Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 21 марта 2012 г. N 08АП-9514/11

город Омск

21 марта 2012 г.

Дело N А46-6402/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 14 марта 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 марта 2012 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Солодкевич Ю.М.,

судей Кудриной Е.Н., Рожкова Д.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём Копосовой О.Ф., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-9514/2011) товарищества собственников жилья "Дом на Шебалдина" на решение Арбитражного суда Омской области от 14.10.2011, принятое по делу N А46-6402/2011 (судья Баландин В.А.) по иску открытого акционерного общества "Омскнергосбыт" (ОГРН 1055504094766; ИНН 5504076142; место нахождения: г. Омск, ул. Маршала Жукова, 74, 2) к товариществу собственников жилья "Дом на Шебалдина" (ОГРН 1025500972860; ИНН 5504076142; место нахождения: г. Омск, ул. Лермонтова, 127, 1) о взыскании 50 000 руб.,

при участии в судебном заседании:

от товарищества собственников жилья "Дом на Шебалдина" - представителя Стрельцовой А.А. по доверенности от 05.05.2011 сроком действия 1 год, председателя правления Журавлева В.О.,

от открытого акционерного общества "Омскнергосбыт" - представителей Андреевой Г.П. по доверенности от 10.01.2012 сроком действия 3 года, Мокридиной М.Ф. по доверенности от 23.01.2012 сроком действия до 31.12.2013,

установил:

открытое акционерное общество "Омская энергосбытовая компания" обратилось в Арбитражный суд Омской области с иском к товариществу собственников жилья "Дом на Шебалдина" (далее - ТСЖ "Дом на Шебалдина", ответчик, заявитель) о взыскании 47 212 руб. 71 коп. задолженности за октябрь 2009 года, август-декабрь 2010 года по договору N 92-4516 от 09.09.2003 купли-продажи электрической энергии, 2 787 руб. 29 коп. пени.

До принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) увеличил исковые требования, в части взыскания задолженности до 131 938 руб. 71 коп., в части взыскания пени до 6 880 руб. 53 коп.

13.07.2011 в Единый государственный реестр юридических лиц внесена запись за государственным регистрационным номером 2115543290245 о государственной регистрации изменений (свидетельство серии 55 N 003589765, том 3 л. 104), вносимых в учредительные документы юридического лица, о смене наименования открытое акционерное общество "Омская энергосбытовая компания" на открытое акционерное общество "Омскэнергосбыт" (далее - ОАО "Омскэнергосбыт", истец).

Решением Арбитражного суда Омской области от 14.10.2011 по делу N А46-6402/2011 исковые требования удовлетворены. С ТСЖ "Дом на Шебалдина" в пользу ОАО "Омскэнергосбыт" взыскано 131 938 руб. 71 коп. задолженности, 6 880 руб. 53 коп. неустойки, 2 000 руб. расходов по оплате государственной пошлины. Этим же решением с ТСЖ "Дом на Шебалдина" в федеральный бюджет взыскано 3 164 руб. 57 коп. государственной пошлины.

Не согласившись с принятым судебным актом, ТСЖ "Дом на Шебалдина" в апелляционной жалобе просит решение суда первой инстанции изменить, снизив размер взыскиваемой суммы до 30 447 руб. 23 коп.

В обоснование апелляционной жалобы ответчик указывает, что истец не доказал обстоятельства, на которые ссылался, кроме того, представленные ОАО "Омскэнергосбыт" доказательства являются противоречивыми и не соответствуют нормам закона и обстоятельствам дела. Истец произвёл начисление долга и пени в отношении ТСЖ "Дом на Шебалдина" с учётом налога на добавленную стоимость (далее - НДС), хотя ТСЖ не является плательщиком НДС. Выяснив, что счётчик N 009072021003582 относится к категории разряда - 40 и произведя перерасчёт на 13 907 руб., истец не обосновал соответствующими расчётами указанную сумму. По мнению ответчика, в этой части сумма иска должна быть снижена на 26 240 руб. ОАО "Омскэнергосбыт" не представило сведения о задолженности по электроэнергии у юридических лиц и граждан в спорный период, судом отклонены ходатайства ответчика о проведении бухгалтерской экспертизы и истребовании доказательств, что не позволяет проверить расчёт цены иска, представленный истцом. Дополнительное соглашение от 04.03.2008 не является допустимым доказательством, поскольку подписано не председателем ТСЖ "Дом на Шебалдина". Также ответчик ссылается на то, что выводы суда о ненарушении претензионного срока несостоятельны. ТСЖ "Дом на Шебалдина" считает, что суд вышел за пределы требований, указывая, что в сумму долга входят и потери электроэнергии, тогда как истец ни в претензии, ни в иске не указывал какая сумма долга образовалась в результате потерь электроэнергии в сетях и не мотивировал начисление долга на эту составляющую. Истец в объяснение того, почему не совпадают показания о количестве потреблённой электроэнергии по юридическим лицам, указал, что показания отражены на месяц позже, при этом не представил показания за декабрь 2010 года, а июль 2010 года не входит в исковой период. ОАО "Омскэнергосбыт" при расчёте суммы иска применён расчётный коэффициент потерь 0,80, в то время как согласно договору этот показатель составлял 0,66. В расчёте суммы иска указано, что по состоянию на 01.01.2010 истец имел долг перед ответчиком на 59 819 кВт., следовательно, задолженности не имеется.

ОАО "Омскэнергосбыт" в письменных возражениях на апелляционную жалобу просило обжалуемый судебный акт оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

От ОАО "Омскэнергосбыт" в суд поступило заявление об отказе от исковых требований в части взыскания с ответчика 489 руб. 50 коп. задолженности, 28 руб. 37 коп. пени.

В соответствии с частью 2 статьи 49 АПК РФ истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде любой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в суде соответствующей инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

Арбитражный суд не принимает отказ истца от иска, если это противоречит закону или нарушает права других лиц (часть 5 статьи 49 АПК РФ).

Суд апелляционной инстанции считает возможным принять отказ ОАО "Омскэнергосбыт" от части заявленных требований, так как такой отказ не нарушает права других лиц и не противоречит закону, заявлен уполномоченным лицом.

Поскольку отказ от исковых требований в части взыскания задолженности и пени заявлен в суде апелляционной инстанции, решение суда первой инстанции в указанной части подлежит изменению применительно к части 3 статьи 269 АПК РФ.

В связи с принятием судом частичного отказа ОАО "Омскэнергосбыт" от исковых требований производство по настоящему делу в указанной части подлежит прекращению на основании пункта 4 части 1 статьи 150 АПК РФ.

С учетом изложенного, рассмотрению подлежат исковые требования ОАО "Омскэнергосбыт" к ТСЖ "Дом на Шебалдина" о взыскании 131 449 руб. 21 коп. задолженности, 6 852 руб. 16 коп. пени.

От ТСЖ "Дом на Шебалдина" поступили письменные ходатайства об истребовании у ОАО "Омскэнергосбыт": расчётов в связи с определением - уменьшением мощности трансформатора тока; показаний приборов учёта. Также ответчиком заявлено ходатайство об истребовании у Адвокатской палаты Омской области и ИП Коротаева Э.Д. счетов ОАО "Омскэнергосбыт", платёжных поручений за 2009-2010 годы.

Рассмотрев заявленные ответчиком ходатайства об истребовании дополнительных доказательств, суд апелляционной инстанции не нашёл оснований для их удовлетворения.

Ответчиком заявлено письменное ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительного соглашения от 04.03.2008 к договору N 92-4516 от 09.09.2003, изменения в приложение N 2 к договору N 92-4516 от 09.09.2003 и акта экспертного исследования N 249/1.1 от 17.02.2012.

Ознакомившись с дополнительным соглашением от 04.03.2008 к договору N 92-4516 от 09.09.2003, изменениями в приложение N 2 к договору N 92-4516 от 09.09.2003, приложенными к ходатайству, суд апелляционной инстанции считает, что поскольку данные документы уже имеются в материалах дела (том 1 л. 28-30), следовательно, оснований для их приобщения не имеется.

Согласно статье 268 АПК РФ арбитражный суд в порядке апелляционного производства повторно рассматривает дело по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам. Дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Между тем, согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", принятие дополнительных доказательств судом апелляционной инстанции не может служить основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции; в то же время непринятие судом апелляционной инстанции новых доказательств при наличии к тому оснований, предусмотренных в части 2 статьи 268 Кодекса, может в силу части 3 статьи 288 Кодекса являться основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции, если это привело или могло привести к вынесению неправильного постановления.

Руководствуясь указанными разъяснениями, суд апелляционной инстанции в целях полного и правильного рассмотрения дела счел возможным приобщить акт экспертного исследования N 249/1.1 от 17.02.2012 в целях установления фактических обстоятельств дела.

ТСЖ "Дом на Шебалдина" заявлены ходатайства о назначении почерковедческой и бухгалтерской экспертиз.

Ходатайство о назначении почерковедческой экспертизы ответчиком не поддержано.

Рассмотрев заявленное ходатайство о назначении бухгалтерской экспертизы, суд апелляционной инстанции, исходя из предмета спора, не находит оснований для его удовлетворения в связи с отсутствием оснований для назначения экспертизы, предусмотренных статьей 82 АПК РФ.

В судебном заседании представители ответчика поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе, представители истца высказались согласно возражениям на апелляционную жалобу.

Рассмотрев апелляционную жалобу, возражения на неё, материалы дела, заслушав и представителей сторон, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции не нашёл оснований для его изменения.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 09.09.2003 между ОАО "Омскэнергосбыт" (энергоснабжающая организация) и ТСЖ "Дом на Шебалдина" (абонент) заключён договор купли-продажи электрической энергии N 92-4516 (том 1 л. 21-22), по условиям которого энергоснабжающая организация обязалась обеспечить подачу электрической энергии абоненту от сети энергоснабжающей организации через присоединенную, а абонент обязался оплачивать стоимость потребляемой электрической энергии на расчетный счет энергоснабжающей организации по действующим тарифам и настоящему договору, надбавки и налоги, установленные законодательством, а порядке и сроки, определенные договором.

Ориентировочный годовой объем отпуска электрической энергии отражен в приложении N 1 к настоящему договору (том 1 л. 23).

По условиям пункта 5.3 договора N 92-4516 от 09.09.2003, расчеты за электроэнергию производятся по расчетным приборам учета, установленным на стороне 0,4 кВ напряжения, согласованным в приложении N 2 к договору в количестве 10 штук.

Срок действия договора установлен сторонами до 09.09.2004, считается ежегодно продленным на тот же срок и на тех же условиях, если за тридцать дней до окончания срока его действия ни одна из сторон не заявит о его прекращении или изменении, либо о заключении нового договора (пункт 7.1 договора N 92-4516 от 09.09.2003).

При этом 19.08.2002 между МУПЭП "Омскэлектро", ООО ПСФ "Полет и К" и ТСЖ "Дом на Шебалдина" подписан акт установления границ ответственности между потребителями N 4000004561, по условиям которого граница ответственности устанавливается на наконечниках н/в кабеля в РУ-0,4 кВ ТП-4154 в сторону н/в щитов ж/д N 127/1 по ул. Лермонтова, в частности, объекты ВРУ-1, ВРУ-2, ВРУ-3, ВРУ-4 ж.д. N 127/1 ул. Лермонтова принадлежат ТСЖ "Дом на Шебалдина".

Стоимость отпущенной ответчику электрической энергии по счетам-фактурам N Э09-210205030 от 31.10.2009, N Э10-000813059 от 31.08.2010, N Э10-000913044 от 30.09.2010, N Э10-001012550 от 31.10.2010, N Э10-001114191 от 30.11.2010, N Э10-001214181 от 31.12.2010 (том 1 л. 32-37) в спорный период составила 164 728 руб. 60 коп.

Платежные требования по данным счетам-фактурам, были предъявлены на оплату в банк, однако возвращены банком в связи с отсутствием согласия клиента на акцепт.

Платежными поручениями N 144 от 24.12.2009, N 120 от 09.11.2010 ответчик частично оплатил поставленную энергию в сумме 18 882 руб. 99 коп. (том 1 л. 44-45).

Поскольку ответчик обязательства по договору N 92-4516 от 09.09.2003 по оплате электрической энергии в полном объёме не исполнил, ОАО "Омскэнергосбыт" обратилось в суд с настоящим иском.

Удовлетворение исковых требований явился причиной подачи ответчиком апелляционной жалобы, при рассмотрении которой суд апелляционной инстанции учёл следующее.

Согласно статье 544 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учёта энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Статьей 539 ГК РФ установлено, что правила, предусмотренные статьями 539-547 ГК РФ, применяются к отношениям, связанным со снабжением электрической энергией, если законом или иными правовыми актами не установлено иное.

Правила предоставления коммунальных услуг гражданам, утверждённых Постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.06 N 307 (далее - Правила N 307) регулируют отношения между исполнителями и потребителями коммунальных услуг, устанавливают их права и обязанности, а также порядок определения размера платы за коммунальные услуги с использованием приборов учёта и при их отсутствии.

Пунктом 22 Правил N 307 установлено, что собственники помещений в многоквартирном доме несут обязательства по оплате коммунальных услуг исходя из показаний коллективного (общедомового) прибора учёта, которые отражают не только совокупное потребление электроэнергии во всех помещениях дома (т.е. жилых, нежилых, местах общего пользования), но и потери во внутридомовых сетях.

В жилом доме установлено 10 отдельных прибора учета: ВРУ-4, подъезд 4 ввод N 1 - э/сч. N 0747281005961242 (ОД - общедомовой) (ранее э/сч. N001630); ввод N 2 - э/сч. N 0747181005383351 (КО - коммунальный) (ранее э/сч. N 035588); ВРУ-1, подъезд N 1 ввод N 1 - э/сч. N 0747281005960832 (ОД - общедомовой) (ранее э/сч. N003963); ввод N 2 - э/сч. N 0747181005354689 (КО - коммунальный) (ранее э/сч. N 032825); ВРУ-2, подъезд N 2 ввод N 1 - э/сч. N 0747281005965288 (ОД - общедомовой) (ранее э/сч. N747561); ввод N 2 - э/сч. N 0747281005967183 (ОД - общедомовой) (ранее э/сч. N 427511); ввод N 3 - э/сч. N 0747180809424543 (КО - коммунальный) (ранее э/сч. N 07281); ВРУ-3, подъезд N 3 ввод N 1 - э/сч. N 009072021003582 (ОД - общедомой акт от 09.04.2010) (ранее э/сч. N 013391 заменен на э/сч. N 0747281005967121 акт от 10.11.2009); ввод N 2 - э/сч. N 0747281005965424 (ОД - общедомовой) (ранее э/сч. N 448963); ввод N3 - э/сч. N 0747181005383924 (КО - коммунальный) (ранее э/сч. N 3945), что подтверждается актами технической проверки и осмотра приборов учета от 07.11.2008, 09.12.2008, 10.11.2009, 09.04.2010 (том 1 л. 84-89).

В жилом доме по адресу: г. Омск, ул. Лермонтова, 127/1, кроме индивидуальных потребителей-собственников квартир, расположены ряд юридических лиц, потребление электрической энергии которых учитывается приборами учета, установленными в указанном жилом доме.

Потребление объектами юридических лиц (что подтверждает актами от 09.04.2010, от 10.11.2009) учитывается следующими приборами учета жилого дома, расположенного по адресу ул. Лермонтова, 127/1:

1. нa внутреннем учете прибора учета N 0747281005965288 - общедомовой (ВРУ-2, подъезд N 2) находятся: прибор учета ООО "Медицинская фирма "Элита Плюс" N 017335, договор N 92-3284; прибор учета ННО "Адвокатская палата Омской области" N 001774, договор N 92-6185 (акт от 09.04.2010).

2. на внутреннем учёте прибора учёта М 0747181005383351 - коммунальный (ВРУ-4, ввод 2, подъезд N 4) находится прибор учёта ИП Коротаева Э.Д. N 006988022000003, договор N 92-0624 (акт от 09.04.2010);

3. на внутреннем учёте прибора учета N 0747281005961242 - общедомовой (ВРУ-4, ввод l, подъезд N 4) находится прибор учета Нотариальной палаты Омской области N 0634680600323870, договор N 92-2219 (акт от 09.04.2010).

Как поясняет ответчик и не оспаривает истец, фактически электроснабжение жилого дома ТСЖ "Дом на Шебалдина" обеспечивается 10-ю приборами учета: общедомовыми (6 шт.) и коммунальными (4 шт.).

"Общедомовые" учитывают объем электроэнергии, отпускаемый на кабели, отходящие на квартиры, расход по ним включает не только количество индивидуального потребления всех квартир, но и потери, и иной не полезный, не учитываемый индивидуальными приборами учета, расход энергии. Кроме того, по двум общедомовым приборам учета: 0747281005965288, 0747281005961242 учитывается потребление э/энергии - ООО "Медицинская фирма "Элита Плюс", ННО "Адвокатская палата Омской области", Нотариальная палата Омской области.

"Коммунальные" учитывают объем электроэнергии, отпускаемой на коммунальные нужды, то есть учитывающие полезное потребление электроэнергии общедомовым оборудованием (лифты, освещение и т.д.), они не учитывают потери э/энергии и иной расход э/энергии, происходящий во внутридомовых сетях, находящихся до этих приборов. Кроме того, по коммунальному прибору учета N 0747181005383351 учитывается потребление э/э ИП Коротаева Э.Д. и Нотариальной палаты Омской области.

В соответствии с пунктом 3 Правил N 307, "коллективный (общедомовой) прибор учета" - средство измерения, используемое для определения объемов (количества) коммунальных ресурсов, поданных в многоквартирный дом.

Однако расход электроэнергии, учтенный первым и вторым прибором учета, отвечает признакам общедомового расхода.

Общедомовой расход ТСЖ "Дом на Шебалдина" рассчитывается на основании суммарного расхода по 10 самостоятельным приборам учета, согласованным сторонами в приложении N 2 к договору, тем более, что они установлены на границе балансовой принадлежности ТСЖ "Дом на Шебалдина" согласно акту от 19.08.2002 (том 1 л. 31).

Как усматривается из сведений о расчете за электроэнергию, потребленную в местах общего пользования (том 1 л. 18-20), истцом начисления за места общего пользования производятся, как разница между общедомовым расходом электроэнергии (определяемым на основании показаний согласованных сторонами в приложении N 2 к договору десяти приборов учета) и объема потребления э/энергии по индивидуальным приборам учета, отраженного в лицевых счетах граждан, проживающих в доме 127/1 по ул. ул. Лермонтова, а также объема потребления электроэнергии, отраженного в отчетах об энергопотреблении, находящихся в указанном здании офисов, а также за минусом объема электроэнергии, потребленной домофонами и ООО "Сибинтерком+".

Общий объем потребленной электрической энергии в оспариваемый период ответчик подтверждает отчетами по приборам учета, установленным на границе балансовой принадлежности ТСЖ "Дом на Шебалдина".

Довод апелляционной жалобы о том, что истец произвёл начисление долга и пени в отношении ТСЖ "Дом на Шебалдина" с учётом НДС, хотя ТСЖ не является плательщиком НДС, отклоняется судом апелляционной инстанции.

В пункте 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.10.2007 N 57 разъяснено, что при реализации услуг по регулируемым ценам (тарифам) ТСЖ оплачивает такие услуги, предназначенные жильцам, по тарифам, утвержденным для населения, а не для юридических лиц.

В пункте 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.11.2011 N 72 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с расчетами за коммунальные услуги" указано, что если из обстоятельств дела следует, что при утверждении размера тарифа регулирующим органом в него была включена сумма НДС, то у ресурсоснабжающей организации отсутствуют основания для предъявления к оплате покупателю (исполнителю коммунальных услуг) суммы НДС сверх утвержденного тарифа.

В данном случае приказами Региональной энергетической комиссии Омской области тарифы для населения на электрическую энергию, поставляемую ОАО "Омскэнергосбыт", на 2009 г.. и 2010 г.. утверждены с учётом НДС (том 2 л. 80, 104).

Из счетов-фактур (том 1 л. 33-37) усматривается, что ОАО "Омскэнергосбыт" к оплате ТСЖ "Дом на Шебалдина" дополнительно к регулируемой цене (тарифу) требование о возмещении соответствующей суммы НДС не предъявляет. Требование о взыскании задолженности рассчитано истцом исходя из тарифа (том 1 л. 17).

Ссылки ответчика на то, что ОАО "Омскэнергосбыт" выяснив, что счётчик N 009072021003582 относится к категории разряда - 40 и произведя перерасчёт на 13 907 руб., истец не обосновал соответствующими расчётами указанную сумму, отклоняются судом апелляционной инстанции.

Из представленного истцом перерасчета за потребленную ТСЖ "Дом на Шебалдина" электроэнергию, произведенного с учётом коэффициента трансформации тока 40 счётчик N 009072021003582, общедомовой расход за спорный период изменился (том 3 л. 113).

Расход по дому за вычетом потребления электроэнергии юридическими лицами составил: за октябрь 2009 года - 52 876 кВтч. (показатель до перерасчёта - 56 284 кВтч.), за август 2010 года - 59 273 кВтч. (62136 кВтч.), за сентябрь 2010 года - 63 538 кВтч.(66 603 кВтч.), за октябрь 2010 года - 65 308 кВтч. (68 514 кВтч.), за ноябрь 2010 года - 71 259 кВтч.(74 645 кВтч.), за декабрь 2010 года - 79 358 кВтч. (83 370 кВтч.).

Потребление электроэнергии на бытовые нужды, с учетом перерасчета по лицевым счетам после снятия показаний индивидуальных приборов учета и перерасчетам за предыдущие периоды составило: за октябрь 2009 года - 49 971 кВтч., за август 2010 года - 45 057 кВтч., за сентябрь 2010 года - 47 069 кВтч., за октябрь 2010 года - 49 089 кВтч., за ноябрь 2010 года - 50 788 кВтч., за декабрь 2010 года - 53 779 кВтч.

За август и декабрь 2010 г.. расчёт произведён с учётом уточнённых сведений по показаниям индивидуальных приборов учёта, появившихся у ОАО "Омскэнергосбыт" уже в период рассмотрения спора, в связи с чем в результате перерасчёта с применением другого коэффициента показания в указанный период не уменьшились. Судом первой инстанции уточнение истцом расчёта исковых требований принято, возражений в порядке статьи 49 АПК РФ ответчиком не заявлено, вследствие чего судом апелляционной инстанции переоценка указанному обстоятельству не может быть дана.

В связи с перерасчётом ОАО "Омскэнергосбыт" были отозваны предъявленные ранее и выставлены новые счета-фактуры (том 4 л. 72-84) за октябрь 2009 года на оплату 2 905 кВтч. (52 876 кВтч. - 49 971 кВтч.), за август 2010 года - 14 216 кВтч. (59 273 кВтч. - 45 057 кВтч.), за сентябрь 2010 года - 16 469 кВтч. (63 538 кВтч. - 47 069 кВтч.), за октябрь 2010 года - 16 219 кВтч. (65 308 кВтч. - 49 089 кВтч.), за ноябрь 2010 года - 20 471 кВтч. (71 259 кВтч. - 50 788 кВтч.), за декабрь 2010 года - 25 579 кВтч. (79 358 кВтч. - 53 779 кВтч.).

При таких обстоятельствах, перерасчёт потреблённой ответчиком с учётом коэффициента трансформации тока 40 за спорный период является верным.

Судом апелляционной инстанции не принимаются доводы апелляционной жалобы о том, что ОАО "Омскэнергосбыт" не представило сведения о задолженности по электроэнергии у юридических лиц и граждан в спорный период, судом отклонены ходатайства ответчика о проведении бухгалтерской экспертизы и истребовании доказательств, что не позволяет проверить расчёт цены иска, представленный истцом.

Ответчик будучи созданным в целях управления домом, руководствуясь условиями договора энергоснабжения, вправе и обязан обеспечить правильный учет поданной в целом на многоквартирный дом энергии и распределение ее между собственниками в соответствии с Правилами N 307, предусматривающими разные формулы расчета для ситуаций с полным и частичным оборудованием дома индивидуальными приборами учета.

В соответствии с пунктом 22 Правил N 307 при оборудовании многоквартирного дома коллективными (общедомовыми) приборами учета и оборудовании отдельных помещений индивидуальными приборами учета размер платы за коммунальные услуги, потребленные в жилом помещении, не оборудованном индивидуальными приборами учета, определяется в соответствии с пунктом 19 настоящих Правил.

Как указано выше, потребление электроэнергии юридическими лицами и потребление электроэнергии на бытовые нужды при определении задолженности ответчика вычитаются из общедомового расхода электроэнергии. Обратное ТСЖ "Дом на Шебалдина" не доказано. С учётом изложенного, сведения о задолженности по электроэнергии у юридических лиц и граждан в спорный период на размер задолженности ответчика перед ОАО "Омскэнергосбыт" повлиять не могут.

В связи с чем суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении ходатайств ответчика об истребовании дополнительных доказательств, поскольку ТСЖ "Дом на Шебалдина".

Судом апелляционной инстанции основания для удовлетворения ходатайств ответчика об истребовании дополнительных доказательств также не установлены.

Согласно части 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

Назначение экспертизы (статья 82 АПК РФ) относится к праву арбитражного суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора.

На основании части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами.

Ходатайство о назначении экспертизы разрешается арбитражным судом в порядке, установленном статьями 82, 159 АПК РФ.

Согласно части 1 статьи 159 АПК РФ заявления и ходатайства лиц, участвующих в деле, должны быть обоснованы этими лицами.

Ходатайство ТСЖ "Дом на Шебалдина" о назначении судебной бухгалтерской экспертизы обосновано тем, что, по мнению ответчика, ОАО "Омскэнергосбыт" в сумму заявленных требований вошли долги по оплате электроэнергии в спорный период юридических лиц и индивидуальных пользователей (граждан).

На разрешение эксперта ответчик просил поставить следующие вопросы: усматриваются ли в записях бухгалтерского учёта ОАО "Омскэнергосбыт" признаки неотражения или частичного отражения операций по реализации выполненных услуг по отпущенной электроэнергии абонентам дома, расположенного по ул. Шебалдина, д. 127/1 за период октябрь 2009 г.., август-декабрь 2010 г.., если да, то каким образом это повлияло на предъявленную к ТСЖ "Дом на Шебалдина" сумму долга в размере 30 447 руб. 23.коп.; имелась ли задолженность ТСЖ "Дом на Шебалдина" перед ОАО "Омскэнергосбыт" по оплате за поставленную электрическую энергию за период октябрь 2009 г.., и с августа по декабрь 2010 г.. включительно, если да, то в какой сумме.

В соответствии с частью 1 статьи 1 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" бухгалтерский учет представляет собой упорядоченную систему сбора, регистрации и обобщения информации в денежном выражении об имуществе, обязательствах организаций и их движении путем сплошного, непрерывного и документального учета всех хозяйственных операций. В силу части 2 указанной статьи одной из основных задач бухгалтерского учета, в числе прочего, является формирование полной и достоверной информации о деятельности организации и ее имущественном положении, необходимой внутренним пользователям бухгалтерской отчетности - руководителям, учредителям, участникам и собственникам имущества организации, а также внешним - инвесторам, кредиторам и другим пользователям бухгалтерской отчетности.

Исходя из предмета заявленных требований, установлению судом подлежат обстоятельства, касающиеся объёма потреблённой ответчиком энергии, и размер произведённой им оплаты.

Обстоятельства верности ведения истцом бухгалтерского учёта предметом исследования в рамках настоящего дела не являются. Заключением бухгалтерской экспертизы не могут быть подтверждены доводы, приведённые ответчиком.

Следовательно, рассмотрев заявленное ходатайство ТСЖ "Дом на Шебалдина" о назначении бухгалтерской экспертизы, суд первой инстанции, исходя из предмета спора, обоснованно отказал в его удовлетворении в связи с отсутствием оснований для назначения экспертизы, предусмотренных статьей 82 АПК РФ.

Основания для назначения судебной бухгалтерской экспертизы, учитывая, что на разрешение эксперта судом апелляционной инстанции могут быть поставлены только те вопросы, которые были предложены ответчиком суду первой инстанции, судом апелляционной инстанции также не установлены.

Ссылки ответчика на то, что дополнительное соглашение от 04.03.2008 не является допустимым доказательством, поскольку подписано не председателем ТСЖ "Дом на Шебалдина", не принимаются судом апелляционной инстанции.

Тот факт, что указанные выше документы подписаны не председателем правления ТСЖ "Дом на Шебалдина" Журавлевым В.О. истцом не оспаривается и подтверждается актом экспертного исследования N 249/1.1 от 17.02.2012.

В силу части 2 статьи 1 ГК РФ граждане (физические лица) и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе.

О волеизъявлении ТСЖ "Дом на Шебалдина" на внесение изменений в условия договору N 92-4516 от 09.09.2003 свидетельствует факт скрепления дополнительного соглашения от 04.03.2008, а также изменений от 04.03.2008 - приложения N 2 к названному договору печатью ТСЖ "Дом на Шебалдина".

В материалы дела не представлено доказательств наличия у ТСЖ "Дом на Шебалдина" печати с иным оттиском. Заявления о фальсификации представленных ООО "Омскэнергосбыт" документов ТСЖ "Дом на Шебалдина" также не заявляло, в том числе ответчиком не заявлялось о фальсификации печати, имеющейся на указанных документах, не представлено доказательств неправомерного выбытия печати из обладания ТСЖ "Дом на Шебалдина", либо неправомерного использования ее неуполномоченными лицами, обоснованных объяснений обстоятельств наличия оттиска печати на спорных документах.

С учетом этого, имеются основания полагать, что печать как реквизит юридического лица, использовался уполномоченными лицами ТСЖ "Дом на Шебалдина". Иное в нарушение статьи 65 АПК РФ ответчиком в обоснование возражений не доказано.

Кроме того, постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 12.05.2011 оставлено без изменения решение Арбитражного суда Омской области от 09.12.2010 по делу N А46-11764/2010, которым с ответчика в пользу истца взыскано 185 436 руб. 28 коп. задолженности по договору купли-продажи электрической энергии N 92-4516 от 09.09.2003 за период сентябрь-ноябрь 2008 года, февраль-сентябрь 2009 года.

Как указано в мотивировочной части постановления Восьмого арбитражного апелляционного суда от 12.05.2011 по делу N А46-11764/2010 по иску открытого акционерного общества "Омская энергосбытовая компания" к ТСЖ "Дом на Шебалдина", в материалах дела имеются приложения N 1 и N 2 к договору N 92-4516 с изменениями на 04.03.2008, подписанные сторонами, в которых согласовано количество общедомовых приборов учета на границе балансовой принадлежности ТСЖ "Дом на Шебалдина" (10 шт.), по показаниям которых подлежит расчету объем переданной ответчиком энергии.

Согласно части 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

В соответствии со статьей 69 АПК РФ преюдиция распространяется на установление судом тех или иных обстоятельств, содержащихся в судебном акте, вступившем в законную силу, если последние имеют правовое значение и сами по себе могут рассматриваться как факт, входивший в предмет доказывания по ранее рассмотренному делу.

Таким образом, вступившими в законную силу судебными актами установлена правомерность применения в правоотношениях сторон положений договора купли-продажи электрической энергии N 92-4516 от 09.09.2003 с учётом изменений, внесённых 04.03.2008 в приложение N 2, и изменений, предусмотренных дополнительным соглашением от 04.03.2008 к названному договору. Указанные обстоятельства имеют преюдициальное значение для рассмотрения настоящего спора.

Необоснованными являются доводы заявителя апелляционной жалобы о несоблюдении истцом претензионного порядка обращения с иском в суд, согласно пункту 8.1 договора, предусматривающего обязательность направления претензии и соблюдения 30 дневного срока ее рассмотрения.

Согласно статье 54 ГК РФ место нахождения юридического лица определяется его местом государственной регистрации.

Из выписки из Единого государственного реестра юридических лиц от 11.02.2011 N 5916В/2011 (том 2 л. 68-70) следует, что ТСЖ "Дом на Шебалдина" зарегистрировано по адресу: 644001, г. Омск, ул. Лермонтова, д. 127, корпус 1.

Согласно почтовой квитанции, описи вложения, уведомлению о вручении истец 25.02.2011 отправил в адрес ответчика письмо с претензией N 28-15/195 (том 2 л. 55-58) по адресу г. Омск ул. Лермонтова 127, корп. 1 (внутрироссийский почтовый идентификатор - 64403734013069).

Согласно информации, размещенной на официальном сайте Почты России (www.russianpost.ru), письмо (внутрироссийский почтовый идентификатор - 64403734013069) с претензией истца N 28-15/195 прибыло в место вручения 01.03.2011 и вручено ответчику 29.04.2011.

Неполучение ответчиком в течение длительного (почти два месяца) времени претензии N 28-15/195, направленной истцом по адресу места нахождения ТСЖ "Дом на Шебалдина", не является основанием для вывода о несоблюдении претензионного порядка разрешения спора.

Ненадлежащая организация деятельности ТСЖ "Дом на Шебалдина" в части получения по его адресу корреспонденции является риском самого ответчика и все неблагоприятные последствия такой организации своей деятельности должно нести само ТСЖ.

Настоящий иск предъявлен ОАО "Омскэнергосбыт" 26.05.2011, в связи с чем суд апелляционной инстанции считает, что исковые требования предъявлены по истечении разумного и достаточного времени для ответа на претензию, направленную в адрес ответчика 25.02.2011.

Несостоятельны доводы ТСЖ "Дом на Шебалдина" о том, что суд вышел за пределы требований, указывая, что в сумму долга входят и потери электроэнергии, тогда как истец ни в претензии, ни в иске не указывал какая сумма долга образовалась в результате потерь электроэнергии в сетях и не мотивировал начисление долга на эту составляющую.

По смыслу пункта 3 Правил N 307, ответчик является исполнителем, предоставляющим коммунальные услуги.

В соответствии с пунктом 89 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530, исполнитель коммунальных услуг на основании договора энергоснабжения (договора купли-продажи (поставки) электрической энергии) и в соответствии с настоящими Правилами приобретает электрическую энергию у гарантирующего поставщика (энергосбытовой организации) для целей оказания собственникам и нанимателям жилых помещений в многоквартирном доме и собственникам жилых домов коммунальной услуги электроснабжения, использования на общедомовые нужды (освещение и иное обслуживание с использованием электрической энергии межквартирных лестничных площадок, лестниц, лифтов и иного общего имущества в многоквартирном доме), а также для компенсации потерь электроэнергии во внутридомовых электрических сетях. При этом количество приобретаемой исполнителем коммунальных услуг у гарантирующего поставщика (энергосбытовой организации) электрической энергии определяется на границе балансовой принадлежности электрических сетей сетевой организации и внутридомовых электрических сетей.

Расчёт предъявленной к взысканию задолженности ответчика по оплате потреблённой электроэнергии произведён истцом с учётом коэффициента потерь электроэнергии в сетях (том 3 л. 112-113).

Ссылки ТСЖ "Дом на Шебалдина" на то, что ОАО "Омскэнергосбыт" при расчёте суммы иска применён расчётный коэффициент потерь 0,80, в то время как согласно договору этот показатель составлял 0,66, опровергаются материалами дела.

Согласно изменениям, внесённым сторонами в приложение N 2 к договору N 92-4516 от 09.09.2003 в соответствии с дополнительным соглашением от 04.08.2008, расчётный коэффициент потерь составляет 0,80 (том 1 л. 30).

Как указал ответчик в апелляционной жалобе, истец в объяснение того, почему не совпадают показания о количестве потреблённой электроэнергии по юридическим лицам, указал, что показания отражены на месяц позже, при этом не представил показания за декабрь 2010 года, а июль 2010 года не входит в исковой период.

Между тем, из материалов дела следует, что между ОАО "Омсэнергосбыт" и юридическими лицами, индивидуальным предпринимателем Коротаевым Э.Д. (потребители) оформлены договоры энергоснабжения объектов, расположенных по адресу: г. Омск, ул. Лермонтова 127/1 (ООО "Медицинская фирма "Элита плюс" договор N 92-3284, Адвокатская палата Омской области договор N 92-6115, Нотариальная палата Омской области договор N 92-2219, индивидуальный предприниматель Коротаев Э.Д. договор N 92-0624, том 1 л. 90-133), по условиям которых потребители предоставляют отчеты потребления за каждый месяц до 2 числа месяца следующего за расчётным.

Кроме того, инспекция ОАО "Омскэнергосбыт" осуществляет непрерывный контроль, с определенной периодичностью, за правильностью работы приборов учета электроэнергии юридических лиц и правильностью предоставления расчетных показаний.

В сведениях о расчете за электроэнергию, потребленную ТСЖ "Дом на Шебалдина", отражается расход по договорам юридических лиц и индивидуального предпринимателя Коротаева Э.Д., подключенных на внутренний учет общедомовых приборов учета, подлежащий ежемесячному вычету из общедомового расхода ТСЖ при расчетах за потребленную электроэнергии (том 3 л. 113).

Таким образом, при расчете потребленной электроэнергии за текущий месяц из общедомового расхода вычитается расход по показаниям приборов учета юридического лица и индивидуального предпринимателя Коротаева Э.Д. за предыдущий месяц уже выставленный к оплате этим лицам, поскольку расчеты за потреблённую юридическими лицами и индивидуальным предпринимателем Коротаевым Э.Д. осуществляется до 10-го числа месяца следующего за расчетным, на основании отчетов потребления представленных до 2 числа месяца следующего за расчетным.

По мнению суда апелляционной инстанции, указанная практика расчётов объёмов потребления электроэнергии ТСЖ "Дом на Шебалдина" о завышении энергоснабжающей организацией объёмов электроэнергии предъявляемой к оплате ответчику не свидетельствует и не нарушает права последнего.

Предположения ответчика о двойной оплате энергии, учтённой прибором учёта N 0747181005383351, и ТСЖ "Дом на Шебалдина" и ИП Коротаевым Э.Д., не нашли подтверждения в материалах дела.

Доводы ТСЖ "Дом на Шебалдина" о том, что в расчёте суммы иска указано, что по состоянию на 01.01.2010 истец имел долг перед ответчиком на 59 819 кВт., следовательно, задолженности не имеется, отклоняются судом апелляционной инстанции.

В сведениях о расчете за потребленную электроэнергию в местах общего пользования по состоянию на 01.10.2010 отражен показатель -59 819 кВтч.

В декабре 2009 года ОАО "Омскэнергосбыт" произведён перерасчет потреблённой ответчиком электроэнергии на 56 770 кВтч, в связи с тем, что ранее за период с июля 2008 года по сентябрь 2009 года расход юридических лиц и предпринимателя Коротаева Э.Д. при расчете для ТСЖ "Дом на Шебалдина" не учитывался, что подтверждается примечаниями к сведениям о расчете за потребленную ТСЖ "Дом на Шебалдина" электроэнергию в местах общего пользования (том 1 л. 20).

Кроме того в декабре 2009 года произведён перерасчет по бытовому потреблению (население) по факту после снятия показаний индивидуальных приборов учета в октябре 2009 года на 6 689 кВтч.

Поскольку в декабре 2009 года ТСЖ "Дом на Шебалдина" не передало показания по общедомовым приборам учета истец произвел начисление потребленной электроэнергии по нормативу потребления - 3 640 кВт.ч.

С учётом изложенного перерасчет потреблённой ТСЖ "Дом на Шебалдина" по состоянию на 01.01.2010 составил 59 819 кВтч. (56 770 кВтч. + 6 689 кВтч. - 3 640 кВтч.) в пользу ответчика. Из сведений о расчете за потребленную ТСЖ "Дом на Шебалдина" усматривается, что указанных перерасход учитывался энергоснабжающей организацией при определении объёмов потреблённой ответчиком электроэнергии в период с января по август 2010 года, при этом начисление платы за потреблённую ТСЖ "Дом на Шебалдина" в период с января по июль 2010 года истцом не производилось. Указанные обстоятельства, не освобождают ответчика от оплаты электроэнергии потреблённой в октябре 2009 года.

В соответствии с частью 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (часть 1 статьи 330 ГК РФ).

Согласно пункту 3 приложения N 2 к договору N 92-4516 неустойка составляет одну трехсотую ставки рефинансирования ЦБ РФ за каждый день просрочки.

Истец, руководствуясь указанной нормой права, а также положениями договора, начислил пени в размере 6 852 руб. 16 коп. за период с 20.11.2009 по 04.08.2011.

Расчет пени, представленный истцом, судом апелляционной инстанции проверен и признан верным, произведенным с учетом условий договора N 92-4516 от 09.09.2003 и имеющихся в деле документов.

Критика ответчиком расчета исковых требований истца в части общей суммы задолженности и подлежащей взысканию пени не обоснована ссылкой на конкретные факты, имеющие правовое значение для существа спора и соответствующие доказательства.

Достаточных доказательств того, что заявленный истцом размер задолженности не соответствует фактическому, ответчиком не представлено. Отсутствуют доказательства, обосновывающие изменение или прекращение обязательств ответчика перед истцом в рамках договора N 92-4516.

Своих достоверных данных об объёме потреблённой в спорный период электроэнергии на общедомовые нужды, основанных, в том числе на показаниях приборов учёта, ТСЖ "Дом на Шебалдина", не представило.

Сомнения ответчика об объеме поставленной и учтенной приборами учета энергии не влекут вывода о неправомерности выводов суда первой инстанции. При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что ответчик, будучи созданным в целях управления домом, независимо от условий заключенного между истцом и ответчиком договора, обязан осуществлять контроль за соблюдением порядка учета и оплаты поставляемой его членам и собственникам нежилых помещений в доме энергии. В связи с чем, ответчик вправе требовать от указанных лиц сведения о фактически потреблённом количестве энергии, об объемах начислений и расчетов. По условиям договора купли-продажи энергоресурсов именно покупатель (собственник жилого помещения) обязан обеспечивать сохранность и исправное состояние средств измерений и немедленно извещать продавца ОАО "Омскэнергосбыт" обо всех неисправностях в работе приборов учёта энергоресурсов (том 4 л. 144).

Доказательств принятия ТСЖ "Дом на Шебалдина" мер по выявлению фактов безучётного потребления собственниками жилых помещений энергии, что приводит к обоснованному начислению истцом платы абонентам (физическим лицам) по нормативу при том, что последние потребляли значительно большее количество электроэнергии, и обязания их обеспечить исправное состояние индивидуального прибора учёта, ответчиком не представлено.

В соответствии со статьей 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Оценив в порядке статьи 71 АПК РФ доказательства, имеющиеся в материалах дела, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу, что требования ОАО "Омскэнерго" к ТСЖ "Дом на Шебалдина" о взыскании 131 449 руб. 21 коп. задолженности, 6 852 руб. 16 коп. пени, обоснованны, подтверждены материалами дела, в связи с чем подлежат удовлетворению.

Несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, является в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 270 АПК РФ основанием для изменения судебного акта.

Принятое по делу решение суда подлежит отмене, апелляционная жалоба - частичному удовлетворению.

В силу части 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. Расходы по оплате государственной пошлины апелляционной жалобе распределяются между сторонами пропорционально удовлетворенным исковым требованиям.

Руководствуясь статьями 49, 110, пунктом 4 части 1 статьи 150, пунктами 2, 3 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пунктом 3 части 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Отказ открытого акционерного общества "Омскэнергосбыт" от иска к товариществу собственников жилья "Дом на Шебалдина" в части требования о взыскании 489 руб. 50 коп. задолженности, 28 руб. 37 коп. пени принять, решение Арбитражного суда Омской области от 14.10.2011 по делу N А46-6402/2011 в указанной части отменить, производство по делу и апелляционной жалобе прекратить.

Решение Арбитражного суда Омской области от 14.10.2011 по делу N А46-6402/2011 в остальной части изменить, изложив резолютивную часть в следующей редакции.

Взыскать с товарищества собственников жилья "Дом на Шебалдина" (ОГРН 1025500972860; ИНН 5504076142) в пользу открытого акционерного общества "Омскэнергосбыт" (ОГРН 1055504094766; ИНН 5503091518) 131 449 руб. 21 коп. задолженности, 6 852 руб. 16 коп. пени, 2 000 руб. расходов по оплате государственной пошлины.

Взыскать с товарищества собственников жилья "Дом на Шебалдина" (ОГРН 1025500972860; ИНН 5504076142) в доход федерального бюджета 3 137 руб. 70 коп. государственной пошлины.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Ю.М. Солодкевич

Судьи

Е. Н. Кудрина Д.Г. Рожков