Д.А., проводившего экспертизу по постановлению налогового органа о налоговой, административной либо уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения в материалах дела отсутствуют.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, уже были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, они не опровергают выводы суда первой инстанции, а лишь выражают несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта. Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции, по мнению суда апелляционной инстанции не имеется.

В полном соответствии с имеющимися доказательствами судом первой инстанции определены фактические обстоятельства дела. Нарушений в правильности применения норм материального и процессуального права судом первой инстанции не допущено, в связи с чем оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Магаданской области от 12.01.2012 по делу N А37-1794/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в установленном законом порядке.

Председательствующий

Е.А. Швец

Судьи

И.И. Балинская Е.В. Гричановская