Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 4 апреля 2012 г. N 17АП-7618/09

г. Пермь

N 17АП-7618/2009-ГК

04 апреля 2012 г.

Дело N А50-18443/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 28 марта 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 04 апреля 2012 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Нилоговой Т.С.,

судей Мармазовой С.И., Романова В.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Габдрахмановой И.М.,

при участии:

от заявителя жалобы - арбитражного управляющего Котельникова А.В.: Мозолин А.А., доверенность от 15.03.2012, паспорт,

от должника (общества с ограниченной ответственностью "Старатель") не явился,

от кредиторов (Матузного А.А., Купера Д.П.): Обухов В.А., доверенности от 27.10.2011, от 10.11.2011, удостоверение,

от уполномоченного органа ФНС России (Межрайонной ИФНС России N 14 по Пермскому краю): Радионова Т.Ю., доверенность от 05.07.2011, удостоверение,

от представителя собрания кредиторов Обухова В.А.: Обухов В.А., удостоверение, протокол собрания кредиторов (допущен к участию в процессе, представитель уполномоченного органа подтвердил, что г-н Обухов В.А. является представителем собрания кредиторов должника),

от иных лиц, участвующих в деле, представители не явились,

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрев в заседании суда апелляционную жалобу арбитражного управляющего Котельникова Андрея Вениаминовича на определение Арбитражного суда Пермского края от 13 февраля 2012 года о признании ненадлежащим исполнение конкурсным управляющим возложенных на него обязанностей и отстранении Котельникова А.В. от исполнения обязанностей конкурсного управляющего, принятое судьями Кицаевым И.В., Поляковой М.А., Даниловой И.П., в рамках дела N А50-18443/2008

о признании общества с ограниченной ответственностью "Старатель" (ИНН 5941003210, ОГРН 1035901929040) несостоятельным (банкротом),

установил:

Решением Арбитражного суда Пермского края от 27.01.2010 общество с ограниченной ответственностью "Старатель" (далее - должник, Общество "Старатель" признано несостоятельным (банкротом), в отношении нее открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утвержден Котельников А.В.

28.11.2011 представитель собрания кредиторов Обухов В.А. обратился в арбитражный суд с ходатайством об отстранении Котельникова А.В. от исполнения обязанностей конкурсного управляющего Общества "Старатель" в связи с ненадлежащим исполнением обязанностей конкурсного управляющего (л.д.135-139 т.5).

Определением Арбитражного суда Пермского края от 13.02.2012 удовлетворено ходатайство представителя собрания кредиторов должника, признаны ненадлежащими действия конкурсного управляющего в части формирования конкурсной массы должника и превышения лимита расходов на оплату лиц, привлеченных конкурсным управляющим, и последний отстранен от исполнения соответствующих обязанностей. Конкурсным управляющим Общества "Старатель" утвержден Цыганков В.А.

Не согласившись с вынесенным определением, арбитражный управляющий Котельников А.В. (далее - арбитражный управляющий, Котельников А.В.) обратился с апелляционной жалобой, в которой просит указанный судебный акт отменить в связи с нарушением судом норм материального права, а также в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

В апелляционной жалобе Котельников А.В. приводит доводы по ряду эпизодов, по которым он не соглашается с фактами нарушения норм действующего законодательства о банкротстве, а также указывает на то, что по некоторым эпизодам с фактами выявленных нарушений он согласен, однако считает, что такого рода нарушения носят несущественный характер и не могут являться основанием для отстранения конкурсного управляющего даже при наличии соответствующего ходатайства собрания кредиторов должника.

До начала судебного разбирательства от уполномоченного органа поступил письменный отзыв, согласно которому позицию апеллятора считает необоснованной, обжалуемое определение - законным.

В судебном заседании арбитражный управляющий доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, на отмене оспариваемого определения настаивал.

Представитель кредиторов и представитель собрания кредиторов Обухов В.А. устно просил обжалуемое определение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель уполномоченного органа по мотивам, изложенным в письменном отзыве, против удовлетворения апелляционной жалобы возражал.

По ходатайству арбитражного управляющего к материалам дела приобщены дополнительные документы, а именно, копии договора от 29.08.2007 N 03/07 на создание (передачу проектной документации) с приложениями N3 и N4 к договору, технического задания на проектирование "Опытно-промышленная разработка участка золото-платиновой россыпи верховьев реки Койва", акта сдачи-приемки работ от 18.01.2008 N1 по договору от 29.08.2007 N 03/07. При этом представитель арбитражного управляющего пояснил, что данные документы ранее уже представлялись в дело о банкротстве, данные документы кредиторам должника известны.

Все лица, участвующие в деле и не явившиеся в заседание суда апелляционной инстанции, уведомлены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы надлежащим образом. В силу ст.ст.156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) неявка лиц не является препятствием для рассмотрения апелляционной жалобы в их отсутствие.

Законность и обоснованность оспариваемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Как установлено выше и следует из материалов дела, решением Арбитражного суда Пермского края от 27.01.2010 Общество "Старатель" признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утвержден Котельников А.В.

22.11.2011 состоялось собрание кредиторов Общества "Старатель", на котором по дополнительно внесенным по инициативе двух кредиторов с общим количество голосов 96,885% (Матузного А.А. и Купера Джеральда Петера) в повестку дня вопросам было принято решение об обращении в арбитражный суд с ходатайством об отстранении конкурсного управляющего Котельникова А.В. от исполнения возложенных на него обязанностей в связи с ненадлежащим их исполнением.

28.11.2011 представитель собрания кредиторов, считая незаконными действия конкурсного управляющего должника Котельникова А.В., выразившиеся в ненадлежащем исполнении им возложенных на него обязанностей конкурсного управляющего при осуществлении процедуры конкурсного производства Общества "Старатель" (а именно, неподача исковых заявлений о взыскании дебиторской задолженности, пропуск срока давности при подаче исков о взысканию неосновательного обогащения, непредставление в суд в рамках инициированных им споров необходимой доказательственной базы, повлекшее за собой отказ в удовлетворении исковых требований, неотражение в отчете сведений по полученным и направленным в службу судебных приставов исполнительным листам, непредставление собранию кредиторов сведений о ходе и результатах исполнительных производств по удовлетворенным искам, непринятие мер по истребованию проектной документации, нарушение очередности проведения собрания кредиторов, проведение торгов по продаже имущества должника с нарушениями, превышение лимита расходов на оплату услуг лиц, привлеченных конкурсным управляющим для обеспечения своей деятельности), обратился в суд с соответствующим ходатайством.

Согласно п.1 ст.145 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) конкурсный управляющий может быть отстранен арбитражным судом от исполнения обязанностей конкурсного управляющего на основании ходатайства собрания кредиторов (комитета кредиторов) в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения возложенных на конкурсного управляющего обязанностей; в связи с удовлетворением арбитражным судом жалобы лица, участвующего в деле о банкротстве, на неисполнение или ненадлежащее исполнение конкурсным управляющим возложенных на него обязанностей при условии, что такое неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанностей нарушило права или законные интересы заявителя жалобы, а также повлекло или могло повлечь за собой убытки должника либо его кредиторов.

Рассмотрев настоящий спор, суд первой инстанции установил факты ненадлежащего исполнения конкурсным управляющим своих обязанностей по некоторым эпизодам, при этом по иным нарушениям, вмененным конкурсному управляющему (непредъявление исков о взыскании дебиторской задолженности с ООО "Кампассажиртранс", ООО "РГС-Поволжье" в сумме свыше 3 438 руб. 28 коп., пропуск срока давности взыскания по иску к Сендукову В.А., отсутствие сведений о направлении исполнительных листов на взыскание с ООО Актион-Прогресс", ООО "Медиа Парк", МУ "Администрация Теплогорского сельского поселения", нарушений при продаже имущества должника в ходе проведения торгов и посредством публичного предложения, сообщение недостоверных сведений о реализованном имуществе, нарушений периодичности проведения собраний кредиторов) каких-либо неправомерных действий (бездействия) арбитражный суд не выявил.

Изложенные в мотивировочной части определения выводы суда об отсутствии нарушений в действиях конкурсного управляющего по указанным эпизодам кем-либо из лиц, участвующих в деле, не оспариваются, следовательно, судом апелляционной инстанции не исследуются.

Посчитав выявленные нарушения достаточными для отстранения, учитывая наличие соответствующего решения собрания кредиторов об отстранении конкурсного управляющего, суд отстранил Котельникова А.В. от обязанностей конкурсного управляющего.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и пояснения лиц, участвующих в деле, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства в порядке ст.71 АПК РФ в их совокупности, проанализировав нормы материального права, арбитражный апелляционный суд пришел к следующим выводам.

В соответствии с п.4 ст.20.3 Закона о банкротстве при проведении процедур банкротства арбитражный управляющий, утвержденный арбитражным судом, обязан действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества.

На основании ст.20.4 Закона о банкротстве неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанностей, возложенных на арбитражного управляющего, является основанием для его отстранения арбитражным судом по требованию лиц, участвующих в деле о банкротстве

В силу ст.129 Закона о банкротстве с даты утверждения конкурсного управляющего до даты прекращения производства по делу о банкротстве, или заключения мирового соглашения, или отстранения конкурсного управляющего он осуществляет полномочия руководителя должника и иных органов управления должника, а также собственника имущества должника - унитарного предприятия в пределах, в порядке и на условиях, которые установлены законодательством о банкротстве.

Согласно абз.7 ч.2 ст.129 Закона о банкротстве конкурсный управляющий обязан предъявлять к третьим лицам, имеющим задолженность перед должником, требования о ее взыскании в порядке, установленном Законом о банкротстве.

При рассмотрении спора суд установил и материалами дела подтверждается, что у должника имеются дебиторы, в том числе общество с ограниченной ответственностью "РГС - Поволжье" (далее - Общество "РГС - Поволжье"), общество с ограниченной ответственностью "ПКП "Пермрезинотехника" (далее - Общество "ПКП "Пермрезинотехника") и общества с ограниченной ответственностью "Союзавто "Сервисный центр" (далее - Общество "Союзавто "Сервисный центр") с суммами задолженности 12 955 руб. 78 коп., 1 189 руб. 20 коп. и 4 700 руб. соответственно, в отношении которых конкурсным управляющим не были поданы иски о взыскании дебиторской задолженности.

Вместе с тем, в отчете конкурсного управляющего от 22.11.2011 содержаться сведения о том, что указанными дебиторами в адрес должника были направлены письма, содержащие признание наличия долга. Так, в отчете указано, что от Общества "РГС - Поволжье" поступил ответ с документами, подтверждающими задолженность в размере 3 438 руб. 28 коп., а также поступили ответы Общества "ПКП "Пермрезинотехника" и Общества "Союзавто "Сервисный центр" с признанием долга в размере 1 189 руб. 20 коп. и 4 700 руб. соответственно.

Доказательства принятия конкурсным управляющим мер по дальнейшему взысканию указанной задолженности в материалах дела отсутствуют.

В этой связи суд признал неправомерным бездействие конкурсного управляющего в части продолжения неистребования дебиторской задолженности с Общества "РГС-Поволжье" в сумме 3 438 руб. 28 коп., с Общества "ПКП "Пермрезинотехника" в размере 1 189 руб. 20 коп. и с Общества "Союзавто "Сервисный центр" в размере 4 700 руб. при наличии ответов о признании сумм задолженности.

Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для переоценки данных выводов суда.

Доводы апелляционной жалобы о том, что у конкурсного управляющего отсутствовали достаточные основания для обращения в суд со взысканием в виду отсутствия у должника первичных документов, подтверждающих наличие дебиторской задолженности, подлежат отклонению, поскольку как таковое бездействие по невзысканию задолженности имеет место быть. Вместе с тем, указанное обстоятельство и незначительность сумм дебиторской задолженности позволяет арбитражному суду апелляционной инстанции признать данное нарушение несущественным.

При рассмотрении спора суд первой инстанции выявил пропуск конкурсным управляющим срока исковой давности по искам, предъявленным к обществу с ограниченной ответственностью "Метелица" (далее - Общество "Метелица") и обществу с ограниченной ответственностью "Универсалстроймонтаж" (далее - Общество "Универсалстроймонтаж").

Так, из материалов дела усматривается, что по иску о взыскании Общества "Метелица" неосновательного обогащения в размере 10 000 руб. (решение Арбитражного суда Пермского края от 28.03.2011 по делу N А50-1525/2011 - л.д.6 т.6), поданному конкурсным управляющим в суд 31.01.2011, срок исковой давности истек 04.12.2010; по иску о взыскании с Общества "Универсалстроймонтаж" неосновательного обогащения в общем размере 37 909 руб. 73 коп. (решение Арбитражного суда Пермского края от 12.04.2011 по делу N А50-1916/2011 - л.д. 5 т.6), поданному в суд 04.02.2011, срок истек 25.12.2010 и 23.01.2011. Пропуск срока исковой давности, о котором было заявлено ответчиками, повлек отказ должнику в удовлетворении исков по обоим делам и взыскание с него в доход федерального бюджета суммы государственной пошлины в общем размере 4 000 руб.

Доказательства невозможности обращения конкурсного управляющего в арбитражный суд с соответствующими исками в более ранний срок в деле отсутствуют и в нарушение ст. 65 АПК РФ арбитражным управляющим Котельниковым А.В. не представлены. В суде апелляционной инстанции представитель арбитражного управляющего не смог указать причины необращения в суд с исками в период с февраля 2010 (дата открытия конкурсного производства 27.01.2010) и до даты истечения сроков исковой давности (04.12.2010, 25.12.2010 и 23.01.2011 соответственно).

Ссылка апеллятора на то, что причиной отказа по спорным искам явился не только пропуск сроков исковой давности, но и отсутствие оснований для удовлетворения исковых требований, так как ответчиками были представлены документы, подтверждающие отсутствие задолженности, подлежит отклонению, как не имеющая под собой документального подтверждения. При этом, из содержания судебных решений по делам N А50-1525/2011 и N А50-1916/2011 не усматривается, что ответчиками по этим делам были представлены доказательства, свидетельствующие об отсутствии неосновательного обогащения, единственным основанием отказа в удовлетворении исков явился факт пропуска срока исковой давности.

Таким образом, выводы суда первой инстанции в соответствующей части апелляционный суд находит правомерными.

Между тем, в связи с отсутствием в деле доказательств, свидетельствующих о наступлении очевидных негативных последствий для конкурсных кредиторов вследствие рассматриваемых действий конкурсного управляющего, и с учетом особенностей оснований заявленных исков о взыскании неосновательного обогащения (перечисление должником в 2007 и 2008 годах по платежным поручениям денежных средств третьим лицам и отсутствие в переданной конкурсному управляющему документации должника документов, обосновывающих основания для такого перечисления), а также принимая во внимание незначительный размер заявленного неосновательного обогащения (10 000 руб. и около 38 000 руб.) по отношению к суммам требований кредиторов, включенных в реестр (3 млн руб. во второй очереди реестра, более 132 млн руб. в третьей очереди реестра), апелляционный суд считает, что допущенное конкурсным управляющим Котельниковым А.В. нарушение не может быть расценено как существенное и являющееся основанием для отстранения конкурсного управляющего.

В ходе рассмотрения ходатайства представителя собрания кредиторов об отстранении конкурсного управляющего еще одним нарушением судом признано непредставление конкурсным управляющим в арбитражные суды необходимой доказательственной базы по делам N А51-5276/2011 и N А31-1330/2011, повлекшее отказ в удовлетворении исковых требований.

Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для переоценки выводов суда по данному нарушению в отношении дела N А51-5276/2011 (л.д.9-11 т.6), поскольку из решения Арбитражного суда Приморского края от 17.08.2011 усматривается, что судом неоднократно предлагалось истцу представить доказательства (оригинал платежного поручения, выписку с банковского счета о списании, доказательства отсутствия договорных и иных обязательств между истцом и ответчиком), однако должник документы не представил, что позволило суду отказать во взыскании неосновательного обогащения, где сумма иска составляла 9 000 руб.

При этом, в отношении дела N А31-1330/2011 (л.д.7-8 т.6) апелляционный суд подобного нарушения не усматривает, поскольку из содержания решения Арбитражного суда Костромской области от 25.04.2011 не усматривается, что у истца были истребованы дополнительные документы.

Таким образом, материалами дела не подтверждается неправомерное бездействие конкурсного управляющего в виде непредставления в суд необходимой доказательственной базы по делу N А31-1330/2011, послужившее отказом для удовлетворения исковых требований.

В нарушение ст. 65 АПК РФ иное суду не доказано.

В связи с изложенным, суд апелляционной инстанции считает, что в целом в действиях конкурсного управляющего имело место ненадлежащее исполнение обязанностей в части формирования конкурсной массы должника по описанным выше эпизодам, однако выявленные нарушения не имеют существенного характера.

В качестве нарушения, явившегося причиной для отстранения конкурсного управляющего судом также вменено неотражение в отчете от 22.11.2011 сведений о получении и направлении в службу судебных приставов исполнительных листов, выданных в отношении общества с ограниченной ответственностью "Техника и Технология дезинеграции" по решениям Арбитражного суда г.Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 30.03.2011 по делу N А56-7413/2011 и от 01.07.2011 по делу N А56-21722/2011.

Между тем, ни Закон о банкротстве (в.т.ч. статья 143), ни утвержденная приказом Минюста России от 14.08.2003 N 195 типовая форма отчета конкурсного управляющего о своей деятельности и результатах проведения конкурсного производства не содержат требований о необходимости отражения в отчете конкурсного управляющего обязательных сведений о движении исполнительных листов, т.е. о получении и направлении в службу судебных приставов исполнительных листов.

Из материалов дела усматривается и участвующими в деле лицами не отрицается факт доведения до сведения кредиторов информации о судьбе исполнения судебных актов по спорной задолженности.

Таким образом, выводы суда о наличии в действиях конкурсного управляющего нарушений п.1 ст. 143 Закона о банкротстве являются неправомерными.

Судом первой инстанции признаны ненадлежащими действия конкурсного управляющего в части неисполнения обязанности по принятию мер, направленных на поиск, выявление и возврат имущества должника, находящегося у третьих лиц (абз.2 п.2 ст. 129 Закона о банкротстве), а именно в части неистребования конкурсным управляющим проектной документации как одного из активов должника, способного увеличить стоимость имущества должника по лоту N 2 "Имущественный комплекс "Койва".

Делая данный вывод, суд первой инстанции исходил из следующего.

29.08.2007 между должником (заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью "Проектно-конструкторский центр "Уралдрагмет" (исполнитель) был заключен договор N 03/07 на создание (передачу) проектной продукции, согласно которому исполнитель обязался выполнить работы по теме: Проект "Опытно-промышленная разработка участка золото-платиновой россыпи верховий реки "Койва", а должник обязался принять и оплатить ее.

Решением Арбитражного суда Пермского края от 17.10.2008 по делу N А50-10492/2008 установлено, что должник принял у исполнителя по акту сдачи-приемки работ от 18.01.2008 N 1 работы по теме "Опытно-промышленная разработка участка золото-платиновой россыпи верховий реки "Койва" на сумму 1 117 000 руб.

Проект "Опытно-промышленная разработка участка золото-платиновой россыпи верховий реки "Койва", с учетом произведенных затрат на его создание представляет собой очевидную ценность (актив), в отношении которого конкурсным управляющим должна быть проведена работа по его получению (от исполнителя или бывшего руководителя должника) в конкурсную массу с целью включения в лот N 2 "Имущественный комплекс "Койва". Все сведения об этом активе присутствуют в материалах дела с момента его возбуждения.

При этом к настоящему моменту лот N 2 "Имущественный комплекс "Койва" продан.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводами суда в данной части по следующим основаниям.

Признавая ненадлежащим исполнением конкурсным управляющим своих обязанностей в данной части, суд полностью воспринял позицию представителя собрания кредиторов, ходатайствующего об отстранении Котельникова А.В. от исполнения обязанностей конкурсного управляющего.

Между тем, суд не учел, что в силу ст.65 АПК РФ представитель собрания кредиторов должен был доказать, что у конкурсного управляющего имелись основания для учета в составе активов должника спорной проектной документации как нематериального актива, т.е. доказать, что проект по разработке участка был завершен в полном объеме (иначе говоря, разработаны все разделы проекта в соответствии с техническим заданием на проектирование и составлена вся рабочая документация и утверждаемая часть проекта в соответствии с составом проекта, согласно приложению N 4 к договору), либо доказать, что подготовленная часть проекта может представлять из себя оконченный результат и использоваться в производственной деятельности (т.е. иметь коммерческую ценность).

Однако такие доказательства в деле отсутствуют. Следовательно, оснований для вывода о том, что проектная документация является активом должника и представляет собой очевидную ценность, способную увеличить стоимость имущества должника, сформированного в лот N 2, у суда первой инстанции не имелось.

Не имеется таких оснований и у суда апелляционной инстанции, поскольку какие-либо доказательства, свидетельствующие о наличии у проектной документации признаков нематериального актива, суду не представлены.

Из решения Арбитражного суда Пермского края от 17.10.2008 по делу N А50-10492/2008, а также из акта от 18.01.2008 N 1 сдачи-приемки работ по договору от 29.08.2007 N 03/07 следует, что исполнителем проектной документации были выполнены работы, предусмотренные по срокам выполнения в октябре, ноябре и декабре 2007 года, и что стоимость этих работ составила 1 117 000 руб. Именно эта сумма и была взыскана решением арбитражного суда с учетом обязанности заказчика ежемесячно производить оплату исполнителю.

Между тем, общая стоимость работ по договору составляет 1 648 000 руб. и сроком окончания работ является 14.01.2008.

Согласно смете на проектные (изыскательские) работы, являющейся приложением N 3 к договору от 29.08.2007 N 03/07, только стоимость работ по разработке россыпного месторождения открытым способом составляет 1 280 000 руб., что меньше суммы, взысканной на основании решения Арбитражного суда Пермского края от 17.10.2008 по делу N А50-10492/2008. При этом, в объем работ по подготовке проектной документации, кроме работ по разработке месторождения, входили также и работы по разработке проектной документации на горнотехнический этап рекультивации нарушенных земель и разделов проекта "Охрана окружающей среды", "Оценка воздействия на окружающую среду", "Расчеты выбросов и рассеивания".

Таким образом, исходя из суммы взыскания за выполненные в октябре, ноябре и декабре 2007 года неизвестные по своему объему проектные работы, невозможно сделать вывод о том, что была подготовлена проектная документация, которую можно использовать в производственной деятельности.

В соответствии с п. 3 ст. 257 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) нематериальными активами признаются приобретенные и (или) созданные налогоплательщиком результаты интеллектуальной деятельности и иные объекты интеллектуальной собственности (исключительные права на них), используемые в производстве продукции (выполнении работ, оказании услуг) или для управленческих нужд организации в течение длительного времени (продолжительностью свыше 12 месяцев).

Для признания нематериального актива необходимо наличие способности приносить налогоплательщику экономические выгоды (доход), а также наличие надлежаще оформленных документов, подтверждающих существование самого нематериального актива и (или) исключительного права у налогоплательщика на результаты интеллектуальной деятельности (в том числе патенты, свидетельства, другие охранные документы, договор уступки (приобретения) патента, товарного знака).

Согласно приказу Минфина России от 27.12.2007 N 153н "Об утверждении Положения по бухгалтерскому учету "Учет нематериальных активов" (ПБУ 14/2007)" для принятия к бухгалтерскому учету объекта в качестве нематериального актива необходимо единовременное выполнение условий, перечисленных в п.3 названного ПБУ 14/2007.

Таким образом, по смыслу ст.257 НК РФ и положений ПБУ 14/2007 только итоговый результат выполненных проектных работ определяет возможность использования проектной документации в производственной деятельности и извлечения прибыли; до формирования итогового результата все расходы на оплату промежуточных (поэтапных) работ подлежат учету на счете 08 "Вложения во внеоборотные активы", если в последующем проектная документация по своему содержанию и назначению подлежит учету в качестве нематериального актива.

На основании изложенного следует признать, что материалами дела не подтверждается факт нарушения конкурсным управляющим абз.2 п.2 ст. 129 Закона о банкротстве, как неисполнение им обязанности по принятию мер, направленных на поиск, выявление и возврат имущества должника, находящегося у третьих лиц.

Ссылка представителя кредиторов и представителя собрания кредиторов Обухова В.А. на факт частичной оплаты должником проектной документации в размере 531 000 руб. подлежит отклонению как не имеющая под собой документального обоснования. То обстоятельство, что сумма 531 000 руб. представляется собой разницу между стоимостью договора от 29.08.2007 N 03/07 (1 648 000 руб.) и суммой, взысканной по решению арбитражного суда (1 117 000 руб.), само по себе не свидетельствует о том, что должником фактически оплачена проектная документация в какой-либо ее части.

В качестве еще одного нарушения, явившегося основанием для отстранения Котельникова А.В. от исполнения обязанностей конкурсного управляющего, судом первой инстанции выявлено превышение конкурсным управляющим лимитов расходов на оплату лиц, привлеченных для обеспечения своей деятельности.

Согласно п.1 ст.20.7 Закона о банкротстве расходы на проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, осуществляются за счет средств должника, если иное не предусмотрено Законом о банкротстве. Размер оплаты услуг лиц, привлекаемых арбитражным управляющим для обеспечения своей деятельности, установлен, в том числе п.2 ст.20.7 названного Закона, а при превышении размера оплаты таких услуг, определенного в соответствии с данной статьей, оплата осуществляется по определению арбитражного суда, которое выносится по ходатайству арбитражного управляющего при условии, что им доказаны обоснованность привлечения специалистов и обоснованность размера оплаты их услуг (п. 6 ст. 20.7 Закона о банкротстве).

Как усматривается из материалов дела и установлено судом первой инстанции, согласно бухгалтерскому балансу должника по состоянию на 01.01.2010 его активы составляли 76 873 000 руб., соответственно, лимит расходов на оплату услуг лиц, привлеченных конкурсным управляющим для обеспечения своей деятельности в процедуре конкурсного производства составил 1 063 730 руб.

Размер лимита арбитражным управляющим Котельниковым А.В. не оспаривается.

При этом в соответствии с отчетом конкурсного управляющего от 22.11.2011 расходы, учитываемые для целей соблюдения лимита расходов на оплату привлеченных специалистов, составили 1 133 149 руб. 44 коп.

С учетом того, что имеет место превышение лимита расходов (на 69 419 руб. 44 коп.), а также принимая во внимание, что такое превышение допущено конкурсным управляющим необоснованно без санкции суда, выраженного в соответствующем определении, суд первой инстанции правомерно расценил действия конкурсного управляющего как ненадлежащее исполнение возложенных на него обязанностей.

Однако, исходя из характера выявленного нарушения, а также того, что судебный акт должен быть направлен непосредственно на восстановление нарушенного права в процедуре конкурсного производства, апелляционный суд приходит к выводу о том, что заявителем относительно указанного нарушения избран ненадлежащий способ защиты нарушенного права.

В данном случае подлежит проверке обоснованность расходов, произведенных конкурсным управляющим в ходе процедуры, инициировать которую могут лица, участвующие в деле о банкротстве, в порядке, установленном Законом о банкротстве (п.5 ст. 20.7, ст.60 Закона о банкротстве). Такой способ защиты будет направлен на реальное восстановление нарушенных прав и создание условий для пополнения конкурсной массы, поскольку по итогам рассмотрения такого спора необоснованные расходы (если они фактически были произведены) могут быть взысканы с арбитражного управляющего в пользу должника и включены в конкурсную массу.

Таким образом, при отсутствии обоснованных возражений по вопросам обоснованности привлечения специалистов и производимых расходов на оплату их услуг допущенное конкурсным управляющим нарушение, выразившееся в превышении лимитов расходов, не может служить основанием для отстранения конкурсного управляющего от исполнения соответствующих обязанностей.

Принимая во внимание выявленные факты ненадлежащего исполнения конкурсным управляющим своих обязанностей и их несущественный характер, апелляционный суд приходит к выводу об отсутствии предусмотренных ст. 145 Закона о банкротстве оснований для отстранения Котельникова А.В. от исполнения обязанностей конкурсного управляющего должника в виду следующего.

Конкурсный управляющий не может быть отстранен в связи с нарушениями, которые не являются существенными. Отстранение конкурсного управляющего должно использоваться в той мере, в какой оно позволяет восстановить нарушенные права или устранить угрозу их нарушения. Таким образом, отстранение конкурсного управляющего должно применяться тогда, когда конкурсный управляющий показал свою неспособность к надлежащему ведению конкурсного производства, которая в свою очередь проявляется в ненадлежащем исполнении обязанностей конкурсного управляющего. Это означает, что допущенные конкурсным управляющим нарушения тогда могут стать основанием для его отстранения, когда существуют обоснованные сомнения в дальнейшем надлежащем ведении им конкурсного производства. При этом не имеет значения, возникли такие сомнения в связи с недобросовестным предшествующим поведением конкурсного управляющего либо в связи с нарушениями, допущенными им в силу неготовности к надлежащему ведению конкурсного производства (в силу недостаточного опыта управляющего, специфики конкурсного производства и т.п.). Из этого также следует, что не могут служить основанием для отстранения конкурсного управляющего нарушения, не приводящие к возникновению сомнений в дальнейшем надлежащем ведении им дел.

В рамках рассматриваемого ходатайства в качестве нарушений, которые нашли свое подтверждение в материалах дела, указаны неподача исков о взыскании дебиторской задолженности в размерах 1 189 руб. 20 коп., 4 700 руб., 3 438 руб. 28 коп. (при отсутствии первичной документации и при наличии писем дебиторов о признании задолженности), необоснованный пропуск срока по искам о взыскании неосновательного обогащения на суммы 10 000 руб. и 37 090 руб. 73 коп., непредставление арбитражному суду запрошенных оригинала платежного поручения и банковской выписки при рассмотрении иска о неосновательном обогащении на сумму 9 000 руб., превышение лимита расходов на оплату услуг привлеченных лиц на сумму 69 419 руб. 44 коп. (при отсутствии каких-либо возражений и жалоб со стороны кредиторов на протяжении всего конкурсного производства, которое длится около 1,9 года).

В данном конкретном случае такие нарушения не свидетельствуют о неспособности арбитражного управляющего Котельникова А.В. к надлежащему ведению конкурсного производства. Следовательно, ходатайство об отстранении конкурсного управляющего не подлежит удовлетворению.

Кроме того, апелляционным судом учитывается, что удовлетворение ходатайства об отстранении конкурсного управляющего должно влечь восстановление нарушенных прав либо устранение угрозы их нарушения.

В частности, отстранение конкурсного управляющего будет способствовать указанным целям, когда арбитражный управляющий препятствует ведению процедур банкротства, не выполняет необходимые действия, затягивает соответствующие процедуры или иным образом затрудняет или делает невозможным надлежащее осуществление процедуры банкротства. В то же время отстранение конкурсного управляющего после реализации всего выявленного имущества должника, т.е. практически на стадии завершения конкурсного производства, не будет способствовать восстановлению нарушенных прав и законных интересов должника и кредиторов, если отсутствуют иные источники для формирования конкурсной массы (например, посредством обжалования сделок должника, привлечения контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности и т.д.), которые не были задействованы конкурсным управляющим.

На основании изложенного, определение суда первой инстанции в части отстранения Котельникова А.В. от исполнения им обязанностей конкурсного управляющего Общества "Старатель" подлежит отмене на основании п. 3 ч. 1 и ч.2 ст. 270 АПК РФ.

Вместе с тем, согласно абз. 2 п.1 ст. 20.4 Закона о банкротстве в случае отмены определения арбитражного суда об отстранении арбитражного управляющего от исполнения обязанностей за неисполнение или ненадлежащее их исполнение арбитражный управляющий не подлежит восстановлению арбитражным судом для исполнения данных обязанностей.

Следовательно, настоящее постановление апелляционного суда не может являться основанием для восстановления Котельникова А.В. в статусе конкурсного управляющего Общества "Старатель". Исполнять обязанности конкурсного управляющего в дальнейшем надлежит Цыганкову В.А.

Руководствуясь ст.ст. 176, 258, 266, 268, 269, 270, 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Пермского края от 13 февраля 2012 года по делу N А50-18443/2008 отменить в части отстранения Котельникова Андрея Вениаминовича от исполнения обязанностей конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Старатель".

В остальной части определение Арбитражного суда Пермского края от 13 февраля 2012 года по делу N А50-18443/2008 оставить без изменения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий месяца со дня его принятия, через Арбитражный суд Пермского края.

Председательствующий

Т.С. Нилогова

Судьи

С.И. Мармазова В.А. Романов