Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 21 марта 2012 г. N 08АП-412/12

город Омск

21 марта 2012 г.

Дело N А46-11019/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 14 марта 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 марта 2012 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Солодкевич Ю.М.,

судей Кудриной Е.Н., Рожкова Д.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём Ненашевой Е.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-412/2012) открытого акционерного общества "Омскоблгаз" на решение Арбитражного суда Омской области от 12.12.2011, принятое по делу N А46-11019/2011 (судья Беседина Т.А.) по иску закрытого акционерного общества "База снабжения "Сибирская" (ОГРН 1025501379694; ИНН 5507007980; место нахождения: Омская обл., Седельниковский р-н, с. Седельниково, ул. Северная, 13) к открытому акционерному обществу "Омскоблгаз" (ОГРН 1035504001345; ИНН 5503002042; место нахождения: г. Омск, ул. 4-я Челюскинцев, 6А), при участии третьих лиц: общества с ограниченной ответственностью "Веста" (ОГРН 1095517000842; ИНН 5517010759; место нахождения: Омская обл., Кормиловский р-н, р.п. Кормиловка, ул. Железнодорожная, 1), закрытого акционерного общества "Газпром межрегионгаз Омск" (ОГРН 1035501031510; ИНН 5501075327; место нахождения: г. Омск, проспект Королева, 1А), о взыскании 98 436 руб. 70 коп.,

при участии в судебном заседании:

от открытого акционерного общества "Омскоблгаз" - представителя Синицина С.В. по доверенности N 501-08 от 07.11.2011 сроком действия до 07.11.2012,

от закрытого акционерного общества "База снабжения "Сибирская" - представителя Благова Ю.В. по доверенности от 20.01.2012 сроком действия 6 месяцев,

от общества с ограниченной ответственностью "Веста" - представитель не явился,

от закрытого акционерного общества "Газпром межрегионгаз Омск" - представитель не явился,

установил:

закрытое акционерное общество "База снабжения "Сибирская" (далее - ЗАО "База снабжения "Сибирская", истец) обратилось в Арбитражный суд Омской области с иском к открытому акционерному обществу "Омскоблгаз" (далее - ОАО "Омскоблгаз", ответчик) о взыскании 98 436 руб. 70 коп. убытков.

Определением от 25.10.2011 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Веста" (далее - ООО "Веста"), закрытое акционерное общества "Газпром межрегионгаз Омск" (далее - ЗАО "Газпром межрегионгаз Омск").

Решением Арбитражного суда Омской области от 12 декабря 2011 года по делу N А46-11019/2011 исковые требования удовлетворены. С ОАО "Омскоблгаз" в пользу ООО "База снабжения "Сибирская" взыскано 98 436 руб. 70 коп. убытков и 3 937 руб. 46 коп. расходов по оплате государственной пошлины.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, ОАО "Омскоблгаз" в апелляционной жалобе просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

В обоснование апелляционной жалобы ответчик указывает, что в материалах дела отсутствуют документы, подтверждающие факт понуждения ЗАО "База снабжения "Сибирская" оплатить имеющуюся задолженность за техническое обслуживание и аварийное прикрытие газораспределяющих сетей на его объектах в с. Азово путём не возобновления подачи газа в распределительную систему, как ошибочно указано судом в решении. Также ОАО "Омскоблгаз" ссылается на отсутствие доказательств, подтверждающих досудебное урегулирование спора. По мнению ответчика, истец не доказал факт освобождения ООО "Веста" арендованного помещения с 25.10.2011, не подтвердил внесение последним арендной платы в период пользования имуществом. Выводы суда о применении в данной ситуации норм Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) о возмещении убытков (упущенной выгоды), необоснованны. Суд необоснованно отказал в вызове свидетелей.

В письменном отзыве на апелляционную жалобу ЗАО "База снабжения "Сибирская" просило решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

ООО "Веста" и ЗАО "Газпром межрегионгаз Омск", надлежащим образом извещённые в соответствии со статьей 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, своих представителей в суд не направили. На основании статей 156, 266 АПК РФ суд счёл возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие неявившихся участников процесса.

В судебном заседании представителем истца заявлено устное ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов, приложенных к отзыву (копий товарных накладных на товар, приобретённый ЗАО "База снабжения "Сибирская" у ООО "Веста" в счёт зачёта задолженности по арендной плате последнего на основании соглашений о проведении зачёта однородных требований). В обоснование ходатайства указал, что суду первой инстанции данные документы не были представлены, так как считали, что достаточно доказательств. Но поскольку ответчик настаивает, что истцом не доказан факт внесения арендатором платежей за пользование помещением, в обоснование возражений на апелляционную жалобу заявлено указанное ходатайство.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения ходатайства истца и приобщения дополнительных доказательств к материалам дела. Полагает, что на момент рассмотрения дела в суде первой инстанции данных документов не существовало, считает, что это новые доказательства, которые не могут быть представлены в апелляционную инстанцию.

В силу части 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

В соответствии с разъяснениями, изложенными в абзаце 1 пункта 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции (абзац 3 пункта 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36).

В силу статьи 9 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Лица, участвующие в деле, вправе знать об аргументах друг друга до начала судебного разбирательства. Каждому лицу, участвующему в деле, гарантируется право представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу, обеспечивается право заявлять ходатайства, высказывать свои доводы и соображения, давать объяснения по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам, связанным с представлением доказательств. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Поскольку истец документально не доказал невозможность представления обозначенных выше документов в суд первой инстанции, что требует статья 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции отказывает в удовлетворении ходатайства об их приобщении к материалам дела.

Копии товарных накладных возвращены представителю истца в судебном заседании.

Представителем ответчика в судебном заседании поддержано изложенное в апелляционной жалобе ходатайство о вызове свидетелей: Фирсина Владимира Васильевича, Сандра Николая Владимировича, Кулинич Татьяны Владимировны.

Согласно части 1 статьи 88 АПК РФ по ходатайству лица, участвующего в деле, арбитражный суд вызывает свидетеля для участия в арбитражном процессе. Лицо, ходатайствующее о вызове свидетеля, обязано указать, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, может подтвердить свидетель, и сообщить суду его фамилию, имя, отчество и место жительства.

В обоснование ходатайства о вызове свидетелей представителем ответчика указано следующее: Фирсин Владимир Васильевич является начальником газового участка ОАО "Омскоблгаз" и может дать пояснения относительно взаимоотношений ответчика с истцом, как обслуживание производилось, кроме того, будучи жителем поселка Азово может подтвердить, что магазин работал до и после расторжения договора аренды с ООО "Веста"; Сандр Николай Владимирович не был заявлен в качестве свидетеля при рассмотрении дела судом первой инстанции, так как не смог явиться в суд 12.12.2011 ввиду нахождения на своём рабочем месте, он являлся работником ООО "Веста" в должности продавца, в том числе работал в спорный период (после расторжения договора аренды с ООО "Веста"). В отношении свидетеля Кулинич Татьяны Владимировны представитель ответчика пояснил, что она является индивидуальным предпринимателем, занимается своей деятельностью в 15 метрах от магазина "Кузя", может подтвердить работу магазина после расторжения договора с ООО "Веста". Данный свидетель не явился в судебное заседание, но подготовил письменные объяснения, заверенные Администрацией Азовского сельского поселения 14.03.2012, которые ответчик просит приобщить к материалам дела.

Представитель истца возражал против удовлетворения ходатайства ответчика о вызове свидетелей и приобщении письменных объяснений Кулинич Т.В. Полагает, что те обстоятельства, которые мог бы подтвердить Фирсин В.В., подтверждены письменными документами, имеющимися в деле. Против приобщения письменных пояснений Кулинич Т.В. возражает, так как показания свидетель должен дать в судебном заседании лично после предупреждения об уголовной ответственности, кроме того, указанное лицо является конкурентом истца, так как занимается тем же видом предпринимательской деятельности. Относительно вызова свидетеля Сандра Н.В. истец возражал, так как в суде первой инстанции ходатайство о вызове данного лица свидетелем не было заявлено ответчиком, поэтому он не может быть допрошен в суде апелляционной инстанции.

По смыслу части 1 статьи 88 АПК РФ удовлетворение ходатайства о вызове и допросе в качестве свидетелей определенных лиц представляет собой право, а не обязанность суда. Суд удовлетворяет ходатайство в том случае, если свидетель может подтвердить обстоятельства, непосредственно относящиеся к предмету доказывания по настоящему делу.

В силу статье 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Между тем, показаниями Фирсина В.В., исходя из заявленных ЗАО "База снабжения "Сибирская" предмета и основания иска, не могут быть установлены обстоятельства, имеющие значение для дела.

В связи с чем, в удовлетворении ходатайства о вызове свидетеля Фирсина В.В. судом апелляционной инстанции отказано.

В силу статьи 54 АПК РФ лицами, содействующими осуществлению правосудия, являются, в числе прочих, свидетели.

Частью 3 статьи 88 АПК РФ установлено, что свидетель сообщает известные ему сведения устно. По предложению суда свидетель может изложить показания, данные устно, в письменной форме.

В соответствии с частью 4 статьи 56 АПК РФ за дачу заведомо ложных показаний свидетель несет уголовную ответственность, о чем он предупреждается арбитражным судом и дает расписку.

Из приведенных норм следует, что свидетель должен быть допрошен арбитражным судом с соблюдением требований, предусмотренных статьями 56 и 88 АПК РФ.

Письменные показания Кулинич Т.В. не могут являться допустимым доказательством, поскольку даны не суду, а Администрации Азовского сельского поселения и при их получении нарушены статьи 56, 88 АПК РФ, поскольку Кулинич Т.В. не предупреждалась об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний. В связи с чем в удовлетворении ходатайства о приобщении к материалам дела письменных пояснений Кулинич Т.В. судом апелляционной инстанции отказано.

При рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции (часть 3 статьи 268 АПК РФ).

В суде первой инстанции ответчик ходатайства о вызове свидетеля Сандра Н.В. не заявлял.

Ходатайство ответчика о вызове в суд свидетеля, которое не заявлялось в суде первой инстанции, в отсутствие уважительной причины невозможности совершения данного процессуального действия при рассмотрении дела в суде первой инстанции, не подлежит удовлетворению судом апелляционной инстанции в силу части 3 статьи 268 АПК РФ, части 2 части 9 АПК РФ.

С учётом изложенного, судом апелляционной инстанции в удовлетворении ходатайства ответчика о вызове в суд свидетеля Сандра Н.В. отказано.

Представленные ОАО "Омскоблгаз" в обоснование ходатайства о вызове свидетелей справка закрытого акционерного общества "АВА компании", выданная Сандру Н.В.; копия договора аренды N 1 от 01.01.2009, заключённого между Парфунюк А.М, Парфунюк Ф.С. и Кулинич Т.В.; копия паспорта Кулинич Т.В.; копия свидетельства о внесении в ЕГРИП сведений о Кулинич Т.В.; копия свидетельства о постановке Кулинич Т.В. на учёт в налоговом органе; копия постановления от 03.05.2005 N 3 "О переименовании улицы", приобщены к материалам дела.

В судебном заседании представитель ОАО "Омскоблгаз" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, представитель ЗАО "База снабжения "Сибирская" высказался согласно отзыву на апелляционную жалобу.

Рассмотрев апелляционную жалобу, дополнения к ней, письменные возражения на апелляционную жалобу, материалы дела, заслушав представителей сторон, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции считает его подлежащим оставлению без изменения.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 13.11.2006 между ОАО "Омскоблгаз" (подрядчик) и открытым акционерным обществом "База снабжения "Сибирская" (правопредшественник истца, заказчик) заключён договор на техническое обслуживание и аварийное прикрытие газораспределительных сетей N 501-03 (том 1 л. 19-21), по условиям которого подрядчик принял на себя обязательство обеспечить комплекс мероприятий по техническому обслуживанию и аварийному прикрытию газопровода природного газа магазина "Кузя", расположенного по адресу: с. Азово, ул. 60 лет Победы, согласно Правилам технической эксплуатации, Правилам безопасности систем газораспределения и газопотребления в соответствии с переданной исполнительно-технической документацией, а заказчик обязался своевременно оплачивать указанные услуги подрядчика.

12.12.2008 между закрытым акционерным обществом "Омская региональная компания по реализации газа" (правопредшественник ЗАО "Газпром межрегионгаз Омск, поставщик) и открытым акционерным обществом "База снабжения "Сибирская" (покупатель) заключён договор поставки газа N 36-4-1109 (том 1 л. 13-17), по условиям которого, в редакции дополнительного соглашения от 31.12.2009 (том 1 л. 18) поставщик обязался поставлять с 01.01.2009 по 31.12.2010 газ, в том числе по точке подключения покупателя (магазин "Кузя", с. Азово, ул. 60 лет Победы, 3), покупатель обязался получать (выбирать) и оплачивать газ.

01.03.2010 между открытым акционерным обществом "База снабжения "Сибирская" (арендодатель) и ООО "Веста" (арендатор) заключен договор аренды N 1/А (том 1 л. 24), по условиям которого арендодатель предоставил за плату во временное владение и пользование нежилое помещение (здание магазина), общей площадью 589,1 кв. м., по адресу: Омская область, Азовский ННМР, с. Азово, ул. 60 лет Победы, д. 3. Срок аренды: с 01.03.2010 по 31.01.2011. Арендная плата установлена в сумме 82 474 руб. в месяц, из расчета 140 руб. за 1 кв.м.

Нежилое помещение передано арендатору в аренду по договору N 1/А от 01.03.2010 по акту приёма-передачи от 01.03.2010 (том 1 л. 25).

Как указано в исковом заявлении, с началом нового отопительного периода в целях понуждения заказчика оплатить имеющуюся задолженность за техническое обслуживание и аварийное прикрытие газораспределительных сетей на объектах открытого акционерного общества "База снабжения "Сибирская" в с. Азово по договору N 501-03 от 13.11.2006, не возобновлена подача газа в газораспределительную систему, через которую отапливаются объекты заказчика.

25.10.2010 в связи с отсутствием газоснабжения в арендуемом помещении договор аренды нежилого помещения N 1/А от 01.03.2010 расторгнут сторонами договора.

В связи с расторжением договора аренды N 1/А от 01.03.2010 нежилого помещения по акту приёма-передачи возвращено арендодателю 27.10.2010.

27 октября 2010 года ОАО "Омскоблгаз" направило заказчику извещение N 659-19 (том 1 л. 32) о расторжении, в том числе, договора N 501-03 на техническое обслуживание и аварийное прикрытие газораспределительных сетей (с. Азово) с 01.12.2010.

По расчету истца, он понес убытки в размере 98 436 руб. 70 коп., связанные с досрочным расторжением договора аренды N 1/А от 01.03.2010 и недополучением арендной платы за период с 25.10.2010 по 30.11.2010.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения ЗАО "База снабжения "Сибирская" в суд с настоящим иском.

Удовлетворение исковых требований явилось причиной подачи ОАО "Омскоблгаз" апелляционной жалобы, при рассмотрении которой суд апелляционной инстанции учел следующее.

В соответствии с частью 1 статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

В силу части 1 статьи 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Согласно части 2 статьи 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Применение такой меры гражданско-правовой ответственности как возмещение убытков возможно при доказанности истцом совокупности нескольких условий (основания возмещения убытков): противоправность действий (бездействия) причинителя убытков, причинная связь между противоправными действиями (бездействием) и убытками, наличие и размер понесенных убытков.

Следовательно, лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать противоправность поведения ответчика, наличие и размер убытков и причинно-следственную связь между первым и вторым обстоятельствами.

При этом для удовлетворения требований истца о взыскании убытков необходима доказанность всей совокупности указанных фактов.

ОАО "Омскоблгаз" не отрицает, что в октябре 2010 г.. подача газа ЗАО "База снабжения "Сибирская" на объект, находящийся в с. Азово не была обеспечена. При этом в обоснование правомерности своих действий указывает на нахождение газраспределительных сетей истца в ненадлежащем технической состоянии, расторжение заключённого с истцом договора N 501-03 от 13.11.2006 и непредставление договора на техническое обслуживание и аварийное прикрытие газораспределительных сетей с другой организацией.

В соответствии с частью 1 статьи 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

На основании части 2 статьи 548 ГК РФ к отношениям, связанным со снабжением через присоединенную сеть газом, нефтью и нефтепроводами, водой и другими товарами, правила о договоре энергоснабжения (статьи 539-547) применяются, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не вытекает из существа обязательства.

Согласно подпункту "з" пункта 49 Правил пользования газом и предоставления услуг по газоснабжению в Российской Федерации, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.05.2002 N 317, в целях эффективного и рационального пользования газом организации, эксплуатирующие газоиспользующее оборудование, обязаны обеспечивать техническое обслуживание и ремонт газоиспользующего оборудования в соответствии с законодательством Российской Федерации и настоящими Правилами.

В соответствии с пунктом 5.1.1 Правил безопасности систем газораспределения и газопотребления, утвержденных постановлением Госгортехнадзора России от 18.03.2003 N 9, организации, эксплуатирующие опасные производственные объекты систем газораспределения и газопотребления, обязаны, в том числе: выполнять комплекс мероприятий, включая систему технического обслуживания и ремонта, обеспечивающих содержание опасных производственных объектов систем газораспределения и газопотребления в исправном и безопасном состоянии, иметь (при необходимости) договоры с организациями, выполняющими работы по техническому обслуживанию и ремонту газопроводов и технических устройств, обеспечивать проведение технической диагностики газопроводов, сооружений и газового оборудования (технических устройств) в сроки, установленные настоящими Правилами.

В силу пункта 1.1 договора на техническое обслуживание и аварийное прикрытие газораспределительных сетей N 501-03 от 13.11.2006, заключённого между сторонами, ответчик принял на себя обязательство обеспечить комплекс мероприятий по техническому обслуживанию и аварийному прикрытию газопровода природного газа магазина "Кузя", расположенного по адресу: с. Азово, ул. 60 лет Победы, согласно Правилам технической эксплуатации, Правилам безопасности систем газораспределения и газопотребления.

Возникшие между сторонами правоотношения по договору на техническое обслуживание и аварийное прикрытие газораспределительных сетей N 501-03 от 13.11.2006 регулируются нормами главы 39 ГК РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

По правилам статей 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Согласно статье 450 ГК РФ изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено Кодексом, законом или договором.

На основании части 2 статьи 782 ГК РФ исполнитель вправе отказаться от исполнения обязательств по договору возмездного оказания услуг при условии полного возмещения заказчику убытков.

В случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным (часть 3 статьи 450 ГК РФ).

Согласно части 1 статьи 407 ГК РФ обязательство прекращается полностью или частично по основаниям, предусмотренным ГК РФ, другими законами, иными правовыми актами или договором. В соответствии с частью 2 статьи 453 ГК РФ при расторжении договора обязательства сторон прекращаются.

На основании части 3 статьи 453 ГК РФ в случае изменения или расторжения договора обязательства считаются измененными или прекращенными с момента заключения соглашения сторон об изменении или о расторжении договора, если иное не вытекает из соглашения или характера изменения договора.

Как уже отмечено выше, 27 октября 2010 года ОАО "Омскоблгаз" направило заказчику извещение N 659-19 (том 1 л. 32) о расторжении, в том числе, договора N 501-03 на техническое обслуживание и аварийное прикрытие газораспределительных сетей (с. Азово) с 01.12.2010.

Исходя из смысла приведённых выше норм права, договор N 501-03 считается расторгнутым с 01.12.2010.

Следовательно, названный договор до указанной даты являлся основанием для возникновения соответствующих прав и обязанностей сторон, его условиями предусмотренных.

По условиям договора N 501-03 ОАО "Омскоблгаз" приняло на себя обязательство обеспечивать комплекс мероприятий по техническому обслуживанию и аварийному прикрытию газопровода природного газа магазина "Кузя"N, расположенного по адресу: с. Азов, ул. 60 лет Победы.

В связи с чем, утверждение ответчика о том, что подача газа в принадлежащее истцу помещение в начале отопительного сезона 2010-2011 гг., а именно, 06.10.2010, не была обеспечена ввиду расторжения договора N 501-03 от 13.11.2006 с ОАО "База снабжения "Сибирская" и непредставления последним договора на техническое обслуживание и аварийное прикрытие газораспределительных сетей с другой организацией, имеющей допуск к данным видам работ, несостоятельно.

Ссылка ОАО "Омскоблгаз" на нахождение газораспределительных сетей, обеспечивающих газопотребление объекта ЗАО "База снабжения "Сибирская" в с. Азово (магазин "Кузя"), в ненадлежащем техническом состоянии, которое могло в случае подачи газа привести к аварийной ситуации, приведшей к негативным последствиям, как на основание для не обеспечения подачи газа в октябре 2010 г.. на указанный объект, не нашла подтверждения в материалах дела.

Довод представителя ответчика, озвученный в заседании суда апелляционной инстанции, что в рамках настоящего дела не подлежат исследованию указанные выше обстоятельства, ошибочен, поскольку, коль скоро, ответчик в обоснование своей позиции по делу ссылался на это обстоятельство (нахождение газораспределительных сетей истца в ненадлежащем техническом состоянии), он в силу части 1 статьи 65 АПК РФ обязан представить суду подтверждающие этот факт доказательства, а суд должен дать оценку этим доказательствам в порядке статьи 71 АПК РФ (статья 168 АПК РФ).

Утверждение ответчика о том, что убытки у истца возникли по его вине, так как ЗАО "База снабжения "Сибирская" нарушило условия пункта 2.2.4 договора N 501-03 от 13.11.2006, несостоятельно, так как переход источников газопотребления на резервный вид топлива (резервное обеспечение теплоснабжения, теплового режима производства и технологического процесса) истец должен был обеспечить только при отключении газоснабжения ответчиком в целях устранения аварийной ситуации или производства планово-предупредительного ремонта оборудования.

Доказательств возможности проведения истцом действий по фактическому подключению газораспределительных сетей самостоятельно ответчиком не представлено, следствие чего доводы об отсутствии у ОАО "Омскоблгаз" такой обязанности не принимаются судом апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции также отмечает, что ОАО "Омскоблгаз" является газораспределительной организацией, осуществляющей транспортировку газа на территории города Омска и Омской области, действуя в условиях естественной монополии, как газораспределительная организация в отношении абонентов, потребляющих газ на указанной территории.

Факсограммой N 1623 от 05.10.2010, направленной сторонам, ЗАО "Омскрегионгаз" (поставщиком газа) разрешило открытому акционерному обществу "База снабжения "Сибирская" (маг. "Кузя", с. Азово) газопотребление с 10.00 часов 06.10.2010.

Между тем, из писем ООО "Веста" от 07.10.2010, 11.10.2010, 15.10.2010 следует, что газоснабжение магазина "Кузя", расположенного по адресу: с. Азово, ул. 60 лет Победы, 3, не осуществлялось (том 1 л. 27-29).

Из ответа Прокуратуры Азовского немецкого национального района N 89ж/4160 от 12.11.2010 (том 1 л. 23) на жалобу истца следует, что доводы жалобы о действиях должностных лиц ОАО "Омскоблгаз", препятствующих подаче газа в здание магазина "Кузя" в с. Азово нашли своё подтверждение. Генеральному директору ОАО "Омскоблгаз" внесено представление об устранении нарушений законодательства о газоснабжении.

Как указано выше, 25.10.2010 в связи с отсутствием газоснабжения в арендуемом помещении договор аренды нежилого помещения N 1/А от 01.03.2010 расторгнут сторонами договора.

Ссылка ОАО "Омскоблгаз" на то, что договор аренды N 1/А от 01.03.2010 расторгнут по обоюдному соглашению сторон, а не в одностороннем порядке арендатором, в связи с чем причинно-следственная связь между бездействием ответчика, выразившемся в не обеспечении подачи газа, и прекращением договорных отношений между истцом и третьим лицом отсутствует, отклоняется судом апелляционной инстанции.

Соглашению о расторжении договора аренды предшествовали обращения арендатора к арендодателю с просьбой принять меры к обеспечению подачи газа в помещения магазина в елях отопления (письма от 07.10.2010, 11.10.2010, 15.10.2011 (т. 1 л. 27-29).

В соглашении от 25.10.2010 г.. о расторжении договора аренды N 1/А отражено, что причиной прекращения договорных отношений является отсутствие газоснабжения в арендуем помещении (пункт 1 соглашения) (том 1 л. 30).

Подписание данного соглашения со стороны ЗАО "База снабжения "Сибирская" не свидетельствует о наличии иных оснований для расторжения договора, нежели указана в пункте 1.1 соглашения (часть 3 статьи 10 ГК РФ).

Документов, позволяющих прийти к выводу о возможности использования арендуемого помещения (магазин) в спорный период с 25.10.2010 по 30.11.2010 в отсутствие газоснабжения, и, соответственно, отсутствии оснований для расторжения договора аренды, ОАО "Омскоблгаз" не представлено.

Утверждение ответчика о том, что фактически ООО "Веста" после расторжения договора аренды продолжало пользоваться арендуемым у ЗАО "База снабжения "Сибирская" помещением, опровергается имеющимся в материалах дела актом приёма-передачи, согласно которому 27.10.2010 истец принял у третьего лица здание магазина, находящееся в с. Азово, по ул. 60 лет Победы, дом 3 (том 1 л. 26).

Тот факт, что истец в спорный период оплачивал коммунальные платежи, не свидетельствует об использовании в соответствии с назначением принадлежащего ЗАО "База снабжения "Сибирская" помещения, а подтверждает обстоятельства надлежащего исполнения истцом принятых на себя обязательств по договорам с ресурсоснабжающими организациями и поддержании объекта в надлежащем техническом состоянии.

Сомнения ответчика в том, что ООО "Веста" производило внесение арендный платы в период действия договора аренды N 1/А, не основаны на допустимых доказательствах. Соглашения о проведении зачёта однородных требований N 12/10 от 31.03.2010, N 28/10 от 30.04.2011, N 31/10 от 31.05.2010, N 38/10 от 30.06.2010, N 45/10 от 31.07.2010, N 52/10 от 31.08.2010, N 64/10 от 30.09.2010, N 71/10 от 31.10.2010 (том 1 л. 41-48) в установленном законом порядке не оспорены.

В силу статьи 71 АПК РФ суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Оценив материалы дела в порядке статьи 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что материалами настоящего дела подтверждается наличие всех необходимых составляющих для удовлетворения требования о взыскании упущенная выгода - неполученные доходы, которые это истец получил бы за период с 25.10.2010 по 30.11.2010 по договору аренды нежилого помещения N 1/А от 01.03.2010, при обеспечении подачи газа и надлежащем исполнении ОАО "Омскоблгаз" обязательств по техническому обслуживанию и аварийному прикрытию газопровода природного газа магазина "Кузя", расположенного по адресу: с. Азово, ул. 60 лет Победы.

Таким образом, ЗАО "База снабжения "Сибирская" подтвердило надлежащими доказательствами наличие и размер подлежащих возмещению убытков, а также тот факт, что негативные последствия в заявленном размере являются закономерным следствием неправомерного поведения ответчика, то есть наличие причинно-следственной связи между бездействием ответчика и убытками истца.

По правилам статьи 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

В пункте 4.7 договора на техническое обслуживание и аварийное прикрытие газораспределительных сетей N 501-03 от 13.11.2006 стороны установили, что споры по настоящему договору подлежат обязательному предварительному урегулированию сторонами. Только при не достижении согласия сторонами спор подлежит передаче в суд.

Из буквального толкования вышеуказанного пункта договоров подряда N 10-П от 24.11.2010 следует, что сторонами не был установлен досудебный - претензионный порядок разрешения споров по данному договору.

Указанные условия не предусматривают необходимость обязательного соблюдения досудебного порядка урегулирования спора, поскольку не устанавливают обязанности сторон по направлению друг другу претензии в порядке досудебного урегулирования спора. Кроме того, сторонами не определены порядок и сроки предъявления претензий, не конкретизирован порядок урегулирования разногласий.

Гражданским законодательством досудебный порядок урегулирования данной категории спора не предусмотрен.

При таких обстоятельствах, взыскав с ОАО "Омскоблгаз" в пользу ЗАО "База снабжения "Сибирская" 98 436 руб. 70 коп. убытков, суд первой инстанции принял правомерное решение.

Ответчиком не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы ОАО "Омскоблгаз", изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

Принятое по делу решение суда подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе по правилам статьи 110 АПК РФ относятся на подателя жалобы.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 12.12.2011 по делу N А46-11019/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Ю.М. Солодкевич

Судьи

Е.Н. Кудрина Д.Г. Рожков