Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 6 апреля 2012 г. N 06АП-668/12

г. Хабаровск

06 апреля 2012 г.

Дело N А04-6234/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 04 апреля 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 апреля 2012 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Гричановской Е.В.

судей Балинской И.И., Швец Е.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Кофтелевой В.А.

при участии в заседании:

от открытого акционерного общества "Амурские коммунальные системы" - Печеник С.Ф.

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Амурской области - Фирстова В.К.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Амурские коммунальные системы" на решение от 25 января 2012 года по делу N А04-6234/2011 Арбитражного суда Амурской области принятое судьей Москаленко И.А.

по заявлению открытого акционерного общества "Амурские коммунальные системы"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Амурской области

об оспаривании решения о привлечении к административной ответственности

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Амурские коммунальные системы" (далее - ОАО "АКС", общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Амурской области (далее - Амурское УФАС России, антимонопольный орган) от 22.09.2011 N А-162/2011 о привлечении к административной ответственности по статье 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) в виде штрафа в размере 1 913 728,89 руб.

Обществу вменяется нарушение пункта 3 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), и злоупотребление своим доминирующим положением путем навязывания гражданину Савонову А.В. (далее - потребитель) технологически необоснованных условий технологического присоединения принадлежащего ему объекта в части осуществления потребителем повторного заземления ввода.

Не оспаривая факт совершения правонарушения, заявитель ссылается на малозначительность правонарушения, наличие смягчающих ответственность обстоятельств, а также неверное определение антимонопольным органом исходной базы при исчислении размера штрафа.

Возражая, Амурское УФАС России считает, что при вынесении оспариваемого постановления учтен характер и степень административного правонарушения, штраф применен в минимальном размере в соответствии с санкцией статьи 14.31 КоАП РФ, действующей в момент совершения правонарушения. При применении статьи 1.7 КоАП РФ в части штрафа, правонарушение подлежит квалификации по части 2 статьи 14.31 КоАП РФ в новой редакции, поскольку заявитель в силу закона является субъектом естественной монополии. На размер штрафа это не влияет. Правонарушение не может быть признано малозначительным, поскольку факт нарушения прав потребителя установлен, изменения в технические условия внесены спустя год после обращения потребителя в сетевую организацию.

Решением суда от 25 января 2012 года заявителю в удовлетворении заявления о признании незаконным и отмене постановления Амурского УФАС России от 22.09.2011 N А-162/2011 о привлечении ОАО "АКС" к административной ответственности по статье 14.31 КоАП РФ отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, лицо, привлекаемое к ответственности, обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой.

ОАО "АКС" настаивает на неверном определении антимонопольным органом исходной базы при исчислении размера штрафа. Ссылаясь на пункт 3 части 1 статьи 3.5 КоАП РФ, считает, что исходной базой для исчисления размера административного штрафа должна служить выручка общества за 2009 год, т.е. календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение (издан приказ о возбуждении дела по признакам нарушения антимонопольного законодательства).

В дополнении к апелляционной жалобе в подтверждение своей позиции сетевая организация ссылается на Постановление Президиума ВАС РФ от 13.12.2011 N 11132/11. Кроме того, считает размер штрафа явно несоразмерным характеру свершенного правонарушения в отсутствие существенной угрозы охраняемым общественным отношениям, что свидетельствует о малозначительности правонарушения, в связи с чем, просит отменить постановление административного органа.

В судебном заседании представитель ОАО "АКС" настаивает на удовлетворении апелляционной жалобы, ссылаясь на приведенные в ней доводы и сложившуюся судебную практику.

Представитель Амурского УФАС России в письменных отзывах и в судебном заседании выражает согласие с принятым судебным актом. Считает правомерным при определении исходных данных при исчислении размера штрафа учитывать, что факт нарушения антимонопольного законодательства считается установленным с момента вступления в силу решения комиссии антимонопольного органа (за 2010 год). Поддерживает и выводы суда о том, что в данном случае правонарушение не является малозначительным, поскольку потребитель длительный срок по вине сетевой организации был лишен доступа к услуге электроснабжения принадлежащего ему объекта, что существенно ущемляет его права как потребителя электроэнергии.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 211, 266, 268 АПК РФ.

Из материалов дела следует, что по жалобе Савинова А.В. от 01.12.2010 на действия ОАО "АКС", выраженные в уклонении от заключения договора на технологическое присоединение принадлежащего потребителю гаража, расположенного в 86 квартале г. Благовещенска и навязывании необоснованных условий технологического присоединения указанного объекта к электрическим сетям сетевой организации, Амурским УФАС России 31.12.2010 вынесен приказ N 532 о возбуждении дела и создании комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Решением комиссии Амурского УФАС России от 12.04.2011 действия ООО "АКС", выраженные в навязывании Савонову А.В. технологически необоснованных условий технологического присоединения принадлежащего ему объекта в части осуществления заявителем повторного заземления ввода, признаны нарушающими пункт 3 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

ООО "АКС" выдано предписание от 12.04.2011 N 31 об устранении нарушений прав потребителя, материалы дела переданы уполномоченному должностному лицу управления для возбуждения административного производства по статье 14.31 КоАП РФ.

Определением начальника отдела антимонопольного контроля и контроля органов власти Амурского УФАС России от 26.07.2011 в отношении ОАО "АКС" возбуждено административное дело N А-162/2011 по признакам состава административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 КоАП РФ, решено провести административное расследование.

По результатам рассмотрения материалов дела об административном правонарушении N А-162/2011 главным специалистом-экспертом отдела антимонопольного контроля органов власти Амурского УФАС России в присутствии законного представителя общества составлен протокол об административном правонарушении от 09.08.2011 N 122, в действиях ОАО "АКС" установлен состав административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 КоАП РФ.

Определением заместителя руководителя Амурского УФАС по ходатайству ОАО "АКС" рассмотрение дела отложено до 22.09.2011.

Постановлением заместителя руководителя Амурского УФАС от 22.09.2011 по делу N А-162/2011 ОАО "АКС" в присутствии законного представителя признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 КоАП РФ, назначен административный штраф в размере 1 913 728,89 руб.

Не согласившись с постановлением административного органа о привлечении к административной ответственности и наложении штрафа, ООО "АКС" обратилось в арбитражный суд, решением которого обществу отказано в удовлетворении требований о признании незаконным и отмене оспариваемого постановления.

В силу пункта 3 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе: навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования.

Статьей 14.31 КоАП РФ (в редакции, на момент вынесения постановления), предусмотрена административная ответственность за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса в виде наложения административного штрафа, в том числе на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Как следует из фактических обстоятельств дела, решением Амурского УФАС России от 12.04.2011 действия ООО "АКС", выраженные в навязывании Савонову А.В. технологически необоснованных условий технологического присоединения принадлежащего ему объекта в части осуществления заявителем повторного заземления ввода, признаны нарушающими пункт 3 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Решением Арбитражного суда Амурской области от 4 июля 2011 года по делу N А04-1946/2011, оставленным в силе постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 21 сентября 2011 года, решение Амурского УФАС России от 12.04.2011 года по делу N А-10/124 2010 признано законным.

Постановлением Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 22 декабря 2011 года N Ф03-6308/2011, судебные акты первой и второй инстанций оставлены без изменения.

В соответствии с частью 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

В рассматриваемом случае вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Амурской области от 4 июля 2011 года по делу N А04-1946/2011 для рассмотрения настоящего дела имеет преюдициальное значение.

Следовательно, установленные по делу обстоятельства, подтверждающие состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.31 КоАП РФ, не доказываются вновь при рассмотрении настоящего дела, поскольку в нем участвуют те же лица.

Не оспаривая по существу событие и состав административного правонарушения, лицо, привлекаемое к ответственности, ссылается на неверное определение антимонопольным органом исходной базы при исчислении размера штрафа и малозначительность совершенного правонарушения.

Определяя размер штрафа по настоящему делу, исходя из суммы выручки этого юридического лица от реализации соответствующей услуги, на рынке которой совершено административное правонарушение, Амурский УФАС России назначил обществу наказание в виде административного штрафа в размере 1 913 728,89 руб., исходя из его выручки за 2010 год.

При этом антимонопольный орган исходил из того, что только с момента изготовления в полном объеме решения комиссии, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства, можно возбудить дело об административном правонарушении и считать срок давности привлечения к административной ответственности.

Вместе с тем, такие выводы антимонопольного органа противоречат правовой позиции высшей судебной инстанции, изложенной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 13.12.2011 N 11132/11, по схожим обстоятельствам.

С учетом изложенного, антимонопольный орган, руководствуясь пунктом 3 части 1 статьи 3.5 КоАП РФ, должен был определить размер штрафа, исходя из выручки общества за 2009 год, предшествующий 2010 году, в котором выявлено административное правонарушение (31.12.2010 издан приказ N 532 о возбуждении дела по признакам нарушения антимонопольного законодательства).

Вместе с тем, по представленным ООО "АКС" в суд апелляционной инстанции сведениям о размере выручки за 2009 год на рынке услуг по передаче электрической энергии минимальный размер штрафной санкции составил бы 2 309 237,55 руб.

В связи с чем, наложение Амурским УФАС России на ООО "АКС" административного штрафа по делу об административном правонарушении в размере 1 913 728,89 руб. не привело к ухудшению положения ООО "АКС".

Выводы суда первой инстанции о том, что датой выявления административного правонарушения следует считать дату вступления в силу решения антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства, является ошибочным.

Однако указанный вывод не привел к принятию незаконного судебного акта по существу спора.

Доводам общества о том, что следует с учетом статьи 1.7 КоАП РФ применить смягчающие ответственность обстоятельства в виде устранения правонарушения, судом первой инстанции дана надлежащая оценка.

Указанные обстоятельства на размер штрафа не влияют, поскольку он назначен в минимальном размере, что согласуется с новой редакцией части 2 статьи 14.31 КоАП РФ, по которой возможно квалифицировать допущенное правонарушение.

При вынесении оспариваемого постановления антимонопольным органом учтен характер и степень административного правонарушения, штраф применен в минимальном размере в соответствии с санкцией статьи 14.31 КоАП РФ, действующей в момент совершения правонарушения.

Довод заявителя о применении статьи 2.9 КоАП РФ судом первой инстанции отклонен с учетом правовой позиции, изложенной в пунктах 17, 18, 18.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", пункте 21 Постановления Пленума ВАС РФ от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", в Определении Конституционного Суда РФ от 09.04.2003 N 116-О.

Исследовав и оценив материалы дела в соответствии с требованиями, предусмотренными статьей 71 АПК РФ, учитывая конкретные обстоятельства дела, характер охраняемых государством общественных отношений и степень общественной опасности конкретного деяния, апелляционная коллегия судей приходит к выводу об отсутствии оснований для признания совершенного ОАО "АКС" правонарушения малозначительным.

Как следует из фактических обстоятельств по данному делу, гражданин Савонов А.В. обратился в ОАО "АКС" с заявлением на технологическое присоединение 22.09.2010, 09.11.2010 направил сетевой организации возражения в части изложенного в пункте 5 технических условий от 07.10.2010 N 1349-05 АЭСС требования о выполнении повторного заземления.

Между тем ОАО "АКС", несмотря на обоснованность возражений Савонова А.В., в пункт 4 исправленных технических условий от 16.11.2010 N 1627-05 АЭСС повторно включило данное требование. Изменения в технические условия внесены только 15.09.2011, то есть фактически через год после обращения потребителя.

С учетом изложенного, выводы антимонопольного органа о том, что по вине сетевой организации потребитель длительный срок был лишен доступа к услуге электроснабжения принадлежащего ему объекта по договору энергоснабжения в отсутствие надлежащего технологического присоединения к электрической сети, являются обоснованными.

Установленные по делу фактические обстоятельства не могут свидетельствовать о малозначительности совершенного ОАО "АКС" правонарушения.

Доводы заявителя жалобы о том, что размер штрафа явно несоразмерен характеру свершенного правонарушения, во внимание не принимаются, поскольку о высокой степени общественной опасности правонарушений в сфере антимонопольного законодательства свидетельствуют установленный КоАП РФ значительный размер штрафа и годичный срок давности привлечения к административной ответственности.

Таким образом, приведенные в апелляционной жалобе доводы не являются основанием для отмены состоявшегося по делу судебного акта первой инстанции.

Руководствуясь статьями 211, 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 25 января 2012 года Арбитражного суда Амурской области по делу N А04-6234/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в установленном законом порядке.

Председательствующий

Е.В. Гричановская

Судьи

И.И. Балинская Е.А. Швец