Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 апреля 2012 г. N 18АП-2693/12

09 апреля 2012 г.

Дело N А76-12598/2011

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Арямова А.А.,

судей Плаксиной Н.Г., Тимохина О.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Дворницыной Ю.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "МегаФон" на решение Арбитражного суда Челябинской области от 18.01.2012 по делу N А76-12598/2011 (судья Первых Н.А.).

В судебном заседании приняли участие представители:

Открытого акционерного общества "МегаФон" - Шугар А.В. (доверенность 66 АА N 0436165 от 21.01.2011), Майфат А.В. (доверенность N 2/342-11 от 09.12.2011);

Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области - Соболь Н.В. (доверенность N 19 от 12.01.2012);

Шимешова Алексея Михайловича - Шимешов А.М.

Открытое акционерное общество "МегаФон" (далее - ОАО "МегаФон", общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлениями к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее - заинтересованное лицо, УФАС по Челябинской области, управление, антимонопольный орган) о признании недействительными решения и предписания от 17.05.2011 по делу о нарушении законодательства о рекламе N 23-2010, а также о признании незаконным и отмене вынесенного в отношении заявителя постановления о привлечении к административной ответственности от 17.05.2011 по делу N 61-2011, которым общество привлечено к административной ответственности в соответствии с ч.1 ст.14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) в виде штрафа в размере 100000 руб.

Определением суда от 13.09.2011 возбужденные арбитражным судом по указанным заявлениям дела объединены в одно производство для совместного рассмотрения.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Шимешов А.М. и Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Челябинской области.

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 18.01.2012 (резолютивная часть решения объявлена 19.12.2011) в удовлетворении требований заявителя отказано.

ОАО "МегаФон", не согласившись с таким решением суда, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, заявленные требования удовлетворить.

В апелляционной жалобе общество ссылается на отсутствие в его действиях нарушения ч.2 ст.18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон N 38-ФЗ). Ссылаясь на заключение специалистов от 26.09.2011 и на позицию Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Челябинской области, указывает на фактическое распространение обществом рекламного сообщения на телефонные номера абонентов после осуществления выбора таких номеров специалистами заявителя, тогда как набор номера фактически осуществляется самим абонентом посредством USSD-сервиса. Полагает, что направление рекламы осуществлялось не неопределенному кругу лиц. При этом, по мнению общества, наличие или отсутствие воли абонента на получение рекламной информации не имеет значения для квалификации действий общества в соответствии с ч.2 ст.18 Закона N 38-ФЗ.

В судебном заседании представители заявителя доводы апелляционной жалобы поддержали.

Представитель УФАС по Челябинской области в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, ссылаясь на законность и обоснованность решения суда первой инстанции в обжалованной части.

Шимешов А.М. в судебном заседании также возражал против удовлетворения апелляционной жалобы. Полагает обжалованный судебный акт соответствующим закону, а доводы апелляционной жалобы заявителя - несостоятельными.

Представитель Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Челябинской области, извещенного о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы надлежащим образом, в судебное заседание не явился. Апелляционная жалоба рассмотрена без его участия.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, считает, что решение суда первой инстанции не подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, ОАО "МегаФон" зарегистрировано в качестве юридического лица 17.06.1993, имеет основной государственный регистрационный номер 1027809169585. Основным видом деятельности общества является эксплуатация и развитие сотовых сетей связи и управление национальной сотовой сетью на территории Российской Федерации.

В связи с поступлением в УФАС по Челябинской области обращения жителя г. Челябинска Шимешова А.М. о ненадлежащем распространении ОАО "МегаФон" рекламной информации о проводимой обществом акции "За 3 ответа 3000 рублей каждый день! 3 р/день. Жми*533#" при наборе абонентом USSD-запроса баланса *100#, заинтересованным лицом в отношении ОАО "МегаФон" возбуждено дело о нарушении законодательства о рекламе N 23-2011.

Решением УФАС по Челябинской области о 17.05.2011 реклама "3000 рублей каждый день! 3 р/день. Жми*533# www.mtgafon.ru", распространенная обществом посредством телефонной связи без участия человека, признана ненадлежащей, как нарушающая требования ч.2 ст.18 Закона N 38-ФЗ. ООО "МегаФон" решено выдать предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе. Материалы дела решено передать уполномоченному должностному лицу для возбуждения дела об административном правонарушении.

Предписанием от 17.05.2011 заявителю предписано в пятидневный срок со дня получения предписания прекратить нарушение ч.2 ст.18 Закона N 38-ФЗ, а именно - не допускать распространения рекламы без участия человека, в частности путем прикрепления рекламных сообщений к автоматически направляемым USSD-сообщениям. Также обществу предписано представить в УФАС по Челябинской области до 17.07.2011 доказательства исполнения предписания.

Уведомлением от 30.05.2011, полученным заявителем 31.05.2011, общество извещено о необходимости явки его представителя в УФАС по Челябинской области 28.06.2011 для участия в составлении протокола об административном правонарушении, предусмотренном ч.1 ст.14.3 КоАП РФ.

28.06.2011 заинтересованным лицом в отношении заявителя, в присутствии его защитника составлен протокол об административном правонарушении по признакам нарушения, предусмотренного ч.1 ст.14.3 КоАП РФ. Копия протокола вручена защитнику общества лично.

Определением от 28.06.2011 рассмотрение дела об административном правонарушении назначено на 25.07.2011.

Постановлением от 25.07.2010, вынесенным в присутствии защитника общества, заявитель привлечен к административной ответственности по ч.1 ст.14.3 КоАП РФ с назначением административного штрафа в размере 100000 руб.

Не согласившись с указанными решением, предписанием и постановлением УФАС по Челябинской области, ОАО "МегаФон" оспорило их в судебном порядке.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции руководствовался выводом о наличии в действиях заявителя признаков нарушения законодательства о рекламе.

Этот вывод суда первой инстанции является обоснованным.

В части оспаривания решения и предписания антимонопольного органа по делу о нарушении законодательства о рекламе требования заявителя носят характер оспаривания ненормативного правового акта органа, осуществляющего публичные полномочия, порядок признания которого недействительным установлен главой 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с ч.1 ст.198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), лицо вправе обратиться в суд с заявлением о признании незаконным решения государственного органа, если полагает, что оспариваемое решение не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на него какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу ст.201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для признания ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственного органа или органа местного самоуправления недействительными является одновременное наличие двух условий: их несоответствие закону или иному правовому акту и нарушение прав и законных интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

То есть для признания незаконными действий и решений государственных органов и органов местного самоуправления, необходима совокупность двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону и иному нормативному правовому акту, а также нарушение этими действиями и решениями прав и законных интересов заявителя.

В соответствии со статьей 1 Закона N 38-ФЗ, целями этого Федерального закона являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.

Статьей 3 Закона N 38-ФЗ определено, что рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации. Рекламораспространитель - это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

На основании п.4 ст.3 Закона N 38-ФЗ реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей.

Частью 2 статьи 18 Закона N 38-ФЗ установлено, что не допускается использование сетей электросвязи для распространения рекламы с применением средств выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека (автоматического дозванивания, автоматической рассылки).

Из представленных в материалы дела доказательств следует и обществом не оспаривается, что ОАО "МегаФон" с 01.11.2010 проводится акция "Дайте три!", распространение сообщения о которой осуществляется при запросе абонентом баланса счета набором команды *100#, посредством добавления к запрашиваемой информации сообщения следующего содержания "3000 рублей каждый день! 3 р/день. Жми*533# www.mtgafon.ru". При этом, указанный Интернет сайт содержит правила участия в акции "Дайте три!".

Оценив характер указанной рекламы и способ ее размещения, антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о несоответствии способа размещения рекламы требованиям ч.2 ст.18 Закона N 38-ФЗ.

Этот вывод антимонопольного органа поддержан и судом первой инстанции.

Оспаривая такой вывод, ОАО "МегаФон" ссылается на то обстоятельство, что при рассылке указанного сообщения выбор абонентских номеров осуществляется не автоматически, а специалистами общества, при этом набор номера производится самим абонентом посредством USSD-сервиса. Сам факт отнесения рассылаемого сообщения к информации рекламного характера обществом не отрицается.

В обоснование своей позиции заявитель представил в материалы дела полученное по запросу общества заключение кандидата технических наук Малыгина И.В. и доктора технических наук Иванова В.Э. от 26.09.2011, содержащее следующие выводы: выбор абонента, а именно гр. Шимешова А.М., нельзя охарактеризовать, как "автоматическое дозванивание"; автоматическая рассылка сведений о проведении акции "Дайте три!" не производилась; информация об акции была присоединена к USSD сообщению, содержащему состояние баланса абонента, в ответ на его USSD-запрос; специалисты по развитию и продвижению продуктов ОАО "МегаФон" вручную сформировали перечень критериев, которым должны удовлетворять абоненты, чтобы получить такое USSD-сообщение (положительный баланс, потребление телекоммуникационных услуг общества не менее чем 50 руб. в месяц, возраст - не моложе 18 и не старше 80 лет); абонент лично участвовал в действиях, приведших к получению им информации; согласно технической документации, USSD-сервис не предназначен для автоматической рассылки сообщений абонентам, но может быть использован для доставки сообщения абонентам, удовлетворяющим определенным критериям; распространение ОАО "МегаФон" своим абонентам сведений о проведении акции "Дайте три!" тем способом, которым они были доставлены гр. Шимешову, нельзя охарактеризовать, как "автоматическая рассылка".

Таким образом, подтвержденный заявителем фактически применяемый порядок рассылки рекламного сообщения заключается в следующем: специалистами ОАО "МегаФон" формируется перечень критериев, которым должны соответствовать абоненты общества, для получения рекламного сообщения; введение определенных таким образом критериев в USSD-сервис, отвечающий также за автоматическое предоставление информации о состоянии счета абонентов; передача рекламного сообщения отвечающему указанным критериям абоненту, осуществившему запрос о состоянии своего счета посредством USSD-сервиса путем набора определенной комбинации знаков (формирование ответа абоненту USSD-сервисом производится на основании данных об абоненте, полученных от бриллинговой системы и программы "Мегабаланс").

То есть фактически участие работников заявителя в распространении рекламы ограничилось лишь формированием критериев, которым должен соответствовать абонент для получения рекламной информации. Дальнейшая рассылка сообщений осуществлялась автоматическим способом (без участия человека) с использованием программного обеспечения USSD-сервиса. При этом, привязку такой рассылки к действиям самого абонента, обращающегося к услуге USSD-сервиса с целью получения информации о состоянии своего счета, нельзя признать обоснованной, поскольку такие действия абонента не могут расцениваться в качестве участия человека в размещении рекламы подобным способом.

Содержащееся в заключении от 26.09.2011 мнение специалистов относительно возможности или невозможности охарактеризовать рассматриваемый порядок размещения рекламы в качестве "автоматической рассылки" судом не принимается, поскольку не имеет отношения к разрешению технических вопросов и касается оценки действий общества, что относится к компетенции суда.

В материалы дела обществом представлен локальный акт - Распоряжение первого заместителя директора ОАО "МегаФон" от 21.01.2010 N 5/2-2-СД1-Р01-01/10 "О порядке проведения USSD-информирования абонентов Уральского филиала ОАО "МегаФон"", из которого следует, что специалистам ОАО "МегаФон" надлежит формировать список абонентских номеров для осуществления рассылки и ежедневно осуществлять проверку корректности списка абонентских номеров и текста информирования, планируемого к проведению на текущие сутки. Однако, доказательств фактического формирования такого списка абонентских номеров, а также доказательств участия этого списка на каком-либо этапе оказания рассматриваемой услуги USSD-сервиса материалы дела не содержат.

При таких обстоятельствах действия ОАО "МегаФон" по распространению рекламной информации обоснованно признаны нарушающими ч.2 ст.18 Закона N 38-ФЗ, как размещение рекламы с применением средств выбора абонентского номера без участия человека. Изложенные в апелляционной жалобе возражения в этой части судом отклоняются.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о законности оспоренных решения антимонопольного органа, а также вынесенного на основании такого решения предписания, отвечающего критериям конкретности и исполнимости.

Оценивая доводы заявителя применительно к требованию общества об оспаривании постановления о привлечении его к административной ответственности, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Согласно части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истек ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В силу части 4 статьи 210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Частью 1 статьи 2.1 КоАП РФ установлено, что административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов РФ об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Статьей 1.5 КоАП РФ установлено, что лицо подлежит административной ответственности за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В соответствии с частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2-4 этой статьи, статьями 14.37, 14.38, 19.31 КоАП РФ, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Из материалов дела следует, что изложенный в оспоренном постановлении вывод УФАС по Челябинской области о наличии у ОАО "МегаФон" статуса рекламораспространителя, а также о наличии в его действиях объективной стороны указанного правонарушения основан на обстоятельствах, установленных при вынесении указанного выше решения, принятого по делу о нарушении законодательства о рекламе.

Учитывая законность содержащихся в этом решении выводов, суд апелляционной инстанции полагает установленными наличие у общества статуса субъекта вмененного ему административного правонарушения, а также наличие в его действиях объективной стороны правонарушения.

Поскольку рассматриваемое нарушение характеризуется активными действиями заявителя, и доказательств наличия объективных препятствий для несовершения таких действий в материалах дела не имеется, суд полагает установленной также вину ОАО "МегаФон" в совершении административного правонарушения (ч.2 ст.2.1 КоАП РФ). Виновность общества установлена антимонопольным органом также при вынесении оспоренного постановления.

С учетом указанных обстоятельств суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии в действиях заявителя состава административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.14.3 КоАП РФ.

Процедура привлечения заявителя к административной ответственности соблюдена, права лица, привлекаемого к административной ответственности, административным органом не нарушены.

Размер примененного наказания соответствует минимальному размеру санкции ч.1 ст.14.3 КоАП РФ.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о несостоятельности всех доводов, изложенных в апелляционной жалобе заявителя, а потому оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании ч.4 ст.270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

С учетом изложенного обжалуемый судебный акт подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

При подаче апелляционной жалобы обществом излишне уплачена госпошлина в размере 1000 руб. Эта сумма подлежит возврату заявителю в соответствии с пп.1 п.1 ст.333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Челябинской области от 18.01.2012 по делу N А76-12598/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу открытого акционерного общества "МегаФон" - без удовлетворения.

Возвратить открытому акционерному обществу "МегаФон" (ОГРН 1027809169585) из федерального бюджета госпошлину в размере 1000 руб., излишне уплаченную по чеку-ордеру СБ6143/0451 от 10.03.2012.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

А.А. Арямов

Судьи

Н.Г. Плаксина О.Б. Тимохин