Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 марта 2012 г. N 19АП-768/12

город Воронеж

28 марта 2012 г.

Дело N А64-6894/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 16 марта 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 28 марта 2012 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Протасова А.И.,

судей Миронцевой Н.Д.,

Донцова П.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Князевой Г.В.,

при участии:

от ОАО междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" в лице Тамбовского филиала ОАО "Ростелеком": Якушевой Н.Ю.представителя по доверенности; Шубина А.М. представителя по доверенности; Порошина В.А.представителя по доверенности; Корнюхина С.А., представителя по доверенности 77 АА 3311239 от 20.10.2011

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области: Вислобоковой Е.М. представителя по доверенности; Мазаевой С.В. представитель по доверенности;

рассмотрев в открытом судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи апелляционные жалобы ОАО междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" в лице Тамбовского филиала ОАО "Ростелеком" и Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области на решение Арбитражного суда Тамбовской области от 29.12.2011 по делу N А64-6894/2011 (судья Малина Е.В.) по заявлению ОАО междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" в лице Тамбовского филиала ОАО "Ростелеком" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области о признании незаконным решения N 21/04 от 20.07.2011 и предписания N 21/04 от 20.07.2011,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" лице Тамбовского филиала ОАО "Ростелеком", (далее - заявитель, Общество, ОГРН 1027700198767) обратилось в Арбитражный суд Тамбовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области (далее - Управление) о признании незаконным решения УФАС по Тамбовской области N 21/04 от 20.07.2011 по делу N 8/03 и предписания N 21/04 от 20.07.2011.

Решением суда от 29.12.2011 заявленные требования удовлетворены частично.

Не согласившись с указанным решением, ОАО междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" в лице Тамбовского филиала ОАО "Ростелеком" и Управление Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области обратились в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просят решение отменить в обжалуемых частях, ссылаясь на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными, несоответствие выводов, изложенных в решении обстоятельствам дела, нарушение норм материального права.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ОАО междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" в лице Тамбовского филиала ОАО "Ростелеком" указывает на то, что рассмотрение вопроса защиты прав потребителей относится к компетенции Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека. УФАС по Тамбовской области было не вправе возбуждать и рассматривать данное дело. Осуществление оператором связи действий по начислению и взысканию неустойки, предусмотренной законом в связи с неисполнением другим лицом своих обязательств по договору не может рассматриваться как злоупотребление субъектом своих прав, в связи с тем, что гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц. Начисление и списание неустойки не является действием, совершенным лишь при наличии доминирования на рынке оказания услуг. На основании ст. 332 ГК РФ неустойка, начисляемая абонентам в соответствии с п. 146 Правил, определена законом, то есть является законной неустойкой для взимания которой оператору связи не требуется заключения письменного соглашения с абонентом.

В отзыве на апелляционную жалобу Управление Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области указывает, что сфере применения Закона о защите конкуренции распространяется на физических лиц. Действия Общества по начислению и списанию неустойки со своих абонентов - физических лиц без их письменного согласия, ущемляют их интересы, что запрещено ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, что входит в полномочия антимонопольного органа. Нормами Закона о связи неустойка как вид ответственности за неисполнение обязательств по договору об оказании услуг связи, не установлена. Таким образом, Общество злоупотребляло своим доминирующим положением в отношении абонентов, не имеющих письменных договоров с ОАО "Ростелеком", применив в ним меру ответственности, не предусмотренную ни законом, ни договоров, выйдя за пределы осуществления гражданских прав. Поскольку Общество является субъектом естественных монополий, то оно злоупотребило своим доминирующим положением, чем ущемило интересы физических лиц, нарушив тем самым требования ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

В обоснование доводов апелляционной жалобы Управление Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области указывает на то, что неустойка и прочие штрафные санкции погашаются после взыскания суммы основного долга за предоставленную услугу. Согласно выписке по лицевому счету N 100000777407 абонента Герасимова А.И., списание денежных средств за услугу телефонной связи производилось в следующем порядке: сначала списывалась сумма пени за предыдущий период, а затем - сумма основного долга. Начисление и списание денежных средств за оказанные услуги телефонной связи всем абонентам, в том числе Герасимову А.И., производится с помощью автоматизированной системы расчетов (биллинговая система АСР "Старт"). Механизм распределения и списания денежных средств за пользование услугами телефонной связи для всех абонентов Общества единый. Следовательно, порядок списания денежных средств с лицевых счетов идентичен. Таким образом, антимонопольным органом сделан верный вывод, что Общество нарушило положения ст. 319 ГК РФ при списании денежных средств за пользование услугами телефонной связи, поступающих не только от Герасимова А.И., но и от всех абонентов.

В отзыве на апелляционную жалобу ОАО междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" в лице Тамбовского филиала ОАО "Ростелеком" указывает, что суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, удовлетворяя частично требования Общества.

Как видно из материалов дела, 13.11.2010 Герасимов Роман Александрович обратился с заявлением N 10206 о нарушении ОАО "ЦентрТелеком" антимонопольного законодательства на рынке предоставления услуг местной телефонной связи Тамбовской области.

Из заявления Герасимова Р.А. следовало, что ОАО "ЦентрТелеком" при предоставлении услуг местной телефонной связи абоненту Герасимову Александру Ивановичу начисляет неустойку в размере 1% от стоимости неоплаченных, оплаченных в неполном объеме или несвоевременно оплаченных услуг телефонной связи без заключения с абонентом соглашения о неустойке в письменной форме при пользовании услугами телефонной связи, что является ущемлением интересов физического лица.

13.12.2010 по данному факту было возбуждено дело о нарушении ОАО "Центртелеком" антимонопольного законодательства N 21/04.

При рассмотрении дела было установлено, что исследуемый абонентский номер зарегистрирован на отца заявителя - Герасимова А.И., проживающего по одному адресу с ним и являющегося сособственником жилого помещения.

С 4 октября 1986 года Герасимову А.И. оказываются услуги телефонной связи без заключения письменного договора. При этом с лицевого счета абонента Герасимова А.И. ОАО "ЦентрТелеком" списывал суммы неустойки в размере 1 % от стоимости неоплаченных, оплаченных не в полном объеме или несвоевременно оплаченных услуг телефонной связи.

Количество абонентов, с которыми у заявителя отсутствовали письменные договоры на оказание услуг телефонной связи по данным Тамбовского филиала ОАО "Ростелеком" (исх. от 01.07.2011 N 10800) составляло 87508.

Сумма неустойки, оплаченная абонентами Тамбовского филиала ОАО "Ростелеком", с которыми обществом не были заключены письменные договоры либо соглашения с условием о такой неустойке, составила:

- в 2009 году - 1 549 067, 62 руб.;

- в 2010 году - 1 783 582,77 руб.;

- январь- март 2011-413 555,40 руб.

При этом ОАО "Центральная телекоммуникационная компания" (далее ОАО "ЦентрТелеком") включено в Реестр субъектов естественных монополий в связи, в отношении которых осуществляется государственное регулирование и контроль на основании приказа МАП России N 21/11-6-Р от 18.12.2002.

Приказом Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций N 39 от 21.10.2005 ОАО "ЦентрТелеком" включено в реестр операторов, занимающих существенное положение в сети связи общего пользования на территории Тамбовской области.

Антимонопольный органа установил, что ОАО "ЦентрТелеком" занимает доминирующее положение на рынке услуг связи общего пользования на территории Тамбовской области.

В процессе рассмотрения дела ОАО "ЦентрТелеком" было реорганизовано в форме присоединения (договор присоединения от 21.05.2010) к ОАО междугородней и международной электрической связи "Ростелеком".

В результате реорганизации деятельность ОАО "ЦентрТелеком" прекращена, и все его права и обязанности перешли к ОАО "Ростелеком".

Антимонопольный орган посчитал, что правопреемником ОАО "ЦентрТелеком" по всем его обязательствам является ОАО "Ростелеком",

ОАО "Ростелеком" с 24.03.2000 включено в Реестр субъектов естественных монополий в области связи, в отношении которых осуществляется государственное регулирование и контроль.

Поскольку оказание услуг ОАО "Ростелеком" осуществляется в условиях естественной монополии, указанное обстоятельство позволило УФАС по Тамбовской области признать положение ОАО " Ростелеком" на рынке услуг телефонной связи в границах Тамбовской области доминирующим.

Антимонопольный орган посчитал действия ОАО " Ростелеком" по начислению и списанию с лицевых счетов абонентов, открытых в ОАО "Ростелеком", в т.ч. с лицевого счета N 100000777407 абонента Герасимова А.И., сумм неустойки в размере 1% от стоимости неоплаченных, оплаченных в неполном объеме или несвоевременно оплаченных услуг телефонной связи без заключения с абонентами соглашения о неустойке в письменной форме нарушением части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Кроме этого, антимонопольным органом в процессе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства было установлено, что Тамбовский филиал ОАО "Ростелеком" при списании денежных средств, поступающих от абонентов на лицевые счета в качестве оплаты за услуги телефонной связи, не соблюдал очередность погашения требований по денежному обязательству, установленную как Приказом ОАО "ЦентрТелеком" N 111 от 03.03.2008, так и ст. 319 Гражданского кодекса РФ.

20.07.2011 по результатам рассмотрения дела УФАС по Тамбовской области было принято решение N 21/04, согласно которому ОАО "РосТелеком" признано нарушившим ч.1 ст.10 Закона "О защите конкуренции" в части злоупотребления доминирующим положением на рынке оказания услуг телефонной связи общего пользования Тамбовской области, выразившимся в следующих действиях:

- начислении и списании с лицевых счетов абонентов, открытых в ОАО "Ростелеком", в т.ч. с лицевого счета N 100000777407 абонента Герасимова А.И., сумм неустойки в размере 1% от стоимости неоплаченных, оплаченных в неполном объеме или несвоевременно оплаченных услуг телефонной связи без заключения с абонентами соглашения о неустойки в письменной форме;

- списании с лицевых счетов абонентов, открытых в ОАО "Ростелеком", в т.ч. с лицевого счета N 100000777407 абонента Герасимова А.И., денежных средств при погашении задолженности за пользование услугами телефонной связи без соблюдения требований статьи 319 Гражданского кодекса Российской Федерации, что ущемляет интересы физически лиц.

20.07.2011 согласно пунктам 2 и 3 спорного решения ОАО "РосТелеком" выдано предписание о прекращении нарушения ч.1 ст.10 Федерального Закона "О защите конкуренции прекратить начисление и списание с лицевых счетов абонентов, открытых в ОАО "Ростелеком", в т.ч. с лицевого счета N 100000777407 абонента Герасимова А.И., неустойки в связи с неоплатой, оплатой в неполном объеме или несвоевременной оплатой услуг телефонной связи без заключения с абонентами соглашения о неустойке в письменной форме, материалы дела переданы уполномоченному лицу для решения вопроса о возбуждении в отношении ОАО "ЦентрТелеком" административного производства по статье 14.31 Кодекса Российской Федерации об административном правонарушениях.

Предписанием N 21/04 от 20.07.2011 ОАО "Ростелеком" предписано прекратить нарушение ч.1 ст.10 Федерального Закона "О защите конкуренции", выразившееся в начислении и списании с лицевых счетов абонентов, открытых в ОАО "Ростелеком", в т.ч. с лицевого счета N100000777407 абонента Герасимова А.И., сумм неустойки в размере 1 % от стоимости неоплаченных, оплаченных в неполном объеме или несвоевременно оплаченных услуг телефонной связи без заключения с абонентами соглашения о неустойки в письменной форме;

Считая вынесенные решение и предписание недействительными, Открытое акционерное общество междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" лице Тамбовского филиала ОАО "Ростелеком" обратилось в Арбитражный суд Тамбовской области с настоящим заявлением.

Удовлетворяя частично заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, что ответственность за несвоевременную оплату услуг телефонной связи, предусмотренная п. 146 Правил оказания услуг, не может рассматриваться в качестве неустойки, установленной законом, в связи с чем, неустойка как вид ответственности по договору об оказании услуг связи не могла применяться ОАО "Ростелеком" без письменного согласия абонента.

Апелляционная коллегия соглашается с указанными выводами суда, считает их правомерными, обоснованными и полагает необходимым при рассмотрении данного спора руководствоваться следующим.

В силу положений части 1 статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 N147-ФЗ "О естественных монополиях" услуги общедоступной электросвязи отнесены к сфере деятельности естественных монополий.

Пунктом 5 статьи 5 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" определено, что доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Согласно свидетельства о государственной регистрации юридического лица ОАО "Центральная телекоммуникационная компания" 09.06.1994 зарегистрирована распоряжением главы Администрации Московской области и внесено в реестр под номером N 50:10:00124 23.07.1997.

Приказом МАП России от 18.12.2002 N 21/11-6-р ОАО "ЦентрТелеком" включено в Реестр субъектов естественных монополий в области связи, в отношении которых осуществляется государственное регулирование и контроль.

Приказом Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций N 39 от 21.10.2005 ОАО "ЦентрТелеком" включено в реестр операторов, занимающих существенное положение в сети связи общего пользования на территории Тамбовской области.

В соответствии с договором о присоединении ОАО "Центртелеком" к ОАО междугородной и между народной электрической связи "Росетелеком" от 21.05.2011 ОАО "Центртелеком" было реорганизовано в форме присоединения к ОАО "Ростелеком", в результате которого деятельность ОАО "Центртелеком" была прекращена, все права и обязанности в порядке универсального правопреемства при реорганизации путем присоединения перешли к ОАО "Ростелеком".

В Единый Государственный реестр юридических лиц в отношении ОАО "Центртелеком" внесена запись о прекращении деятельности юридического лица путем реорганизации в форме присоединения.

Как ОАО "Центртелеком" с 18.12.2002, так и ОАО "Ростелеком" с 24.03.2000 (приказ N 5/11-Р) включены в Реестр субъектом естественных монополий в области связи, в отношении которых осуществляется государственное регулирование и контроль, т.е. являлись субъектами естественной монополии.

В связи с чем, оказание услуг общедоступной электросвязи, в том числе услуг местной телефонной связи, субъектом естественной монополии свидетельствует о том, что ОАО " Ростелеком" в силу положений ст.5 Закона о защите конкуренции, занимает доминирующее положение на рынке оказания услуг телефонной связи общего пользования, в т.ч. на территории Тамбовской области.

Частью 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" определен ряд запрещенных действий (бездействий) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Перечень действий перечисленных в данных пунктах не является исчерпывающим.

Таким образом, в качестве нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" могут выступать любые действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

В Постановлении Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" (пункт 4) даны разъяснения, согласно которым запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции).

А также указано, что исходя из системного толкования положений статьи 10 ГК РФ и статей 3 и 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Как было установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, установка телефона фиксированной связи Герасимову А.И. произведена выделением ему абонентского номера. Письменный договор, также как и соглашение о неустойке, с Герасимовым А.И. заключен не был. Услуги связи Герасимову А.И. оказывались заявителем с 1986 года непрерывно.

По данным Тамбовского филиала ОАО "Ростелеком" (исх. от 01.07.2011 N 10800) количество абонентов, с которыми отсутствуют письменные договоры на оказание услуг телефонной связи, составляет 87508. Сумма неустойки, оплаченная абонентами Тамбовского филиала ОАО "Ростелеком", с которыми обществом не были заключены письменные договоры либо соглашения с условием о такой неустойке, составила:

- в 2009 году - 1 549 067, 62 руб.;

- в 2010 году - 1 783 582, 77 руб.;

- январь-март 2011-413 555,40 руб.

В соответствии с п. 1 ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора, при этом существенным в любом случае является условие о предмете договора.

Договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена документами по почте, телеграфу, телетайпу или посредством иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору (п. 2 ст. 434 ГК РФ).

В п. 3 ст. 438 ГК РФ указано, что письменная форма договора считается соблюденной, если письменное предложение заключить договор принято в порядке, предусмотренном п. 3 ст. 438 ГК РФ. Предложение может быть принято, в том числе, и путем совершения лицом, получившим оферту, в срок, установленный для ее акцепта, действий по выполнению указанных в ней условий договора (отгрузка товаров, предоставление услуг, выполнение работ, уплата соответствующей суммы и т.п.). Такие действия называются конклюдентными.

В силу п. 1 ст. 435 ГК РФ офертой признается адресованное одному или нескольким конкретным лицам предложение, содержащее существенные условия и выражающее намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, который примет предложение.

Пунктом 48 Правил оказания услуг местной, внутризоновой, междугородной и международной телефонной связи, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 18.05.2005 N310 (далее - Правила), предусматривается возможность заключения договора как в письменной форме, так и путем осуществления конклюдентных действий.

В силу вышеуказанного п. 48 Правил договор, заключаемый путем осуществления конклюдентных действий, считается заключенным с момента осуществления абонентом и (или) пользователем вызова. В случае если действия пользователя, направленные на заключение договора, представляют собой внесение аванса, такой договор считается заключенным с момента внесения аванса.

Таким образом, в описанной ситуации, поскольку абоненты акцептовали условия публичной оферты, договор об оказании услуг связи считается заключенным в порядке п. 3 ст. 434, п. 3 ст. 438 ГК РФ.

Однако соглашение о неустойке в рассматриваемом случае не может быть признано заключенным по следующим причинам.

Основные положения о принципах, видах и порядке применения гражданско-правовой ответственности установлены в Гражданском кодексе Российской Федерации, в силу п. 2 ст. 3 которого нормы гражданского права, содержащиеся в других законах, должны соответствовать Гражданскому кодексу Российской Федерации.

Согласно п. 1 ст. 330 Кодекса неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Статьей 331 Кодекса установлено, что соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность соглашения о неустойке.

Согласно ст. 44 Федерального закона от 07.07.2003 N126-ФЗ на территории Российской Федерации услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключаемого в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи, которые утверждаются Правительством Российской Федерации. Правилами оказания услуг связи регламентируются взаимоотношения пользователей услугами связи и операторов связи при заключении и исполнении договора об оказании услуг связи, а также порядок и основания приостановления оказания услуг связи по договору и расторжения такого договора, особенности оказания услуг связи, права и обязанности операторов связи и пользователей услугами связи, форма и порядок расчетов за оказанные услуги связи, порядок предъявления и рассмотрения жалоб, претензий пользователей услугами связи, ответственность сторон.

Пунктом 146 Правил оказания услуг местной, внутризоновой, междугородной и международной телефонной связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 18.05.2005 N310 (далее - Правила оказания услуг) предусмотрено, что в случае неоплаты, неполной или несвоевременной оплаты услуг телефонной связи абонент уплачивает оператору связи неустойку в размере 1 процента стоимости неоплаченных, оплаченных не в полном объеме или несвоевременно оплаченных услуг телефонной связи, если меньший размер не указан в договоре, за каждый день просрочки вплоть до дня погашения задолженности, но не более суммы, подлежащей оплате.

Вместе с тем, нормами Федерального закона от 07.07.2003 N126-ФЗ, имеющего большую юридическую силу, неустойка как вид ответственности за неисполнение обязательств по договору об оказании услуг связи, не установлена.

Кроме того, Федеральный закон от 07.07.2003 N126-ФЗ не содержит положения и о том, что неустойка за нарушение сроков оплаты услуг телефонной связи может устанавливаться соответствующими Правилами оказания услуг телефонной связи.

Поскольку в соответствии со ст. 330 ГК РФ неустойка может быть определена только законом или договором, а постановления Правительства РФ к таковым не относятся, п. 146 Правил оказания услуг местной, внутризоновой, междугородной и международной телефонной связи (утв. Постановлением Правительства РФ от 18.05.2005 N310) не подлежит применению на основании п. 5 ст. 3 ГК РФ.

При этом Федеральный закон от 07.07.2003 N126-ФЗ "О связи" подобной нормы о неустойке не содержит, как не содержит и положения о том, что неустойка (либо ее размер) за нарушение сроков оплаты услуг связи может устанавливаться соответствующими Правилами оказания услуг связи. Само же указание в данном Законе (ст. 44) об установлении ответственности сторон договора на оказание услуг связи в Правилах, утверждаемых Правительством РФ, не может быть истолковано как установление законной неустойки, в самом законе не упоминающейся. При этом необходимо учитывать, что подзаконными нормативными правовыми актами, принимаемыми Правительством РФ во исполнение федеральных законов, не могут устанавливаться меры гражданско-правовой ответственности, не предусмотренные Федеральным законом.

Следует отметить, что совершение абонентами действий, свидетельствующих об акцепте публичной оферты оператора связи, не является основанием для вывода о заключении сторонами соглашения о неустойке даже в том случае, если публичная оферта содержит условие о такой неустойке.

Факт акцепта публичной оферты не свидетельствует о заключении соглашения о неустойке, поскольку согласно ст. 331 ГК РФ такое соглашение должно быть совершено в письменной форме, а значит, акцепт должен касаться непосредственно самого соглашения о неустойке. Иными словами, должно быть явное свидетельство того, что воля ответчика направлена на согласование именно этого условия договора.

Акцепт публичной оферты путем совершения конклюдентных действий может быть направлен только на заключение договора на оказание услуг связи, но не на заключение соглашения о неустойке, поскольку нельзя акцептовать посредством конклюдентных действий акцессорные обязательства.

Кроме того, суд учитывает, что спорные договорные отношения возникли в 1986 году, до издания Правил оказания услуг местной, внутризоновой, междугородной и международной телефонной связи (утв. Постановлением Правительства РФ от 18.05.2005 N310).

Таким образом, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что между сторонами отсутствовало соглашение о неустойке, а, соответственно, начисление Обществом абонентам неустойки было совершено в нарушение норм действующего законодательства.

Поскольку ОАО " Центртелеком" с 18.12.2002 и ОАО " Ростелеком" с 24.03.2000 (приказ N 5/11-Р) включены в Реестр субъектом естественных монополий в области связи, в отношении которых осуществляется государственное регулирование и контроль, то есть являются субъектами естественной монополии, то необоснованное начисление неустойки без заключения с их абонентами соответствующих соглашений верно было расценено антимонопольным органом как нарушение ч.1 ст.10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ, поскольку перечень действий перечисленных в данных пунктах не является исчерпывающим и произошло ущемление интересов физических лиц - абонентов связи.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что Обществом были нарушены положения ч. 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции".

При рассмотрении дела антимонопольный орган в своем решении сделал вывод о незаконном списании с лицевых счетов абонентов, открытых в ОАО "Ростелеком", в том числе с лицевого счета N 100000777407 абонента Герасимова А.И., денежных средств при погашении задолженности за пользование услугами телефонной связи без соблюдения требований ст. 319 ГК РФ, что является ущемлением интересов физических лиц.

Отказывая частично в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что антимонопольным органом не были исследованы все обстоятельства по делу.

Апелляционная коллегия соглашается с указанными выводами суда, считает их правомерными, обоснованными и полагает необходимым при рассмотрении данного спора руководствоваться следующим.

В соответствии со статьей 319 Гражданского кодекса Российской Федерации сумма произведенного платежа, недостаточная для исполнения денежного обязательства полностью, при отсутствии иного соглашения погашает прежде всего издержки кредитора по получению исполнения, затем - проценты, а в оставшейся части - основную сумму долга.

Согласно п. 11 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 13/14 от 08.10.1998 "О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами", при применении норм об очередности погашения требований по денежному обязательству при недостаточности суммы произведенного платежа (ст.319 Гражданского кодекса Российской Федерации) судам следует исходить из того, что под процентами, погашаемыми ранее основной суммы долга, понимаются проценты за пользование денежными средствами, подлежащие уплате по денежному обязательству, в частности, проценты за пользование суммой займа, кредита, аванса, предоплаты и т.д. Проценты, предусмотренные ст. 395 Гражданского кодекса Российской Федерации за неисполнение или просрочку исполнения денежного обязательства, погашаются после суммы основного долга.

Возможность взыскания неустойки после погашения суммы основного долга вытекает из существа самого обязательства по уплате неустойки, которое является обеспечительным акцессорным (дополнительным) и производно от основного. Поскольку оно может применяться только при доказанности нарушения основного обязательства, его бесспорное исполнение зависит от воли лица, допустившего нарушение основного обязательства.

Как следует из материалов дела, при принятии своего решения антимонопольный орган принял за основу выписку с лицевого счета N 100000777407 абонента Герасимова А.И., в соответствии с которой сделал вывод, что списание денежных средств за услуги телефонной связи производилось в следующем порядке: сначала списывалась сумма пени за предыдущий период, а потом сумма основного долга. За октябрь 2010 года у Герасимова А.И. числится задолженность за услуги телефонной связи в размере 803,67 руб. и сумма пени в размере 45,6 руб. За октябрь было начислено за услуги связи 195,08 руб. и пени в размере 56,03руб., в связи с сумма долга составила 998,75 руб. При оплате в октябре 2010 г. 979 руб. в счет погашения основного дога было зачислено 933,54 руб., в счет уплаты пени- 45,6 руб.

В своем письме о предоставлении сведений по запросу от 27.05.2011 N 58-409/1886, Общество разъяснило, что функционал действующей биллинговой системы АСР "Старт" не предусматривает проведение имитационных расчетов за прошедшие расчетные периоды с измененным алгоритмом распределения оплат, что не позволяет получить информацию о сумме пени в случае неоплаты, неполной или несвоевременной оплаты услуг телефонной связи, начисленной Тамбовским филиалом ОАО "Ростелеком" всем своим абонентам за 2009, 2010 годы и истекший 2011 год в соответствии с порядком, изложенным в п.п. 5 п. 3 Определения, а также сведения об оплате пени. С отчетного периода июнь 2011 года в АСР "Старт" произведены настройки распределения оплат в соответствии с очередностью, установленной ГК РФ согласно позиции Пленума Верховного Суда РФ N 13, Пленума ВАС РФ N 14 от 08.10.1998.

В соответствии с пунктом 2 статьи 54 Федерального закона N126-ФЗ от 07.07.2003 "О связи", основанием для осуществления расчетов за услуги связи являются показания оборудования связи, учитывающего объем оказанных услуг связи оператором связи, а также условия заключенного с пользователем услугами связи договора об оказании услуг связи.

В соответствии с пунктом 106 Постановления Правительства РФ от 18.05.2005 N310 "Об утверждении Правил оказания услуг местной, внутризоновой, междугородной и международной телефонной связи" (далее - Правила) основанием для выставления счета абоненту и (или) пользователю за предоставленные местные (при повременном учете), внутризоновые, междугородные или международные телефонные соединения являются данные, полученные с помощью оборудования, используемого для учета объема оказанных услуг телефонной связи.

В силу пункта 113 Правил оказания услуг связи счет, выставляемый абоненту за услуги телефонной связи, является расчетным документом, в котором отражаются данные о денежных обязательствах абонента.

Согласно п. 110 Правил оказания услуг местной, внутризоновой, междугородной и международной телефонной связи, расчетный период по услугам телефонной связи не должен превышать 1 месяц.

Согласно п. 114 Правил оказания услуг телефонной связи счет, выставляемый абоненту за услуги местной телефонной связи, содержит: реквизиты оператора связи; реквизиты абонента; расчетный период, за который выставляется счет; номер лицевого счета абонента (при предварительном платеже); данные о суммарной продолжительности местных телефонных соединений за расчетный период (при повременном учете); сумму, предъявляемую к оплате; сумму остатка на лицевом счете (при предварительном платеже); дату выставления счета; срок оплаты счета.

Пунктом 115 Правил оказания услуг телефонной связи предусмотрено, что счет, выставляемый абоненту за услуги внутризоновой или (и) междугородной и международной телефонной связи, помимо сведений, указанных в пункте 114 настоящих Правил (за исключением данных о суммарной продолжительности местных телефонных соединений за расчетный период (при повременном учете)), должен содержать: сумму, предъявляемую к оплате по каждому виду услуг телефонной связи и каждому абонентскому номеру; виды оказанных услуг телефонной связи; коды географически определяемых зон нумерации или коды географически не определяемых зон нумерации, в ресурс нумерации которых входят абонентские номера, с которыми состоялись телефонные соединения; дату оказания каждой услуги телефонной связи; объем оказания каждой услуги телефонной связи.

Как было установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, из выписки из лицевого счета абонента Герасимова А.И. следует, что в периоде октябрь 2010 г. на начало периода числилась задолженность по услугам в сумме 803.67 руб. (это задолженность за август и сентябрь за оказанные услуги связи) и по пени в сумме 45,46 руб. пени за август), за октябрь 2010 г.. было начислено по услугам связи 195,08 руб., из поступившей оплаты от 13 октября 2010 г. в сумме 979 руб. сумма 553,75 руб. распределена на погашение остатка по услугам по счету за август 2010 г., сумма 45,46 руб. на погашение пени по счету за август 2010 г., сумма 249,92 руб. на погашение услуг по счету за сентябрь 2010 г. и остальная сумма 129,87 руб. на частичное погашение услуг текущего периода (срок уплаты за который еще не наступил), при закрытии периода начислены пени в сумме 56,30 руб. за 12 дней просрочки платежа по счету за ав густ 2010 г., на конец периода числилась задолженность по услугам в сумме 65,21 руб. (за октябрь 2010 г.). и по пени в сумме 56,30 руб.

Таким образом, Обществом сначала списывалась сумма основного долга, потом пени, оставшаяся сумма денежных средств направлялась на погашение услуг связи, по которым срок оплаты еще не наступил, что соответствует требованиям ст. 319 ГК РФ.

В ходе рассмотрения дела Обществом были представлены пояснения, содержащие порядок погашения задолженности по услугам телефонной связи за период 2010 года по поставщику "ЦентрТелеком" по лицевому счету абонента Герасимова А.И. N 100000777407, и соответствующие требованиям ст. 319 ГК РФ.

Вывод об установлении факта нарушения антимонопольного законодательства в действиях конкретного лица содержится в решении комиссии антимонопольного органа, принятом по результатам рассмотрения дела (пункт 2 части 3 статьи 41 Федерального закона от 26.07.2006 N135-ФЗ "О защите конкуренции").

При принятии своего решения, антимонопольный орган рассмотрел расчет за период - октябрь 2010 года по абоненту Герасимову А.И., в котором Обществом не было допущено нарушение требований ст.319 ГК РФ.

Лицевые счета всех абонентов ОАО "Ростелеком" не исследовались.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что антимонопольным органом не были исследованы все обстоятельства, позволяющие сделать обоснованный вывод о нарушении Обществом порядка, изложенного в ст.319 ГК РФ при расчетах с абонентами, в связи с чем нельзя.

При таких обстоятельствах вывод антимонопольного органа о незаконном списании с лицевых счетов абонентов, открытых в ОАО "Ростелеком", в т.ч. с лицевого счета N 100000777407 абонента Герасимова А.И., денежных средств при погашении задолженности за пользование услугами телефонной связи без соблюдения требований статьи 319 Гражданского кодекса Российской Федерации, является необоснованным и недоказанным, поскольку антимонопольным органом не были исследованы все обстоятельства, необходимые для принятия мотивированного решения.

Доводы апелляционных жалоб фактически повторяют доводы, изложенные в обоснование своих позиций при рассмотрении дела судом первой инстанции, и нашли свое отражение в обжалуемом судебном акте.

Частью 1 статьи 198 АПК РФ определено, что граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом, ненормативный акт может быть признан недействительным, а решения и действия (бездействие) незаконными только при наличии одновременно двух условий, а именно, не соответствие закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов граждан и юридических лиц.

Принимая во внимание вышеизложенное, арбитражный суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что решение Управления Федеральной антимонопольной службы антимонопольной службы по Тамбовской области N 21/04 от 20.07.2011 в части признания ОАО "РосТелеком" нарушившим ч.1 ст.10 Закона "О защите конкуренции" в части злоупотребления доминирующим положением на рынке оказания услуг телефонной связи общего пользования Тамбовской области, выразившимся в списании с лицевых счетов абонентов, открытых в ОАО "Ростелеком", в т.ч. с лицевого счета N 100000777407 абонента Герасимова А.И., денежных средств при погашении задолженности за пользование услугами телефонной связи без соблюдения требований статьи 319 Гражданского кодекса Российской Федерации, не соответствует требованиям действующего законодательства, и ущемляет интересы заявителя, в связи, с чем правомерно признал его недействительным в указанной части.

Учитывая, что решение УФАС было признано недействительным лишь в части, оснований для признания недействительным предписания, у суда, с учетом установленных обстоятельств, не имелось.

Аргументированных доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих выводы суда, изложенные в решении, и позволяющих изменить или отменить обжалуемый судебный акт, ОАО междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" в лице Тамбовского филиала ОАО "Ростелеком" и Управлением Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области на момент рассмотрения апелляционной жалобы не представлено.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

При таких обстоятельствах, суд апелляционная инстанции считает, что судом первой инстанции фактические обстоятельства дела установлены полно, представленным доказательствам дана надлежащая оценка, оспариваемый судебный акт соответствует нормам материального права.

В соответствии с подпунктом 12 пункта 1 статьи 333.21. Налогового кодекса РФ апелляционная жалоба на решение арбитражного суда уплачивается в размере 50 процентов размера государственной пошлины, подлежащей уплате при подаче искового заявления неимущественного характера, что в силу подпункта 4 пункта 1 статьи 333.21. Налогового кодекса РФ составляет 1000 рублей.

При обращении в суд апелляционной инстанции ОАО междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" в лице Тамбовского филиала ОАО "Ростелеком" платежным поручением N 4409 от 24.01.2012 уплачена государственная пошлина в размере 2 000 рублей.

Учитывая, что на момент обращения заявителя с апелляционной жалобой, им была уплачена государственная пошлина в размере, превышающем, установленный пп. 12 п. 1 ст. 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, излишне уплаченная госпошлина подлежит возврату заявителю из доходов федерального бюджета.

Учитывая изложенное, и руководствуясь 266-268, частью 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса РФ,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тамбовской области от 29.12.2011 по делу N А64-6894/2011 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано через суд первой инстанции в Федеральный арбитражный суд Центрального округа, в двухмесячный срок.

Председательствующий судья

А.И. Протасов

Судьи

Н.Д. Миронцева П.В. Донцов