Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 2 апреля 2012 г. N 16АП-395/12

г. Ессентуки

02 апреля 2012 г.

Дело N А20-2972/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 28 марта 2012 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 02 апреля 2012 г.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующий Афанасьева Л.В.,

Судей: Семенов М.У. Цигельников И.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Замуруевой Е.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Кабардино-Балкарской Республике, г. Нальчик на решение Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 22 декабря 2011 года по делу N А20-2972/2011,

по заявлению Государственного казенного предприятия Кабардино-Балкарской Республики "Дирекция единого заказчика", г. Нальчик,

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кабардино-Балкарской Республике, г. Нальчик,

о признании недействительными решения и предписания по делу N 07-128/11 от 31.08.2011,

Третье лицо - ОАО "Урванское дорожное ремонтно-строительное управление" (судья Сохрокова А.Л.),

в отсутствии лиц участвующих в деле,

УСТАНОВИЛ

Государственное казенное предприятие Кабардино-Балкарской Республики "Дирекция единого заказчика" (далее - заявитель, ГКП "ДЕЗ", государственный заказчик) обратилось в Арбитражный суд КБР с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по КБР (далее - Управление, УФАС по КБР, антимонопольный орган) о признании недействительными решения от 31.08.2011 N 07-128/11 и предписания от 31.08.2011 N 07-128/11.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на стороне заявителя, привлечено ОАО "Урванское ДРСУ" (далее общество), признанное победителем аукциона, а также ЗАО "Сбербанк - Автоматизированная система торгов".

Требования государственного казенного предприятия Кабардино-Балкарской Республики "Дирекция единого заказчика" удовлетворены частично. Признаны не действительными пункты 3,4 решения УФАС по КБР N 07-128/11 от 31.08.2011 г..; признано полностью не действительным предписание УФАС по КБР от 31.08.2011 г.. N 07-128/2011. В удовлетворении остальной части требования отказано.

Решение суда в части удовлетворения требований мотивировано тем, что при подготовке конкурсной документации не допущено существенных нарушений, влекущих продление сроков проведения аукциона, а указание о рассмотрении вопроса о возбуждении административного дела не соответствует требованиям законодательства.

Управление Федеральной антимонопольной службы по КБР подало апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда как незаконное и необоснованное.

Считает, что суд пришел неправильному выводу об отсутствии нарушений в аукционной документации, так как предметом аукциона являлась поставка товаров и выполнение работ, но в нарушение требований части 2 статьи 34, пункта 1 части 4 статьи 41.6 Закона о размещении заказов документация не содержала требований к качеству товаров, работ, услуг; проект контракта содержал условия, противоречащие Закону о размещении заказов.

Указывает также, что судом необоснованно отклонено ходатайство о привлечении к участию в деле Государственного комитета КБР по размещению заказов для государственных нужд (уполномоченного органа), решение суда принято о правах и обязанностях лица, не привлеченного к участию в деле, что в соответствии с пунктом 4 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием к отмене судебного акта.

Государственное казенное предприятие Кабардино-Балкарской Республики "Дирекция единого заказчика" в отзыве просит решение оставить без изменения как законное и обоснованное.

Лица, участвующие в деле, уведомлены надлежащим образом, своих представителей в судебное заседание не направили, что в силу статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела.

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, оценив доводы жалобы и проверив законность судебного акта в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу, что решение Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 22 декабря 2011 года подлежит оставлению без изменения.

Из материалов дела усматривается.

На основании жалобы ООО "Управляющая финансовая компания" Управлением была проведена проверка проводимого ЗАО "Сбербанк-АСТ" открытого аукциона в электронной форме N 795 "Реконструкция здания школы в с.Урух".

В ходе проверки Управлением было установлено, что заявителем были допущены нарушения в проекте контракта, а именно: пункт 3.2.10 проекта государственного контракта - в случае принятия решения о консервации объекта в 30-дневный срок с момента уведомления о принятом решении вернуть Заказчику денежные средства, перечисленные авансом, сверх оплаты фактически выполненных работ по настоящему контракту; пункт 6.3 проекта государственного контракта - при уменьшении соответствующими государственными органами или органами местного самоуправления в установленном порядке средств соответствующего бюджета, выделенных для финансирования подрядных работ, стороны в соответствии со ст. 767 Гражданского кодекса РФ должны согласовать новые сроки, а если необходимо, и другие условия выполнения работ; пункт 14.3 проекта государственного контракта - предусматривает перечень случаев, при которых заказчик вправе расторгнуть контракт; кроме того, заказчик не установил требования к качеству и техническим характеристикам товаров с учетом специфики предмета аукциона.

По результатам проверки комиссией УФАС России по контролю в сфере размещения заказов вынесено решение N 07-128/11 от 31.08.2011 г.., которым:

1. Жалоба ООО "Управляющая Финансовая Компания" признана обоснованной в части несоответствия отдельных положений проекта контракта требованиям законодательства о размещении заказов.

2. В действиях заказчика признаны нарушения частей 5,8 статьи 9, части 2 статьи 34, частей 1,4 статьи 41,6 Закона о размещении заказов.

3. Решено выдать заказчику, уполномоченному органу, оператору электронной площадки предписание о прекращении нарушения законодательства о размещении заказов.

4. соответствующему должностному лицу Управления поручено рассмотреть вопрос возбуждения производства по делу об административных правонарушениях (том 1 л.д. 103-107).

31.08.2011 г.. государственному заказчику - Государственному казенному предприятию Кабардино-Балкарской Республики "Дирекция единого заказчика", уполномоченному органу - Государственному комитету КБР по размещению заказов для государственных нужд, оператору электронной площадки - ЗАО "Сбербанк - АСТ" выдано предписание N 07-128/11 "Об устранении нарушений Федерального закона от 21.07.2015г. N 94-ФЗ", которым предложено:

1.Уполномоченному органу - Государственному комитету КБР по размещению заказов для государственных нужд отменить протокол рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе, протокол подведения итогов открытого аукциона;

2. Заказчику - ГКП КБР "Дирекция единого заказчика", уполномоченному органу:

а) привести документацию об открытом аукционе в электронной форме "Реконструкция здания школы в с. Урух" в соответствие с требованиями законодательства о размещении заказов, с учетом нарушений, указанных в решении;

б) продлить сроки подачи заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме в порядке, предусмотренном частью 5 статьи 41.5 Закона о размещении заказов.

3. Оператору электронной площадки - ЗАО "Сбербанк - АСТ":

а) отменить протокол проведения аукциона;

б) обеспечить возможность исполнения заказчиком, уполномоченным органом требований пунктов 1, 2 настоящего предписания;

в) уведомить всех участников, подавших заявки на участие в аукционе в электронной форме о прекращении действия поданных ранее заявок и возможности подачи новых заявок.

4. заказчику, уполномоченному органу, оператору электронной площадки в срок до 12.09.2011 представить в управление письменные подтверждения исполнения предписания (том 1 л.д. 100-102).

Заказчик, полагая, что решение и предписание антимонопольного органа нарушают его права, обратился в суд.

В соответствии с пунктом 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктом 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Следовательно, для признания ненормативного правового акта налогового органа недействительным, необходимо соблюдение двух условий: несоответствие оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагающее на него какие-либо обязанности, создание иных препятствий для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в предмет доказывания по делу входит несоответствие оспариваемых решений действующему законодательству, а также факт нарушения прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со статьей 17 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ (ред. от 12.12.2011) "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов заказчиком, уполномоченным органом (далее - Закон о размещении заказов).

В соответствии с частями 9-10 статьи 17 Закон о размещении заказов уполномоченный орган вправе выдать предписание, содержащее указание на конкретные действия, которые должно совершить лицо, которому выдано такое предписание, для устранения указанного нарушения.

В соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 N 94 Федеральная антимонопольная служба является федеральным уполномоченным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд.

В решении УФАС, принятом по результатам проверки заявления участника торгов, указано, что заказчик не установил требования к качеству и техническим характеристикам товаров с учетом специфики предмета аукциона, а именно: в локальных сметах указаны материалы, необходимые для тех или иных видов работ, однако в техническом задании заказчик прописывает работы и не расписывает материалы и оборудование, необходимые для выполнения работ. Антимонопольный орган пришел к выводу о том, что обществом нарушены требования части 2 статьи 34 и пункт 1 части 4 статьи 41.6 Закона о размещении заказов.

В соответствии с частью 2 статьи 34 Закона о размещении заказов документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика. В случае проведения аукциона на право заключить контракт на поставку полиграфической продукции, геральдических знаков, официальных символов, знаков отличия и различия, наград, форменной одежды, жетонов и удостоверений, сувенирной продукции документация об аукционе может содержать требование о соответствии поставляемых товаров образцу или макету товара либо изображению товара, на поставку которого размещается заказ, в трехмерном измерении. При этом в случае, если иное не предусмотрено документацией об аукционе, поставляемый товар должен быть новым товаром.

В соответствии с пунктом 1 части 4 статьи 41.6 Закона о размещении заказов требования к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика. При этом должны быть указаны используемые для определения соответствия потребностям заказчика или эквивалентности предлагаемого к поставке или к использованию при выполнении работ, оказании услуг товара максимальные и (или) минимальные значения таких показателей и показатели, значения которых не могут изменяться.

Предметом открытого аукциона в электронной форме и контракта является реконструкция здания школы в с. Урух.

В соответствии с частью 2 статьи 22, частью 2 статьи 34, частью 1 статьи 41.6 Закона о размещении заказов документация о торгах должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

Лицо, осуществляющее строительство, обязано осуществлять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства в соответствии, в том числе, с проектной документацией (часть 6 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации).

При этом согласно части 2 статьи 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации проектная документация представляет собой документацию, содержащую материалы в текстовой форме и в виде карт (схем) и определяющую архитектурные, функционально-технологические, конструктивные и инженерно-технические решения для обеспечения строительства, реконструкции объектов капитального строительства, их частей, капитального ремонта, если при его проведении затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности объектов капитального строительства.

В соответствии со статьей 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие, предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

В соответствии со статьей 755 ГК РФ подрядчик гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока.

Таким образом, строительство, реконструкция, капитальный ремонт объекта капитального строительства осуществляется на основании проектной документации, которая содержит показатели, связанные с определением соответствия выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

Проект "Реконструкция здания школы в с. Урух" утвержден в установленном порядке приказом N 19 от 16.02.11 и имеется в материалах аукциона в электронной форме (том 1 л.д. 81, том 2 л.д.96-103). Имеются также сводный сметный расчет стоимости строительства, локальные сметы (том 1 л.д. 82-85, 134-150, том 2 л.д. 1-84, том 3 л.д. 1-50)

Нарушений в проектно-сметной документации реконструкции не установлено.

В соответствии со статьей 745 ГК РФ обязанность по обеспечению строительства материалами, в том числе деталями и конструкциями, или оборудованием несет подрядчик, если договором строительного подряда не предусмотрено, что обеспечение строительства в целом или в определенной части осуществляет заказчик.

Из текста контракта и аукционной документации (том 1 л.д. 86-95) усматривается, что генподрядчик при выполнении строительно-монтажных работ обязан использовать материалы и оборудование, качество которых подтверждено сертификатами и необходимыми испытаниями образцов или соответствующими актами освидетельствования.

Отдельного договора на поставку товаров документация не содержит; особых требований по качеству, предусмотренных пунктом 3 статьи 34 Закона о размещении заказов (товарный знак) заказчик не заявлял.

Из документации следует, что подрядчик обязан выполнять строительные работы из своих материалов.

Поскольку заказчиком представлена надлежащая проектная и сметная документация, предусматривающие требования по качеству работ и материалов, то оснований для вывода о нарушении требований части 2 статьи 34 и пункт 1 части 4 статьи 41.6 Закона о размещении заказов не имеется.

В письме ФАС РФ от 23.05.2011 N ИА/19712 "О разъяснении Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" в части правомерности объединения в один предмет торгов работ по подготовке проектной документации и работ по организации строительства" указано, что отсутствие проектной документации в составе документации о торгах на строительство объекта означает, что заказчик не установил требования к объему работ, подлежащих выполнению в рамках заключаемого контракта, лишает участника размещения заказа обоснованно сформировать свое предложение, и является нарушением части 2 статьи 22, части 2 статьи 34, части 1 статьи 41.6 Закона о размещении заказов, влекущим выдачу предписания о внесении изменений в документацию о торгах".

По данному делу имеется полная проектно-сметная документация, поэтому оснований для выдачи предписания о внесении изменений в документацию о торгах относительно требований к используемым материалам не имелось.

Решением УФАС ГКП КБР "Дирекция единого заказчика" признано нарушившим требования частей 5, 8 статьи 9 Закона о размещении заказов.

Как указано в решении УФАС, в проект контракта с нарушением требований Закона о размещении были внесены условия, содержащиеся в пунктах 3.2.10, 6.3, 14.3 проекта, нарушающие требования Закона о размещении заказов.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 9 Закона о размещении заказов под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд. Контракт заключается в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом Российской Федерации и иными федеральными законами с учетом положений настоящего Федерального закона.

В пункте 3.2.10 проекта государственного контракта указано: в случае принятия решения о консервации объекта в 30-дневный срок с момента уведомления о принятом решении вернуть заказчику денежные средства, перечисленные авансом, сверх оплаты фактически выполненных работ по настоящему контракту.

Нарушение, по мнению антимонопольного органа, заключается в том, что выплата аванса документацией об аукционе и контрактом не предусмотрена.

Документацией об аукционе и контрактом действительно не предусмотрена выплата аванса, как не предусмотрена и консервация объекта.

В соответствии со статьей 752 ГК РФ, если по не зависящим от сторон причинам работы по договору строительного подряда приостановлены и объект строительства законсервирован, заказчик обязан оплатить подрядчику в полном объеме выполненные до момента консервации работы, а также возместить расходы, вызванные необходимостью прекращения работ и консервацией строительства, с зачетом выгод, которые подрядчик получил или мог получить вследствие прекращения работ.

Из текста приведенной статьи следует, что консервация объекта возможна в исключительных случаях, наступающих при исполнении договора. Условие о возврате заказчику излишне уплаченных им сумм (аванса) в таком случае не противоречит требованиям законодательства. Образование излишне уплаченных сумм возможно не только в случае предварительной оплаты (аванса), но и вследствие ошибок при исполнении условий контракта, поэтому упоминание об авансе не является явным нарушением законодательства.

Пунктом 6.3 проекта государственного контракта предусмотрено, что при уменьшении соответствующими государственными органами или органами местного самоуправления в установленном порядке средств соответствующего бюджета, выделенных для финансирования подрядных работ, стороны в соответствии со ст. 767 Гражданского кодекса РФ должны согласовать новые сроки, а если необходимо, и другие условия выполнения работ.

По мнению антимонопольного органа, нарушение заключается в том, что введено условие об изменении условий контракта, тогда как частью 5 статьи 9 Закона о размещении заказов при заключении и исполнении контракта изменение условий контракта по соглашению сторон не допускается.

В соответствии с частью 5 статьи 9 Закона о размещении заказов при заключении и исполнении контракта изменение условий контракта, указанных в частях 11 и 12 настоящей статьи, части 12 статьи 25, части 5 статьи 27, части 3 статьи 29, части 1 статьи 31, части 7 статьи 31.4, части 3 статьи 31.5, части 12 статьи 35, части 6 статьи 36, части 13 статьи 37, части 3 статьи 38, части 1 статьи 40, части 14 статьи 41, части 22 статьи 41.8, части 11 статьи 41.9, части 15 статьи 41.11, частях 10 и 14 статьи 41.12, части 6 статьи 42, частях 6 и 8 статьи 46, части 8 статьи 47, части 10 статьи 53 и частях 5 и 6 статьи 54 настоящего Федерального закона, по соглашению сторон и в одностороннем порядке не допускается, за исключением случаев, предусмотренных частями 6 - 6.7 и 8.1 настоящей статьи, частью 26.1 статьи 65 настоящего Федерального закона.

Названное в пункте 6.3 проекта государственного контракта условие не подпадает под ограничения, указанные в частях 11 и 12 настоящей статьи, части 12 статьи 25, части 5 статьи 27, части 3 статьи 29, части 1 статьи 31, части 7 статьи 31.4, части 3 статьи 31.5, части 12 статьи 35, части 6 статьи 36, части 13 статьи 37, части 3 статьи 38, части 1 статьи 40, части 14 статьи 41, части 22 статьи 41.8, части 11 статьи 41.9, части 15 статьи 41.11, частях 10 и 14 статьи 41.12, части 6 статьи 42, частях 6 и 8 статьи 46, части 8 статьи 47, части 10 статьи 53 и частях 5 и 6 статьи 54 закона.

В соответствии с пунктом 1 статьи 767 ГК РФ при уменьшении соответствующими государственными органами или органами местного самоуправления в установленном порядке средств соответствующего бюджета, выделенных для финансирования подрядных работ, стороны должны согласовать новые сроки, а если необходимо, и другие условия выполнения работ. Подрядчик вправе требовать от государственного или муниципального заказчика возмещения убытков, причиненных изменением сроков выполнения работ.

Пункт 6.3 проекта контракта воспроизводит положения статьи 767 ГК РФ, что не является нарушением законодательства.

Пункт 14.3 проекта государственного контракта предусматривает перечень случаев, при которых заказчик вправе расторгнуть контракт: задержка генподрядчиком хода строительства по его вине, когда срок окончания строительства, установленный в контракте, увеличивается более чем на два месяца; не освоение лимитов капитальных вложений, предусмотренных инвестиционной программой; нарушение генподрядчиком условий контракта, ведущих к снижению качества работ, предусмотренных проектом; отставание от графика производства работ более чем на 1 месяц; нарушение генподрядчиком условий настоящего контракта.

Антимонопольный орган полагает, что условие, содержащееся в пункте 14.3 проекта, нарушает требования части 8 статьи 9 Закона о размещении заказов.

В соответствии с частью 8 статьи 9 Закона о размещении заказов расторжение контракта допускается исключительно по соглашению сторон или решению суда по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством

В соответствии с частью 8.1 статьи 9 Закона о размещении заказов допускается расторжение контракта в связи с неисполнением и ненадлежащим исполнением поставщиком (исполнителем, подрядчиком) своих обязательств по контракту и предусматривается право заключить контракт с участником размещения, с которым в соответствии с настоящим Федеральным законом заключается контракт при уклонении победителя торгов от заключения контракта.

В соответствии с частью 10 статьи 9 Закона о размещении заказов в контракт включается обязательное условие об ответственности поставщика (исполнителя, подрядчика) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 9 Закона о размещении заказов государственный контракт - это договор.

В соответствии со статьей 420 ГК РФ договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей.

Из системного толкования положений частей 1, 2, 9 8, 8.1, 10 статьи 9 Закона о размещении заказов, статьи 420 ГК РФ следует, что из общего правила о расторжении контракта по соглашению сторон или решению суда имеются исключения, касающиеся случаев расторжение контракта из-за ненадлежащего исполнения, а поскольку договор - это соглашение лиц, то внесение в проект государственного контракта условий о расторжении договора вследствие вины исполнителя является допустимым. Исполнение данного условия путем обращения в суд или добровольно, не влияет на законность рассматриваемого условия договора.

С учетом изложенного, условия, предусмотренные пунктом 14.3 проекта контракта, не являются существенным нарушением Закона о размещении заказов.

Выводы антимонопольного органа о внесении в проект контракта условий, противоречащих Закону о размещении заказов, не подтвердились.

Оснований для принятия решения о выдаче заказчику, уполномоченному органу, оператору электронной площадки предписание о прекращении нарушения законодательства о размещении заказов и предписания об устранении нарушений законодательства не имелось.

Пунктом 4 решения УФАС по КБР соответствующему должностному лицу Управления поручено рассмотреть вопрос возбуждения производства по делу об административных правонарушениях (том 1 л.д. 103-107).

Данный пункт противоречит частям 9-10 статьи 17 Закона о размещении заказов, согласно которым уполномоченный орган вправе выдать предписание, содержащее указание на конкретные действия, которые должно совершить лицо, которому выдано такое предписание, для устранения нарушения Закона о размещении заказов.

Порядок возбуждения дела об административном правонарушении регламентирован ст. 28.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях. Согласно ч. 3 данной нормы, дело об административном правонарушении может быть возбуждено должностным лицом, уполномоченным составлять протоколы об административных правонарушениях, только при наличии хотя бы одного из поводов, предусмотренных частями 1 и 1.1 настоящей статьи, и достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения.

Вместе с тем, пунктом 4 оспариваемого решения, должностному лицу дается указание на возбуждение в отношении заявителей производства по делу об административном правонарушении, что прямо нарушает требования ст. 28.1 КоАП и противоречит целям законодательства об административных правонарушениях.

Пункты 3 и 4 решения УФАС и предписание противоречат требованиям Закона о размещении заказов, нарушают права Государственного казенного предприятия Кабардино-Балкарской Республики "Дирекция единого заказчика" и являются недействительными.

Вывод суда первой инстанции о том, что п.3 и 4 решения УФАС и предписание подлежат признанию не действительным, является правильным.

Довод апелляционной жалобы о том, что в пункте 4 решения содержится не поручение, а предложение рассмотреть вопрос о возбуждении административного производства и по своей сути является предупреждением должностного лица о наличии признаков нарушения КоАП, а потому оснований для отмены предписания не имеется, отклоняется, так как данный пункт противоречит частям 9-10 статьи 17 Закона о размещении заказов и нарушает порядок, установленный КоАП РФ.

Довод апелляционной жалобы о том, что предписание исполнено, а потому нет оснований для признания решения и предписания недействительными, отклоняется.

Из материалов дела следует, что уполномоченный орган исполнил предписание, 08.09.2011 принял решение отменить протокол N ЭА795/1 рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе от 19.08.2011, протокол N ЭА795/2 подведения итогов открытого аукциона в электронной форме от 19.08.2011 г. и сообщил об этом УФАС по КБР (том 1 л.д. 87-88, 65,129-130); государственный заказчик внес изменения в конкурсную документацию письмами от 08.09.11 N 08-945 и 08-932 от 06.09.11 и информировал уполномоченный орган (том 1 л.д. 48); уполномоченным органом внесены изменения и продлены сроки размещения заказа (том 1 л.д. 47).

Факт исполнения оспариваемого ненормативного акта не лишает заинтересованное лицо права на обращение в суд за защитой нарушенных прав.

Довод апелляционной жалобы о том, что судом необоснованно отклонено ходатайство о привлечении к участию в деле Государственного комитета КБР по размещению заказов для государственных нужд (уполномоченного органа), решение суда принято о правах и обязанностях лица, не привлеченного к участию в деле, что в соответствии с пунктом 4 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием к отмене судебного акта, отклоняется.

В соответствии с пунктом 1 статьи 133 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в процессе подготовки дела к судебному разбирательству арбитражный суд определяет характер спорного правоотношения и подлежащего применению законодательства, обстоятельства, имеющих значение для правильного рассмотрения дела; разрешает вопроса о составе лиц, участвующих в деле, и других участников арбитражного процесса; оказывает содействие лицам, участвующим в деле, в представлении необходимых доказательств; примирении сторон.

В соответствии с пунктом 2 статьи 4 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ (ред. от 12.12.2011) "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" в случае, если созданы федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации, орган местного самоуправления, уполномоченные на осуществление функций по размещению заказов для заказчиков (далее также - уполномоченный орган), указанные уполномоченные органы осуществляют функции по размещению заказов для заказчиков, определенные решением о создании соответствующего уполномоченного органа, за исключением подписания государственных или муниципальных контрактов, а также гражданско-правовых договоров бюджетных учреждений на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд соответствующих заказчиков (далее - Федеральный закон о размещении заказов).

В соответствии с Постановлением Правительства КБР от 26.03.2011 N 90-ПП "О Порядке взаимодействия Государственного комитета Кабардино-Балкарской Республики по размещению заказов для государственных нужд и государственных заказчиков Кабардино-Балкарской Республики" комитет осуществляет функции размещения заказов, в том числе осуществляет размещение заказа путем проведения открытого аукциона в электронной форме в соответствии с планом-графиком размещения заказов и заявками, представленными заказчиками.

В соответствии со статьей 7 Федерального закона о размещении заказов уполномоченный орган создает комиссию по размещению заказов; аукционной комиссией осуществляются рассмотрение заявок на участие в аукционе и отбор участников аукциона, ведение протокола рассмотрения заявок на участие в аукционе.

Как следует из решения и предписания УФАС по КБР, уполномоченному органу предписано совершить определенные действия: отменить протокол рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе, протокол подведения итогов открытого аукциона в электронной форме; свои обязанности уполномоченный орган исполнил, а также внес изменения и продлил сроки размещения заказа.

Определением суда от 15.12.2011 (том 3 л.д. 73-74) отказано в удовлетворении ходатайства о привлечении к участию в деле уполномоченного органа, со ссылкой на то, что права уполномоченного органа не могут быть затронуты, так как он только технически сопровождает аукцион.

В целях выяснения, действительно ли оспариваемым решением нарушаются права Государственного комитета КБР по размещению заказов для государственных нужд (уполномоченного органа), апелляционный суд определением от 05.03.2012 отложил рассмотрение дела на другой срок, обязал УФАС по КБР и ГКП КБР "Дирекция единого заказчика" направить Государственному комитету КБР по размещению заказов для государственных нужд копии исковых материалов и апелляционной жалобы, предложил комитету изучить документы, материалы дела и пояснить, нарушаются ли его права и интересы оспариваемым решением, считает ли он необходимым участие в деле в качестве третьего лица.

Письмом от 27.03.2012 Государственный комитет КБР по размещению заказов для государственных нужд, изучив решение и материалы дела А20-2972/2011, сообщил, что решение Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики по указанному делу не нарушает права и интересы комитета; официального уведомления о рассмотрении дела судом первой инстанции не получал; желания вступить в дело в качестве третьего лица не изъявлял; считает, что необходимость привлечения комитета в качестве третьего лица и участие его в процессе отсутствует.

Оценив имеющие доказательства и сведения, учитывая письменно выраженную позицию Государственного комитета КБР по размещению заказов для государственных нужд, апелляционный суд пришел к выводу о том, что в данном конкретном деле права Государственного комитета КБР по размещению заказов для государственных нужд не нарушены, основания для привлечения его в качестве третьего лица и перехода к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции отсутствуют.

Доводы апелляционной жалобы не подтвердились.

Повторно рассмотрев материалы дела в пределах, указанных в апелляционной жалобе и отзывах на нее, на основании части 5 статьи 268 АПК РФ и с учетом разъяснений, содержащихся в пункте 25 Постановление Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 (ред. от 10.11.2011) "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" апелляционный суд установил, что судом первой инстанции в целом правильно установлены обстоятельства дела и сделаны правильные выводы, поэтому оснований для отмены судебного решения не имеется.

Отдельные неточности, допущенные в решении суда, не повлияли на правильность судебного акта.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 22 декабря 2011 года оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через суд первой инстанции.

Председательствующий

Л.В. Афанасьева

Судьи

М.У. Семенов И.А. Цигельников