Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 5 апреля 2012 г. N 08АП-1604/12

город Омск

05 апреля 2012 г.

Дело N А75-4805/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 29 марта 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 апреля 2012 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Еникеевой Л.И.,

судей Зиновьевой Т.А., Шаровой Н.А.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Мироновой А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-1604/2012) общества с ограниченной ответственностью "Строительные технологии ПКФ" на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 21 октября 2011 года по делу N А75-4805/2011 (судья Козицкая И.А.), принятое

по иску общества с ограниченной ответственностью "Исток+" (ОГРН 1107232035283, ИНН 7206043522) к обществу с ограниченной ответственностью "Строительные технологии ПКФ" (ОГРН 1048600005024, ИНН 8601023399) о взыскании 2 693 300 руб.,

по встречному исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "Строительные технологии ПКФ" к обществу с ограниченной ответственностью "Исток+" о расторжении договора и взыскании 522 648 руб. 85 коп.,

при участии в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, общества с ограниченной ответственностью "Спектр-Л" (ОГРН 1058600112350, ИНН 8616008428),

при участии в судебном заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "Строительные технологии ПКФ" - генеральный директор Мясин О.Л. (протокол N 48 от 13.11.2010), представитель Харьков Е.А. (доверенность от 10.02.2011, выдана на три года);

от общества с ограниченной ответственностью "Исток+" - генеральный директор Пономарев К.А. (решение о создании ООО "Исток+" N 1 от 01.10.2010);

от общества с ограниченной ответственностью "Спектр-Л" - представитель не явился, извещено;

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Исток+" (далее - ООО "Исток+", истец) обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Строительные технологии ПКФ" (далее - ООО "Строительные технологии ПКФ", ответчик) о взыскании задолженности по договору N 26/10/2010-6 от 26.10.2010 в сумме 2 693 300 руб.

В порядке, предусмотренном статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), истец уточнил исковые требования, просил взыскать с ответчика 2 672 346 руб. 90 коп. задолженности (т.2, л.д.26).

Исковые требования рассмотрены судом первой инстанции с учетом данных уточнений.

ООО "Строительные технологии ПКФ" на основании статьи 132 АПК РФ обратилось со встречным иском к ООО "Исток+" о расторжении договора N 26/10/2010-6 от 26.10.2010 и возврате 299 330 руб. аванса, 13 787 руб. 85 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, 209 531 руб. договорной неустойки (том 1, л.д.101-109).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне ООО "Строительные технологии ПКФ" привлечено общество с ограниченной ответственностью "Спектр - Л" (далее- ООО "Спектр - Л", третье лицо).

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 21.10.2011 по делу N А75-4805/2011 исковые требования ООО "Исток+" удовлетворены, с ООО "Строительные технологии ПКФ" в пользу истца взыскано 2672346 руб. 90 коп. задолженности по договору подряда N 26/10/2010-6 от 26.10.2010, а также 36 361 руб. 73 коп. судебных расходов по уплате государственной пошлины. В удовлетворении встречных исковых требований судом отказано. ООО "Исток+" из федерального бюджета возвращено 104 руб. 77 коп. государственной пошлины. ООО "Строительные технологии ПКФ" из федерального бюджета возвращена государственная пошлина в размере 463 рублей 64 копеек,

Не соглашаясь с решением суда, ООО "Строительные технологии ПКФ" в апелляционной жалобе просит его отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении первоначального иска и удовлетворении встречного иска.

По мнению подателя жалобы, суд первой инстанции делает неверный вывод на основании пункта 3 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), поскольку предоставление разумного срока для устранения недостатков является не обязанностью, а правом заказчика. ООО "Исток+" нарушены существенные условия договора о сроках работ. Возможность предоставления разумного срока для устранения недостатков работ отсутствовала, поскольку обустройство зимних дорог было чрезвычайно важно для транспортного обеспечения труднодоступных населенных пунктов ХМАО - Югры. К тому же, сам заказчик выполнял работу в рамках государственного контракта, поэтому нарушение сроков истцом могло поставить ООО "Строительные технологии ПКФ" в список недобросовестных контрагентов.

Утверждает, что претензия в адрес ООО "Исток+" направлена 27.12.2010. Однако в период с 23 по 29 декабря общество было недоступно для контакта. Против этого ООО "Исток+" не возражало, что должно было быть принято судом как признанное обстоятельство в силу статьи 70 АПК РФ.

Не согласно с указанием суда первой инстанции на неправомерное привлечение к выполнению работ третьими лицами. Выполнение работ третьими лицами как раз свидетельствует о невозможности их выполнения истцом.

Считает, что письмо от 20.12.2010 исх. N 269 не является уведомлением о приемке работ, поскольку лишь сообщает, что официальная приемка автозимника пгт. Мортка - п. Кургускуль состоится 23-24 декабря 2010 года. Однако ни 23, ни 24 декабря представителей истца при приемке работ не было, что признается ООО "Исток+" в исковом заявлении. Каких-либо односторонних актов приемки-сдачи ответчику не поступало. Приемка осуществлена только 29.12.2010 по истечении определенного в договоре срока.

Ссылаясь на пункты 1, 2 статьи 405, пункт 1 статьи 708 ГК РФ, указывает, что у заказчика возникло право на отказ от принятия исполнения и требования о возмещении причиненных убытков.

ООО "Исток+" в отзыве просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Полагает, что ответчик был вправе отказаться от договора и поручить выполнение работ иным лицам только при соблюдении пункта 3 статьи 715 ГК РФ и пункта 3.1.5 договора.

Представитель ООО "Спектр - Л", надлежащим образом извещенного о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии со статьей 123 АПК РФ в судебное заседание не явился. На основании части 5 статьи 156, части 1 статьи 266 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в его отсутствие.

В связи с поступлением от ООО "Строительные технологии ПКФ" телефонограммы об объявлении перерыва в судебном заседании до 15-00, в судебном заседании, открытом 29.03.2012 в 13-25 час., в порядке, предусмотренном статьей 163 АПК РФ, был объявлен перерыв до 15-00 час. того же дня.

После перерыва судебное заседание продолжено с участием представителей истца и ответчика.

Представитель ООО "Строительные технологии ПКФ" поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

Представитель ООО "Исток+" высказался согласно отзыву, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

От ООО "Строительные технологии ПКФ" поступило ходатайство о приобщении к материалам дела обращения в Прокуратуру Кондинского района от 30.12.2011 с требованием привлечь к ответственность за превышение служебных полномочий гр. Ефимова Л.А., выдавшего справку ООО "Исток+" о выполнении обществом работ на участке автозимника п.Кургускуль - граница лесобазы, ответа прокуратуры от 03.02.2012 об отсутствии в действиях должностных лиц Администрации Кондинского района нарушений, письма Администрации Крондинского района от 17.01.2012 за подписью Главы администрации Шишкина М.В., письма ООО "Строительные технологии ПКФ" к начальнику регионального управления Строительного контроля и эксплуатации, автомобильных дорог БУ "Юграуправтодор" от 29.12.2011, ответа от 26.01.2012, актов приемки выполненных работ с ООО "Спекрт-Л".

Представитель истца против приобщения писем не возражал.

Ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств судом апелляционной инстанции удовлетворено (пункт 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции").

Рассмотрев материалы дела, оценив доводы жалобы, проверив в порядке статей 266, 270 АПК РФ законность обжалуемого судебного акта, а также правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения принятого судом первой инстанции решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалы дела и установлено судом первой инстанции, ООО "Строительные технологии ПКФ" (заказчик) и ООО "Исток+" (подрядчик) подписан договор N 26/10/2010-6 от 26.10.2010 (том 1 л.д. 9-12), согласно пункту 1.1 которого заказчик поручает, а подрядчик берет на себя обязательство по выполнению своими силами, средствами и механизмами в соответствии с требованиям СТО ДД ХМАО 031-2009, СТО ДД ХМАО 032-2009, утвержденным проектом, техническим заданием, являющимся неотъемлемой частью настоящего договора, в объеме и сроки, предусмотренными настоящим договором следующих видов работ по строительству и обустройству зимних дорог, ледовых и понтонных переправ: зимник пгт. Мортка - п. Кургускуль на участке граница лесобазы - с. Кургускуль, всего 77,1 км., а заказчик, в свою очередь, обязуется принять выполненные работы и оплатить их.

Пунктом 2.1 договора определены сроки работ: начало - 01 ноября 2010 года, окончание - 15 декабря 2010 года.

Общая стоимость работ по договору в силу пункта 4.1 составила 2 993 300 руб. с НДС.

Согласно пункту 4.2 договора оплата производится в следующем порядке:

заказчик производит авансирование в размере 10 %от цены договора путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика до 15.11.2010;

оплата производится ежемесячно по факту выполненных работ (части работ) в течение 20 рабочих дней с момента предоставления актов приемки выполненных работ (части работ) по форме КС-2, КС-3, подписанных представителями сторон договора, счета-фактуры, путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика.

Платежным поручением от 01.12.2010 N 483 обществом "Строительные технологии ПКФ" внесен аванс в сумме 299 330 руб. (том 1 л.д. 134).

Письмом от 07.02.2011 исх. N 15 подрядчиком в адрес заказчика для подписания направлены акт выполненных работ формы КС-2 от 30.12.2010 N 1 и справка о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 от 30.12.2010 N 1, а также счет-фактура на оплату 2 993 000 руб. (том 1, л.д.13-15).

Заказчиком акт и справка не подписаны, в адрес подрядчика направлено письмо за исх. N 26 от 08.02.2011 (том 1, л.д.33) с требованием подписать дополнительное соглашение о расторжении договора N 26/10/2010-6 от 26.10.2010 и возвратить перечисленный по нему аванс, мотивированное тем, что договор подрядчиком фактически не исполнен.

Полагая, что действия заказчика неправомерны, так как работы по договору выполнены, ООО "Исток+" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском о взыскании задолженности за выполненные работы.

ООО "Строительные технологии ПКФ" обратилось со встречным иском, принятым для совместного рассмотрения с первоначальным иском в порядке, предусмотренном статьей 132 АПК РФ, о расторжении договора N 26/10/2010-6 от 26.10.2010, взыскании аванса, договорной неустойки за нарушение сроков выполнения работ и процентов за пользование чужими денежными средствами на основании статьи 395 ГК РФ.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции, соглашаясь с изложенными в обжалуемом решении выводами, считает, что оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

В силу статьи 307 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) обязательства возникают из договора и из иных оснований, указанных в Кодексе.

Согласно статье 8 ГК РФ гражданские права и обязанности возникают из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (пункт 1 статьи 740 ГК РФ).

По правилам статьи 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются (статья 310 ГК РФ).

В силу статьи 711 ГК РФ заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы.

Согласно пункту 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами (пункт 4 статьи 753 ГК РФ).

ООО "Исток+" в подтверждение факта выполнения работ представлены в материалы дела акт выполненных работ формы КС-2 от 30.12.2010 N 1 на сумму 2 993 000 руб., направленный заказчику сопроводительным письмом от 07.02.2011 исх. N 15 (том 1, л.д.32).

ООО "Строительные технологии ПКФ" акт выполненных работ формы КС-2 от 30.12.2010 N 1 не подписало. Подрядчику направлена претензия исх. N 26 от 08.02.2011 (том 1, л.д.33), с требованием в 10-дневный срок с момента получения претензии подписать дополнительное соглашение о расторжении договора N 26/10/2010-6 от 26.10.2010 и возвратить аванс в размере 300 000 руб. В качестве основания указало на то, что "работы ведутся неким ИП Решетневым В. без нашего согласования, притом крайне медленно и с низким качеством; ввиду нарушения сроков и условий исполнения работ по контракту в условиях социальной напряженности (отсутствие проезда к населенным пунктам для завоза продуктов, медикаментов и предметов первой необходимости) для выполнения комплекса работ, предусмотренных договором N 26/10/2010-6 были привлечены сторонние организации".

При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (пункт 4 статьи 753 ГК РФ).

Названная норма защищает интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приёмку.

Поэтому сложившаяся судебная практика исходит из того, что удовлетворение требований, основанных на одностороннем акте приемки выполненных работ, допускается в случае установления необоснованного отказа заказчика от подписания акта.

Письмо от 07.02.2011 N 15 получено заказчиком посредством факсимильной связи, что не оспаривается обществом "Строительные технологии ПКФ" и подтверждено его представителем в судебном заседании, кроме того, указанные документы (письмо с актом и справкой) были направлены почтой.

Согласно пункту 1 статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Пунктом 6 статьи 753 ГК РФ определено, что заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Таким образом, закон предоставляет заказчику право отказаться от подписания актов приемки только при условии уведомления подрядчика о мотивах такого отказа.

В силу статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которое оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

ООО "Строительные технологии ПКФ" доказательств в подтверждение обоснованности мотивов отказа от подписания акта не представлено.

Как следует из материалов дела, 29.12.2010 года работу по обустройству зимника пгт. Мортка-п. Кургускуль на участке граница лесобазы- с. Кургускуль были приняты государственным заказчиком Дорожным Департаментом ХМАО-Югры в составе объекта: участок зимней дороги пгт. Мортка - п. Нижняя Тавда, протяженностью 187,0 км. Объект принят без замечаний к качеству и объемам. Приемка оформлена актом выполненных работ по оборудованию и содержанию зимних дорог и ледовых переправ в Кондинском районе, утвержденным директором Ханты-Мансийской дирекции Дорожного департамента ХМАО-Югры (л.д. 26 том 1).

В период действия договора, а также после сдачи работ госзаказчику, претензий по качеству ответчиком заявлено не было.

Доводы ответчика о том, что фактически порученные истцу работы им не выполнялись и были выполнены силами третьих лиц, материалами дела достоверно не подтверждаются.

При оценке соответствующих доводов суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Согласно пункту 3 статьи 715 ГК РФ в случае, если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков.

В пункте 3.1.5 договора определено, что при выявлении фактов нарушения подрядчиком организации, методов ведения и сроков выполнения работ, предусмотренных требованиями нормативных документов, рабочего проекта и условий настоящего договора, заказчик имеет право выдавать подрядчику предписания об устранения выданных предписаний. В случае невыполнения подрядчиком данных предписаний в установленный соответствующими актами срок, заказчик оставляет за собой право исполнить данные предписания лично или с привлечением сторонних организаций с отнесением связанных с этим затрата за счет подрядчика, путем вычета при расчетах за выполненные работы, в соответствии с условиями настоящего договора.

Как следует из материалов дела, требования об устранении нарушений, равно как и об отказе от договора, заказчиком в адрес подрядчика до сдачи объекта в эксплуатацию (29.12.2010) не заявлялись.

Ссылка подателя жалобы на то, что статьей 715 ГК РФ и пунктом 3.1.5 договора предусмотрено право заказчика предоставить подрядчику разумный срок для устранения недостатков, а не обязанность, подлежит отклонению. Законом определено, что заказчик вправе привлекать к выполнению работ только после уведомления об этом подрядчика или после отказа от договора. Никаких предписаний об устранении недостатков или актов выявленных недочетов или актов, фиксирующих существенное нарушение подрядчиком сроков работ, ООО "Строительные технологии ПКФ" в дело не представлено.

Из переписки сторон, в частности, письма ООО "Строительные технологии ПКФ" от 20.12.2010 N 269 (том 1 л.д. 96) не следует, что заказчик назначал подрядчику какой-либо срок для устранения недостатков, сообщал о фактах нарушения подрядчиком организации, методов ведения и сроков выполнения работ. Письмо лишь содержит просьбу ускорить окончание работ ввиду того, что официальная сдача автозимника п. Мортка - п. Кускуркуль назначена на 23-24 декабря 2010 года.

В дело представлен акт приемки выполненных работ от 29.12.2010 (том 1, л.д.26), в соответствии с которым комиссия в составе начальника отдела эксплуатации Ханты-Мансийской региональной дирекции Дорожного департамента ХМАО-Югры, начальника отдела технического надзора Ханты-Мансийской региональной дирекции Дорожного департамента ХМАО-Югрыотдела по транспорту и связи администрации Кондинского района, старшего государственного инспектора ДИ ГИБДД ОВД по Кондинскому району, а также генерального директора ООО "Строительные технологии ПКФ" осуществила приемку без замечаний работ по строительству, оборудованию и содержанию зимних автомобильных дорог и ледовых переправ общего пользования в Кондинском районе: "пгт. Мортка - п. Нижняя Тавда".

Акт приемки выполненных работ от 29.12.2010 свидетельствует о полном завершении работ на участке пгт. Мортка - п. Нижняя Тавда, включающем участок пгт. Мортка - п. Кургускуль, выполнение работ по которому поручено ООО "Исток+".

Согласно пояснениям ООО "Строительные технологии ПКФ", установив, что по состоянию на 23.12.2010 работы в необходимом объеме истцом не выполнены, общество было вынуждено 25.12.2010 заключить договора на строительство участка зимней автодороги пгт. Мортка - п. Кургускуль с ИП Решетневым М.В. и ООО "Спект-Л".

Однако утверждение ответчика о том, что работы истцом фактически не выполнялись, надлежащими доказательствами не подтверждаются.

В деле имеется письмо администрации Кондинского района от 29.08.2011 (том 2, л.д.30), где указано, что работы на участке граница лесосырьевой базы Куминского лесопромхоза - п. Янгутум - п. Кусгуркуль в декабре 2010 года выполняло ООО "Исток+"; 23.12.2010 участок не был принят по причине недостаточной ширины проезжей части дороги; участок принят комиссией 29.12.2010.

В ходе рассмотрения дела судом апелляционной инстанции в дело представлено письмо за подписью главы администрации Кондинского района от 17.01.2012. В нем указано следующее: информацией по условиям договора между ООО "Строительные технологии ПКФ" и ООО "Исток+", администрация не владеет; в адрес администрации со стороны ООО "Строительные технологии ПКФ" замечаний на ООО "Исток+", осуществлявшего строительство зимней автомобильной дороги на участке "граница лесобазы - Янгутум -Кускургуль" не поступало. На момент сдачи 23.12.2010 участок принят не был по причине недостаточной ширины проезжей части зимней дороги. После устранения замечаний вышеуказанный участок был введен в эксплуатацию 29.12.2010. Акт приемки выполненных работ от 29.12.2010 подписан комиссией без замечаний, в том числе и представителем ООО "Строительные технологии ПКФ". Информации о прекращении договорных отношений в период строительства между ООО "Строительные технологии ПКФ" и ООО "Исток+" в администрацию не поступало.

Прокуратура ХМАО-Югры в письме от 03.02.2012 указала, что на момент сдачи 23.12.2010 участок зимней дороги граница лесобазы -с. Кускургуль не принят по причине недостаточной ширины проезжей части зимней дороги; при приеме дороги 23.12.2010 участвовал представитель ООО "Строительные технологии ПКФ" Борошко В.А. и директор ООО "Исток+" Пономарев К.А.; после устранения замечаний вышеуказанный участок введен в эксплуатацию 29.12.2010 (акт приемки выполненных работ подписан комиссией без замечаний, в том числе, представителем ООО "Строительные технологии ПКФ" Борошко В.А).

Указанные письма, представленные ответчиком, не опровергают доводы истца о выполнении работ на спорном участке.

В силу пункта 2 статьи 450 ГК РФ по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только: 1) при существенном нарушении договора другой стороной; 2) в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или договором. Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором (пункт 1 статьи 452 ГК РФ).

В силу пункта 2 статьи 715 ГК РФ в случае, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

В соответствии с пунктом 3 статьи 715 ГК РФ в случае, если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков.

То есть, основанием для отказа заказчика от исполнения договора в порядке, предусмотренном статьей 715 ГК РФ, является нарушение подрядчиком сроков выполнения работ, а также выполнение работ с ненадлежащим качеством. Заказчик при решении расторгнуть договор должен направить подрядчику письменное уведомление о расторжении договора в одностороннем порядке. Договор считается расторгнутым с момента получения указанного уведомления подрядчиком, либо с момента, указанного в уведомлении.

Между тем, из материалов дела следует, что заказчик обратился к подрядчику с предложением о расторжении договора путем подписания дополнительного соглашения только в претензии от 08.02.2011 исх. N 26, то есть, уже после того, как объект был сдан в эксплуатацию и строительство завершено, а также после получения для подписания актов КС-2.

При этом правомерно судом первой инстанции отклонена ссылка ответчика на то, что отказ от договора направлен подрядчику в письме исх. N 274 от 24.12.2010 (том 1, л.д.135). Согласно буквальному содержанию письма ООО "Строительные технологии ПКФ" указало: "ставлю вас в известность, что в связи с неисполнением обязательств по договору N 26/10/2010-6 от 26.10.2010_., была сорвана сдача автозимника район "Мортка-Нижняя Тавда"_.. оставляю за собой право принимать соответствующие меры в соответствии заключенного договора и действующим законодательством со всеми вытекающими последствиями".

Как такового прямого и выраженного отказа от договора письмо не содержит. К тому же, судом первой инстанции из представленной заказчиком распечатки установлено, что письмо направлено адресату 27.12.2010, то есть после подписания договоров с третьими лицами.

Заказчик в силу статьи 717 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

Доказательств соблюдения ответчиком порядка отказа от исполнения договора в материалах дела также не имеется.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что договор между истцом и ответчиком в установленном законом порядке не расторгнут, согласно статье 425 ГК РФ и пункту 9.1 договора продолжал действовать до его фактического исполнения. При таких обстоятельствах поручение выполнения работ, предусмотренных действующим договором, третьими лицами без согласия подрядчика неправомерно.

Факт привлечения к работе на объекте других подрядчиков не свидетельствует сам по себе о том, что общество "Исток +" работу по договору не выполняло. Подрядчик, заявивший возражения относительно выполнения работ подрядчиком, в силу статьи 65 АПК РФ должен представить соответствующие доказательства невыполнения работ истцом. Однако таковых в деле нет. Напротив, совокупностью имеющихся в деле документов подтверждается выполнение работ ООО "Исток+".

Предметом договора N 26/10/2010-6 от 26.10.2010 является выполнение следующих видов работ по строительству и обустройству зимних дорог, ледовых и понтонных переправ: зимник пгт. Мортка - п. Кургускуль на участке граница лесобазы - с. Кургускуль, всего 77,1 км., в том числе суходол (лес) - 14 км и заболоченные участки - 63,1 км. Срок выполнения - 01.11.2010 - 15.12.2010.

В качестве предмета договора с ИП Решетневым М.В. указана проминка посредством снего-болотоходной гусеничной техники участка зимней автодороги (пгт. Мортка - с. Кургускуль) - граница лесобазы - с. Кургускуль, всего 77,1 км.

ООО "Спектр-Л" дополнительным соглашением N 2 от 25.12.2010 (том 2, л.д.106) обществу поручены работы на зимнике пгт. Мортка - п.Кургускуль на участке границы лесобазы - с.Кургускуль, всего 77,1 км. Сроки работ - 25.12.2010 - 27.12.2010.

Однако, совпадение наименования объекта недостаточно для полной идентификации предметов договоров по объему и видам работ. Из имеющихся в деле документов суд считает невозможным соотнести работы, предъявленные истцом к оплате посредством направления акта формы КС-2, в которых указаны конкретные виды работ, их объемы, с работами, принятыми ответчиком от третьих лиц. Поэтому невозможно установить, что третьим лицам поручено выполнение того же объема работ, что и истцу. Акты выполненных работ, подписанные с третьим лицом, не содержат конкретного перечня работ, принятых по актам.

Следует указать, что, заключенным с истцом договором работы предполагалось выполнить в период с 01.11. по 15.12.2010 года. В тоже время, ответчик утверждает, что эти же работы были выполнены третьими лицами за период с 25.12. по 27.12.2010 года, то есть за три дня, что вызывает у суда неустранимые сомнения относительно того, что третьими лицами могли быть выполнены все работы по строительству зимника и в том объеме, которые были поручены истцу.

Более того, из представленных выше писем Администрации и Прокуратуры однозначно следует, что первоначально приемка объекта имела место 23.12.2010 года, что позволяет сделать вывод о том, что работы по строительству зимника к этому времени уже выполнялись.

Следует указать, что аванс по договору был перечислен истцу в декабре 2010 года, то есть после заключения договора и после наступления сроков начала выполнения работ. Очевидно, что если бы работы не выполнялись вообще, на что указывает ответчик, к моменту перечисления аванса заказчик, действуя разумно и осмотрительно, должен был удержать оплату до начала производства работ.

В письме от 20 декабря 2010 года за исх. N 269 заказчик обратился к подрядчику с предложением рассмотреть возможность содержания автозимника с 23.12.2010 года, а также предложено ускорить окончание работ по строительству (л.д. 96 том 1).

Неучастие представителя истца в окончательной сдаче объекта, состоявшейся 29.12.2010 года, значения не имеет. Приемка осуществлялась ответчиком и госзаказчиком в рамках государственного контракта, стороной которого истец не является. Кроме этого, в деле отсутствуют сведения об извещении подрядчика о приемке.

Учитывая вышеизложенное, судом не установлено обоснованности отказа ответчика от подписания акта выполненных работ. В связи с чем, установленным признается факт выполнения работ и сдачи их заказчику по правилам статьи 753 ГК РФ, что свидетельствует о правомерности требования ООО "Исток+" о взыскании с ответчика задолженности за выполненные по договору N 26/10/2010-6 от 26.10.2010 работы в сумме 2 672 346 руб. 90 коп.

При этом оснований для расторжения договора в судебном порядке также не усматривается.

ООО "Строительные технологии ПКФ" просило взыскать с ООО "Исток+" неустойку в размере 209 531 рубля на основании пункта 5.3 договора за период с 16.12.2010 по 29.12.2010.

В соответствии с частью 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения, должник обязан уплатить кредитору определенную законом или договором денежную сумму - неустойку.

Согласно пункту 5.3 договора за невыполнение работ, заказчик удерживает с подрядчика пени в размере 0,5 % от стоимости договора.

Суд первой инстанции, исходя из буквального содержания пункта 5.3 договора, пришел к правильному к выводу о том, что фактически в договоре стороны согласовали штраф, представляющий собой единовременный платеж за невыполнение работ, а не за нарушение установленных договором сроков. В связи с чем, учитывая, что факт выполнения ООО "Исток+" предусмотренных договором работ установлен, требование заказчика о взыскании пени, предусмотренной пунктом 5.3. договора, удовлетворению не подлежит.

При таких обстоятельствах оснований для отмены решения Арбитражного Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 21.10.2011 по делу N А75-4805/2011 суд апелляционной инстанции не усматривает. Решение принято при правильном применении норм материального и процессуального права, отмене или изменению не подлежит.

Апелляционная жалоба ООО "Строительные технологии ПКФ" удовлетворению не подлежит.

Расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на подателя жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 21 октября 2011 года по делу N А75-4805/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.И. Еникеева

Судьи

Т.А. Зиновьева Н.А. Шарова