Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 марта 2012 г. N 15АП-2268/12

город Ростов-на-Дону

27 марта 2012 г.

дело N А53-9308/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 20 марта 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 марта 2012 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Николаева Д.В.,

судей А.Н. Герасименко, А.Н. Стрекачёва

при ведении протокола судебного заседания секретарем Кирдеевым А.А.

при участии:

от УФНС России по Ростовской области представитель Димитров В.В. по доверенности от 20.02.2012 г..

от ОАО "Сбербанк России" представитель Погорелов А.И. доверенность от 09.11.2011 г., Седыхова О.Б. доверенность от 10.11.2010 г.

от конкурсного управляющего ЗАО "Рабочий" представитель Срибная С.В. по доверенности от 05.03.2012 г..

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Арматор" на определение Арбитражного суда Ростовской области от 06.02.2012 по делу N А53-9308/2010 по заявлению ИП Анохина Виктора Анатольевича к ЗАО "Рабочий" ИНН 6167008311, ОГРН 1026104143581 о признании несостоятельным (банкротом) принятое в составе судей С.В. Гришко, Латышевой К.В., Новик В.Л.

УСТАНОВИЛ:

в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) закрытого акционерного общества "Рабочий" (далее также - должник, ЗАО "Рабочий") в Арбитражный суд ростовской области поступило ходатайство собрания кредиторов должника, оформленное протоколом от 27.10.2011 о переходе к процедуре внешнего управления, заявления ОАО "Сбербанк России" и кредитора ИП Гвоздева О.А. о признании недействительным решений собрания кредиторов, оформленных протоколом от 27.10.2011, на котором было принято решение о переходе к процедуре внешнего управления, заявление ОАО "Сбербан к России" о признании недействительным решений собрания кредиторов, оформленных протоколом от 31.10.2011, на котором было принято решение о переходе к процедуре внешнего управления.

Определением суда от 06.02.2012 признано недействительным решение собрания кредиторов ЗАО "Рабочий", оформленное протоколом от 31.10.2011. В удовлетворении заявления ОАО "Сбербанк России" в лице филиала- Ростовского отделения N 5221 о признании недействительным решения собрания кредиторов, оформленного протоколом от 27.10.2011, отказано. В ходатайстве собрания кредиторов ЗАО "Рабочий", оформленного протоколом от 27.10.2011 о переходе к процедуре внешнего управления, отказано.

Общество с ограниченной ответственностью "Арматор" обжаловало определение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просило отменить судебный акт.

В судебном заседании суд апелляционной инстанции, руководствуясь положениями ч. 3 ст. 156 АПК РФ счел возможным рассмотреть апелляционную жалобу без участия не явившихся представителей лиц, участвующих в деле, уведомленных надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства.

Представитель ОАО "Сбербанк России" заявил ходатайство о приобщении к материалам дела возражений на апелляционную жалобу. Протокольным определением суда удовлетворено ходатайство.

Представитель конкурсного управляющего ЗАО "Рабочий" заявил ходатайство о приобщении к материалам дела отзыва на апелляционную жалобу. Протокольным определением суда отзыв приобщен к материалам дела.

Представитель ОАО "Сбербанк России" поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил определение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Представитель конкурсного управляющего ЗАО "Рабочий" поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил определение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, решением Арбитражного суда Ростовской области от 07.12.2010 должник признан несостоятельным (банкротом), в отношении него открыта процедура конкурсного производства, и.о. конкурсного управляющего утвержден Орлов М.Е.

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 22.02.2011 конкурсным управляющим ЗАО "Рабочий" утвержден Терентьев Д.В.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 18.08.2011, оставлено без изменения постановлением суда апелляционной инстанции от 22.09.2011, отменено по вновь открывшимся обстоятельствам определение Арбитражного суда Ростовской области от 22.02.2011 по делу А53-9308/2010 об утверждении конкурсным управляющим ЗАО "Рабочий" арбитражного управляющего Терентьева Д.В.

Постановлением суда апелляционной инстанции от 03.05.2011 признано недействительным решение собрания кредиторов должника от 20.12.2010 о выборе саморегулируемой организации НП СРО АУ "Развитие", которым представлена кандидатура конкурсного управляющего Терентьева Д. В.

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 05.10.2011 конкурсным управляющим ЗАО "Рабочий" утвержден арбитражный управляющий Островерх В.А.

Как следует из материалов дела, ООО "Арматор", являясь конкурсным кредитором должника в соответствии с определением Арбитражного суда Ростовской области от 16.03.2011 (резолютивная часть объявлена 09.03.2011), направило в адрес конкурсного управляющего Островерх В.А. требование о созыве собрания кредиторов со следующей повесткой для голосования:

1) об обращении в Арбитражный суд Ростовской области с ходатайством о переходе от процедуры конкурсного производства к процедуре внешнего управления.

2) определить в качестве кандидатуры арбитражного управляющего для проведения процедуры внешнего управления ЗАО "Рабочий" Капусту С.Д., члена НП "Ассоциация межрегиональная Саморегулируемая организация арбитражных управляющих".

В силу п. 1 ст. 14 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" N 127-ФЗ (далее также - Закон о банкротстве) собрание кредиторов созывается по инициативе: арбитражного управляющего; комитета кредиторов; конкурсных кредиторов и (или) уполномоченных органов, права требования которых составляют не менее чем десять процентов общей суммы требований кредиторов по денежным обязательствам и об уплате обязательных платежей, включенных в реестр требований кредиторов; одной трети от общего количества конкурсных кредиторов и уполномоченных органов.

В требовании о проведении собрания кредиторов должны быть сформулированы вопросы, подлежащие внесению в повестку собрания кредиторов.

Арбитражный управляющий не вправе вносить изменения в формулировки вопросов повестки собрания кредиторов, созываемого по требованию комитета кредиторов, конкурсных кредиторов и (или) уполномоченных органов.

Требование ООО "Арматор" от 07.10.2011 о созыве собрания кредиторов было получено конкурсным управляющим.

Как следует из материалов дела конкурсный кредитор ООО "Арматор" в соответствии с положениями ст. 13 Закона о банкротстве уведомил всех конкурсных кредиторов о созыве на 27.10.2011 собрания кредиторов должника путем направления соответствующих телеграмм.

27.10.2011 конкурсным управляющим должника, по требованию конкурсного кредитора ООО "Арматор" было проведено собрание кредиторов ЗАО "Рабочий" со следующей повесткой дня:

1) об обращении в Арбитражный суд Ростовской области с ходатайством о переходе от процедуры конкурсного производства к процедуре внешнего управления.

2) определить в качестве кандидатуры арбитражного управляющего для проведения процедуры внешнего управления ЗАО "Рабочий" Капусту С.Д., члена НП "Ассоциация межрегиональная Саморегулируемая организация арбитражных управляющих".

Как следует из материалов дела ОАО "Сбербанк России" принимал участие в собрании кредиторов ЗАО "Рабочий" от 27.10.2011.

Так в собрании кредиторов должника (протокол N 9 от 27.10.2011) присутствовали кредиторы, обладающие 72,416 % голосов от общей установленной кредиторской задолженности, в связи с чем, кворум для его проведения имелся. Решением собрания кредиторов должника (за исключением залогового кредитора ОАО "Сбербанк России") были приняты следующие решения: обратится в суд с ходатайством о прекращении конкурсного производства и переходу к внешнему управлению (решение принято 61,791% от общего числа голосов конкурсных кредиторов и уполномоченных органов, требования которых включены реестр требований кредиторов должника). Решение по второму вопросу повестки о выборе кандидатуры внешнего управляющего не принято, ввиду отсутствия необходимого количества голосов.

Компетенция собрания кредиторов установлена в статье 12 и 15 Закона о банкротстве.

В соответствии со ст. 12 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" N 127-ФЗ участниками собрания кредиторов с правом голоса являются конкурсные кредиторы и уполномоченные органы.

Конкурсный кредитор, уполномоченный орган обладают на собрании кредиторов числом голосов, пропорциональным размеру их требований к общей сумме требований по денежным обязательствам и об уплате обязательных платежей, включенных в реестр требований кредиторов на дату проведения собрания кредиторов в соответствии с настоящим Федеральным законом. Подлежащие применению за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства неустойки (штрафы, пени), проценты за просрочку платежа, убытки, подлежащие возмещению за неисполнение обязательства, а также иные имущественные и (или) финансовые санкции, в том числе за неисполнение обязанности по уплате обязательных платежей, для целей определения числа голосов на собрании кредиторов не учитываются.

Собрание кредиторов правомочно в случае, если на нем присутствовали конкурсные кредиторы и уполномоченные органы, включенные в реестр требований кредиторов и обладающие более чем половиной голосов от общего числа голосов конкурсных кредиторов и уполномоченных органов, включенных в реестр требований кредиторов. Повторно созванное собрание кредиторов правомочно в случае, если на нем присутствовали конкурсные кредиторы и уполномоченные органы, включенные в реестр требований кредиторов и обладающие более чем тридцатью процентами голосов от общего числа голосов конкурсных кредиторов и уполномоченных органов, включенных в реестр требований кредиторов, при условии, что о времени и месте проведения собрания кредиторов конкурсные кредиторы и уполномоченные органы были надлежащим образом уведомлены в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Согласно положений статьи 15 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" N 127-ФЗ решения собрания кредиторов по вопросам, поставленным на голосование, принимаются большинством голосов от числа голосов конкурсных кредиторов и уполномоченных органов, присутствующих на собрании кредиторов, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом.

Вопрос о введении и продлении внешнего управления и об обращении с соответствующим ходатайством в арбитражный суд относится к компетенции собрания кредиторов должника.

Как следует из материалов дела, на оспариваемом собрании кредиторов должника от 27.10.2011 приняли участие 72,416 % установленных кредиторов должника, следовательно, поставленные вопросы могли быть предметом рассмотрения на собрании кредиторов должника, так как исходя из представленных бюллетеней для голосования, кворум для его проведения имелся.

В силу п. 4 ст. 15 Закона о банкротстве в случае, если решение собрания кредиторов нарушает права и законные интересы лиц, участвующих в деле о банкротстве, лиц, участвующих в арбитражном процессе по делу о банкротстве, третьих лиц, либо принято с нарушением установленных настоящим Федеральным законом пределов компетенции собрания кредиторов, такое решение может быть признано недействительным арбитражным судом, рассматривающим дело о банкротстве, по заявлению лиц, участвующих в деле о банкротстве, лиц, участвующих в арбитражном процессе по делу о банкротстве, или третьих лиц.

В соответствии с Постановлением Правительства РФ от 29.05.2004 N 257 "Об обеспечении интересов Российской Федерации как кредитора в делах о банкротстве и в процедурах, применяемых в деле о банкротстве органом, уполномоченным представлять интересы Российской Федерации как кредитора в делах о банкротстве и в процедурах банкротства, является ФНС России.

ФНС России осуществляет свои полномочия как непосредственно, так и через территориальные налоговые органы.

Территориальные налоговые органы осуществляют функции уполномоченного органа на основании доверенностей, выданных в установленном порядке.

Согласно п. 6 Порядка разграничения полномочий уполномоченного органа по представлению интересов Российской Федерации как кредитора в делах о банкротстве и в процедурах банкротства между центральным аппаратом ФНС России и территориальными органами ФНС России, утвержденного Приказом ФНС России от 18.10.2004 N САЭ-3-19/2@, позиция уполномоченного органа на собраниях кредиторов (заседаниях комитетов кредиторов), судебных заседаниях подготавливается инспекцией ФНС России по установленным формам.

Позиция уполномоченного органа на собраниях кредиторов оформляется приказом о голосовании на собрании кредиторов по форме согласно Приложению N 1 к вышеназванному Порядку.

В соответствии с п. 12 Порядка голосования органа, уполномоченного представлять в делах о банкротстве и в процедурах банкротства требования об уплате обязательных платежей и требования Российской Федерации по денежным обязательствам при участии в собраниях кредиторов, утвержденного Приказом Минэкономразвития России от 03.08.2004 N 219, копия решения уполномоченного органа о голосовании на собрании кредиторов, при наличии такого решения, предъявляется для ознакомления арбитражному управляющему (лицу, проводящему собрание кредиторов) немедленно после объявления результатов голосования.

Исходя из вышеназванных норм и положений, регулирующих порядок представления интересов Российской Федерации уполномоченным органом, арбитражный управляющий вправе по результатам голосования по вопросам повестки дня на собрании кредиторов ознакомиться с позицией уполномоченного органа к собранию кредиторов, которая оформляется письменно в форме приказа о голосовании на собрании кредиторов.

Таким образом, приказ уполномоченного органа о голосовании на собрании кредиторов, это внутренний документ, которым уполномоченный орган налагает на своего представителя обязанность голосовать по вопросам повестки дня на собрании кредиторов должника.

Данный приказ не содержит обязательных для исполнения указаний, адресованных конкурсному управляющему должника.

Поскольку приказ является внутренним документом уполномоченного органа, он не порождает обязанностей для третьих лиц и не затрагивает права и законные интересы лиц, участвующих в деле о несостоятельности (банкротстве).

В суд первой инстанции представитель уполномоченного органа пояснил, что на собраниях кредиторов ЗАО "Рабочий", оформленных протоколами от 27.10.2011 и 31.10.2011 голосовал в соответствии с приказом уполномоченного органа о голосовании на собрании кредиторов.

В связи с чем, судом первой инстанции правильно отклонен довод ОАО "Сбербанк России" о том, что основания для голосования уполномоченным органом за введение процедуры внешнего управления на собрании кредиторов, состоявшемся 27.10.2011 отсутствовали.

Кроме того, судом первой инстанции обоснованно отклонены доводы о том, что решение собрания кредиторов о переходе к внешнему управлению нарушает права кредиторов, так как это повлечет открытие реестра требований кредиторов и вызовет иные негативные последствия, а также доводы о том, что указанное решение собрания кредиторов принято в нарушении положений ст. 146 Закона о банкротстве, поскольку у должника отсутствует материальная база, за счет которой возможно оздоровление предприятия в рамках процедуры внешнего управления, на основании следующего.

Решение о переходе к процедуре внешнего управления принято в пределах компетенции предусмотренной ст. ст. 12, 15 Закона о банкротстве.

Кроме того, само по себе наличие решения собрания кредиторов о переходе к внешнему управлению, основанием для введения соответствующей процедуры не является, так как введение процедуры внешнего управления это право, а не обязанность суда, следовательно, нарушение положений ст. 146 Закона о банкротстве могут быть допущены только судом, рассматривающим дело о несостоятельности (банкротстве) при вынесении соответствующего определения, а не собранием кредиторов должника, при принятии того или иного решения.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что заявление о признании недействительным решений собрания кредиторов должника от 27.10.2011 удовлетворению не подлежит.

В последующем, 31.10.2011 конкурсным кредитором ООО "Арматор" проведено собрание кредиторов с аналогичной повесткой для голосования собранию, проведенному 27.10.2011 конкурсным кредитором ООО "Арматор".

В суде первой инстанции, конкурсный управляющий пояснил, что документы по проведенному ООО "Арматор" собранию кредиторов ЗАО "Рабочий" от 31.10.2011 в полном объеме у него отсутствуют.

Как усматривается из материалов дела ОАО "Сбербанк России" в собрании кредиторов, проведенном 31.10.2011, не участвовал.

Собрание кредиторов ЗАО "Рабочий" от 31.10.2011 было проведено конкурсным кредитором ООО "Арматор" по адресу г. Ростов-на-Дону, ул. 16-Линия, д. 21/32. на повестку дня собрания кредиторов было вынесены вопросы:

1) об обращении в Арбитражный суд Ростовской области с ходатайством о переходе от процедуры конкурсного производства к процедуре внешнего управления.

2) определить в качестве кандидатуры арбитражного управляющего для проведения процедуры внешнего управления ЗАО "Рабочий" Капусту С.Д., члена НП "Ассоциация межрегиональная Саморегулируемая организация арбитражных управляющих"

В силу п. 5 ст. 12 Закона о банкротстве в случае, если собрание кредиторов не проведено арбитражным управляющим в сроки, установленные пунктом 3 статьи 14 настоящего Федерального закона, собрание кредиторов может быть проведено лицом или лицами, требующими его созыва.

Вышеуказанное положение Закона о банкротстве означает, что лицо, требующее созыва собрания кредиторов, обязано при его проведении исполнить требования ст. 13 Закона о банкротстве.

Между тем, как следует из материалов дела требование ООО "Арматор" от 07.10.2011 о созыве собрания кредиторов было получено конкурсным управляющим и исполнено в установленные законом сроки путем созыва и проведения собрания кредиторов ЗАО "Рабочий", что оформлено протоколом от 27.10.2011.

При этом в материалах дела отсутствуют сведения о направлении в адрес конкурсного управляющего должника повторного требования о проведении собрания кредиторов.

В соответствии решением собрания кредиторов должника от 31.10.2011 за решение о переходе к процедуре внешнего управления проголосовало 62,19 % конкурсных кредиторов от общего числа установленных кредиторов должника. Решение по второму вопросу повестки дня также принято не было.

В соответствии с п. 4 ст. 14 Закона о банкротстве собрание кредиторов проводится по месту нахождения должника или органов управления должника, если иное не установлено собранием кредиторов. При невозможности проведения собрания кредиторов по месту нахождения должника или органов управления должника место проведения собрания кредиторов определяется арбитражным управляющим.

Однако, как усматривается из материалов дела, конкурсным кредитором ООО "Арматор", собрание кредиторов ЗАО "Рабочий" от 31.10.2011 проведено по юридическому адресу ООО "Арматор" (г. Ростов-на-Дону, ул. 16-Линия, д. 21/32.), а не про юридическому адресу должника (г. Ростов-на-Дону, ул. 23-Линия, д. 54.).

Тем самым как правомерно установлено судом первой инстанции, конкурсным кредитором ООО "Арматор" нарушены положения статьи 14 Закона о банкротстве.

Положения ст. 13 Закона о банкротстве предусматривают, что для целей настоящего Федерального закона надлежащим уведомлением признается направление конкурсному кредитору, в уполномоченный орган, а также иному лицу, имеющему в соответствии с настоящим Федеральным законом право на участие в собрании кредиторов, сообщения о проведении собрания кредиторов по почте не позднее, чем за четырнадцать дней до даты проведения собрания кредиторов или иным обеспечивающим получение такого сообщения способом не менее чем за пять дней до даты проведения собрания кредиторов.

При этом в материалах дела отсутствуют доказательства надлежащего уведомления всех кредиторов должника о времени и месте проведения собрания кредиторов ЗАО "Рабочий" от 31.10.2011.

С учетом изложенного судебная коллегия приходит к выводу о том, что ООО "Арматор" нарушены права конкурсного управляющего, как лица не только имеющего право на участие в собрании кредиторов, но и лица, в полномочия которого входит его созыв и проведение, а также нарушены права конкурсных кредиторов на участие в собрании кредиторов должника.

В силу ст. 15 Закона о банкротстве в случае, если решение собрания кредиторов нарушает права и законные интересы лиц, участвующих в деле о банкротстве, лиц, участвующих в арбитражном процессе по делу о банкротстве, третьих лиц, либо принято с нарушением установленных настоящим Федеральным законом пределов компетенции собрания кредиторов, такое решение может быть признано недействительным арбитражным судом, рассматривающим дело о банкротстве, по заявлению лиц, участвующих в деле о банкротстве, лиц, участвующих в арбитражном процессе по делу о банкротстве, или третьих лиц.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что решения собрания кредиторов должника, оформленное протоколом от 31.10.2011 и проведенное конкурсным кредитором ООО "Арматор" являются недействительными.

Из материалов дела усматривается, что решением собрания кредиторов ЗАО "Рабочий", оформленным протоколом от 27.10.2011, конкурсным управляющим должника заявлено ходатайство о прекращении процедуры конкурсного производства и переходе к процедуре внешнего управления.

Ходатайство ООО "Арматор" мотивировано тем, что определением Арбитражного суда Ростовской области от 01.06.2011 отказано в удовлетворении заявления конкурсного кредитора ООО "Арматор" о переходе к процедуре внешнего управления на основании решения собрания ЗАО "Рабочий" от 12.04.2011, поскольку какие-либо достоверные данные о том, что выводы, содержащиеся в финансовом анализе хозяйственной деятельности должника, содержащие указание на невозможность восстановления его платежеспособности, конкурсным кредитором ООО "Арматор" и другими конкурсными кредиторами, принимавшими решение о переходе к процедуре внешнего управления, не представлены. Также судом первой инстанции было указано на то, что доводы конкурсного кредитора ООО "Арматор" о том, что в случае реализации непрофильных активов хозяйственная деятельность должника может быть восстановлена, опровергаются пояснениями конкурсного управляющего о результатах оценки непрофильных активов.

В соответствии со ст. 146 Закона о банкротстве в случае, если в отношении должника не вводились финансовое оздоровление и (или) внешнее управление, а в ходе конкурсного производства у конкурсного управляющего появились достаточные основания, в том числе основания, подтвержденные данными финансового анализа, полагать, что платежеспособность должника может быть восстановлена, конкурсный управляющий обязан созвать собрание кредиторов в течение месяца с момента выявления указанных обстоятельств в целях рассмотрения вопроса об обращении в арбитражный суд с ходатайством о прекращении конкурсного производства и переходе к внешнему управлению.

На основании ходатайства собрания кредиторов о прекращении конкурсного производства и переходе к внешнему управлению арбитражный суд может вынести определение о прекращении конкурсного производства и переходе к внешнему управлению. Указанное определение может быть вынесено только в случае наличия у должника имущества, необходимого для осуществления самостоятельной хозяйственной деятельности.

Таким образом, при рассмотрении данного вопроса законодатель закрепил императивное правило о том, что переход к процедуре внешнего управления возможен при наличии обязательных условий:

1) возможность восстановления платежеспособности должника, подтвержденная данными финансового анализа.

2) наличие у должника имущества, необходимого для осуществления самостоятельной хозяйственной деятельности.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Ростовской области от 07 декабря 2010 г. должник - ЗАО "Рабочий" признан несостоятельным (банкротом), в отношении него открыта процедура конкурсного производства на основании финансового анализа проведенного в процедуре наблюдения временным управляющим.

При обжаловании выше указанного судебного акта заявитель жалобы указывал на несостоятельность финансового анализа и отсутствие данных указывающих о том, что у должника отсутствуют признаки банкротства. Постановлением суда апелляционной инстанции от 07.04.2011 г. решение Арбитражного суда Ростовской области от 07.12.2010 г. оставлено без изменения. Суд указал на недоказанность несостоятельности финансового анализа проведенного в процедуре, применяемой в деле о банкротстве - наблюдение временным управляющим Орловым М.Е., а так же, что имеются все признаки банкротства должника, а именно: хозяйственная деятельность ЗАО "Рабочий" на производственных мощностях не осуществляется с января 2010 ввиду отсутствия оборотных средств; с 01.01.2008 по 01.10.2010 активы предприятия снизились на 165 299 000 руб., убыток увеличился за этот период на 55 055 000 руб.; размер кредиторской задолженности превышает размер остаточной балансовой стоимости имущества; удовлетворение требований кредиторов должника в полном объеме не возможно, ввиду отсутствия в достаточном объеме имущества должника; восстановление платежеспособности ЗАО "Рабочий" также невозможно в установленные законом сроки по причине отсутствия оборотных средств.

Кроме того, в апреле 2011 года конкурсный кредитор ООО "Арматор" уже инициировал переход к процедуре внешнего управления.

Так, по его инициативе 12.04.2011 г. было созвано собрание кредиторов. Одним из вопросов повестки дня являлся вопрос: об обращении в Арбитражный суд Ростовской области с ходатайством о переходе от процедуры конкурсного производства к процедуре внешнего управления.

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 01.06.2011 г. отказано в удовлетворении заявления конкурсного кредитора ООО "Арматор" о переходе к процедуре внешнего управления на основании решения собрания кредиторов ЗАО "Рабочий" от 12.04.2011 г.

При рассмотрении в суде ходатайства о переходе от процедуры конкурсного производства к процедуре внешнего управления заявитель ссылался на представленный им расчет о движении денежных средств и план продаж на срок до апреля 2012 г.

Суд первой инстанции указал, что данный расчет экономически не обоснован и не подтвержден соответствующими бухгалтерскими документами, а так же указал на ряд обстоятельств указывающих на невозможность перехода в процедуру внешнего управления.

Таким образом, судами первой и апелляционной инстанции при рассмотрении вопросов об открытии конкурсного производства и переходе во внешнее управление, то есть до июня 2011 г. исследовано финансовое состояние должника, которое указывает на отсутствие имущества, для удовлетворения требований всех кредиторов включенных в реестр требований должника.

Кроме того, судом первой инстанции установлено, что согласно отчету конкурсного управляющего Островерха В.А. от 27.10.2011 г.. у общества текущая задолженность по обязательствам составляет около 100 000 000 рублей, что указывает на невозможность погашения текущей задолженности за счет текущей деятельности должника, а также на невозможность перехода к процедуре внешнего управления.

В части дебиторской задолженности у должника отсутствуют перспективы получения удовлетворения по следующим основаниям: истек срок исковой давности; общество отказалось от своих требований в суде (до введения процедуры банкротства); ликвидированы общества.

При этом конкурсным кредитором ООО "Арматор", инициирующим вопрос о переходе к процедуре внешнего управления, не указано никаких мер, которые могут восстановить платежеспособность ЗАО "Рабочий", или сведений и доказательств, позволяющих установить, что восстановление платежеспособности возможно (не установлено имущество необходимое для осуществления самостоятельной хозяйственной деятельности предприятия-должника, а также наличие реальной возможности восстановления его платежеспособности).

Судебно коллегией отклоняется довод ООО "Арматор", что у должника имеются непрофильные активы, после реализации которых, возможно запустить безубыточную хозяйственную деятельность должника в виду того, что вступившим в законную силу определением Арбитражного суда Ростовской области от 01.06.2011 дана надлежащая оценка данному доводу, а именно суд указал, что данный довод заявителя носит предположительный характер и опровергается пояснениями конкурсного управляющего о результатах оценки непрофильных активов, причем как должника, так и имущества принадлежащего третьим лицам (ООО "Маслопром").

Не принимаются ссылки ООО "Арматор" на отчеты об оценки, в которых, цена оцениваемых объектов удовлетворит требования большинства кредиторов. Заявителем не представлена какая-либо объективная информация о возможном наличии спроса на оцененное им имущество должника по цене, указанной в оценке.

Доводы ООО "Арматор" о проведении собрания кредиторов о финансовом состоянии и возможности восстановления платежеспособности должника носят предположительный характер и не подтверждаются документально.

Целью проведения процедуры внешнего управления является восстановление платежеспособности должника и удовлетворение требований кредиторов, тогда как вышеуказанные обстоятельства, указывают на отсутствие возможности восстановить платежеспособность ЗАО "Рабочий".

При этом из отчета конкурсного управляющего следует, что инвентаризация и оценка имущества должника не завершены. Срок инвентаризации продлен до 28.02.2012. Согласно отчету конкурсного управляющего от 11.01.2012 у должника имеется текущая задолженность по заработной плате и по налогам.

Кроме того, ОАО "Сбербанк России" является основным конкурсным кредитором, требования которого включены в реестр требований кредиторов, обеспечены залогом имущества должника, который на собрании кредиторов выразил свое несогласие на переход во внешнее управление, и обратился в суд с заявлением о признании недействительным собрания кредиторов от 27.10.2011 г. и 31.10.2011 г..

Имущество, находящееся в залоге у ОАО "Сбербанк России", является непосредственно имуществом необходимым для осуществления самостоятельной хозяйственной деятельности.

В силу ст.146 Закона о банкротстве решение собрания кредиторов об обращении в арбитражный суд с ходатайством о прекращении конкурсного производства и переходе к внешнему управлению принимается большинством голосов от общего числа голосов кредиторов, требования которых включены в реестр требований кредиторов и не погашены на дату проведения собрания кредиторов, рассматривающего вопрос о принятии такого решения.

Статья 12 Закона о банкротстве предусматривает, что голоса залогового кредитор в процедуре конкурсного производства не учитываются при принятии решений на собрании кредиторов должника.

Между тем, данное правило не ограничивает право суда учитывать мнение такого конкурсного кредитора при рассмотрении вопроса о прекращении конкурсного производства и о переходе к процедуре внешнего управления, с учетом того, что общий размер требований ОАО "Сбербанк России" превышает размер голосов всех иных конкурсных кредиторов должника.

Ссылки ООО "Арматор" на финансовый отчет от 13.01.2012 г., проведенный компанией "МауэрГруппРостов", судом апелляционной инстанции не принимаются в виду того, что данный отчет не был представлен конкурсным кредиторам для ознакомления; он проведен одним из конкурсных кредиторов, голосующих за введение процедуры внешнего управления, при этом отчет сделан на основе бухгалтерских документов ЗАО "Рабочий", в тоже время, конкурсный управляющий Островерх ВА. не подтверждает факт предоставления таких документов.

В силу ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Суд апелляционной инстанции, исследовав представленные в дело доказательства согласно требованиям ст. 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и оценив их в совокупности и взаимосвязи с учетом положений ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, считает, что суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что выводы, содержащиеся в финансовом анализе хозяйственной деятельности должника и содержащие указание на невозможность восстановления его платежеспособности, конкурсным кредитором ООО "Арматор" и другими конкурсными кредиторами, принимавшими решение о переходе к процедуре внешнего управления, не опровергнуты.

Суд первой инстанции, учитывая совокупность изложенных выше обстоятельств, пришел к обоснованному выводу об отсутствии оснований для перехода к процедуре внешнего управления, в связи с чем, не подлежит удовлетворению решение собрания кредиторов должника, оформленное протоколом от 27.10.2011.

Доводы апелляционной жалобы не принимаются судом апелляционной инстанции как не соответствующие фактическим обстоятельствам, установленным судами первой и апелляционной инстанций, так и не основанными на нормах законодательства о банкротстве.

Согласно ч. 1, 6 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело, вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены определения арбитражного суда первой инстанции.

Суд первой инстанции выполнил требования статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, полно, всесторонне исследовал и оценил представленные в деле доказательства и принял законный и обоснованный судебный акт.

Оснований для переоценки выводов и доказательств, которые при рассмотрении дела были исследованы и оценены судом первой инстанции с соблюдением требований статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не имеется.

При указанных обстоятельствах основания для отмены или изменения обжалуемого судебного акта отсутствуют.

Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену оспариваемого акта (ч. 4 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), судом апелляционной инстанции не установлено.

С учетом изложенного, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Ростовской области от 06.02.2012 по делу N А53-9308/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Д.В. Николаев

Судьи

А.Н. Герасименко А.Н. Стрекачёв