Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 апреля 2012 г. N 11АП-3400/12

г. Самара

19 апреля 2012 г.

Дело N А65-29230/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 18 апреля 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 19 апреля 2012 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Юдкина А.А.,

судей Драгоценновой И.С., Семушкина В.С.,

при ведении протокола помощником судьи Байбиковой Э.Р.,

с участием:

от открытого акционерного общества "ТАИФ-НК" - представитель Толкачев Д.В. (доверенность N 236 от 27.10.2011),

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан - представитель Сафина О.А. (доверенность от 30.12.2011),

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 10 февраля 2012 года по делу N А65-29230/2011 (судья Воробьев Р.М.) по заявлению открытого акционерного общества "ТАИФ-НК" (ОГРН 1031619009322, ИНН 1651025328), г. Нижнекамск, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан, г. Казань, о признании незаконным решения,

установил:

открытое акционерное общество "ТАИФ-НК" (далее - ОАО "ТАИФ-НК", общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан (далее - Татарстанское УФАС России, антимонопольный орган) от 29.08.2011 по делу N 05-62/2011.

Решением суда от 09.02.2012 заявленные требования удовлетворены.

В обоснование принятого решения суд первой инстанции указал, что антимонопольным органом неверно определены границы товарного рынка, на котором ОАО "ТАИФ-НК" осуществляет свою деятельность, также не доказана обоснованность доминирующего положения ОАО "ТАИФ-НК" на оптовом рынке дизельного топлива зимнего.

Не согласившись с судебным актом, Татарстанское УФАС России обратилась в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить в связи с неправильным применением судом норм материального и процессуального права, неполное выяснением обстоятельств, имеющих существенное значение для дела и принять по делу новый судебный акт.

ОАО "ТАИФ-НК" в своем отзыве на апелляционную жалобу с доводами, изложенными в ней не согласно, просит оставить решение без изменения.

В судебном заседании апелляционного суда представитель Татарстанского УФАС России поддержал требования и доводы жалобы, представитель ОАО "ТАИФ-НК" заявил о несогласии с требованиями и доводами жалобы по мотивам, изложенным в отзыве.

Проверив законность и обоснованность обжалуемого решения в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в нем доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, арбитражный апелляционный суд считает решение суда первой инстанции подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Федеральная антимонопольная служба России письмами от 13.11.2010 исх. N АГ/2195 и от 17.02.2011 исх. N АГ/900-ПР поручила всем территориальным управлениям Федеральной антимонопольной службы представить аналитический отчет о ситуации на розничных и оптовых рынках моторных топлив в регионе за период октябрь-ноябрь 2010 года и осуществить мониторинг оптовых и розничных цен на нефтепродукты в ежедневном режиме и ежедневно направлять данные мониторинга о ценах хозяйствующих субъектах в ФАС России.

Татарстанским УФАС России в адрес хозяйствующих субъектов, осуществляющих оптовую и розничную реализацию нефтепродуктов на территории Республики Татарстан, направлены запросы о представлении необходимой информации, по результату которой установлено, что причиной повышения цен на дизельное топливо зимнее явилось повышение оптово-отпускных цен производителями нефтепродуктов, в том числе ОАО "ТАИФ-НК", расположенным на территории Республики Татарстан.

Названные обстоятельства послужили основанием для принятия руководителем Татарстанского УФАС России приказа от 16.03.2011 N 01/98-к о возбуждении дела N 05-62/2011 по признакам нарушения ОАО "ТАИФ-НК" части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", в части ущемления интересов других лиц путем установления, поддержания экономически необоснованных оптовых цен на нефтепродукты.

С целью установления доминирующего положения ОАО "ТАИФ-НК" на оптовом рынке дизельного топлива, отделом антимонопольного контроля Татарстанского ФАС России проведен анализ состояния конкуренции на оптовом рынке дизельного топлива на территории Республики Татарстан за 2010 год и 1-й квартал 2011 года, по результатам которого установлено, что ОАО "ТАИФ-НК" занимает доминирующее положение на данном рынке с долей 71%.

По результатам рассмотрения дела N 05-62/2011 комиссией Татарстанского УФАС России принято решение от 29.08.2011, которым ОАО "ТАИФ-НК" признано нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в части злоупотребления доминирующим положением на оптовом рынке дизельного топлива на территории Республики Татарстан посредством установления экономически не обоснованных завышенных оптовых цен на дизельное топливо зимнее в период с ноября 2010 года по февраль 2011 года (включительно) В связи с устранением ОАО "ТАИФ-НФ" нарушения антимонопольного законодательства рассмотрение настоящего дела прекращено, предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства не выдавалось.

Не согласившись с указанным решением, ОАО "ТАИФ-НФ" обратилось с настоящим заявлением в арбитражный суд.

Удовлетворяя требования ОАО "ТАИФ-НФ", суд первой инстанции исходил из незаконности оспариваемого ненормативного акта антимонопольного органа.

Между тем, судом первой инстанции не учтены следующие обстоятельства.

В соответствии с частью 1 статьи 198, части 4 статьи 200, частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пунктом 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц необходимо наличие двух обязательных условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Следовательно, для признания недействительным оспариваемого ненормативного правового акта необходимо, чтобы он не отвечал одновременно двум условиям: не соответствовал закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушал права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности либо создавал ему иные препятствия для их осуществления либо незаконно возлагал на него какие-либо обязанности.

В соответствии со ст. 22 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства хозяйствующими субъектами, предупреждает монополистическую деятельность, недобросовестную конкуренцию, другие нарушения антимонопольного законодательства.

Согласно ч.1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Субъектом правонарушения, предусмотренного ст. 10 Закона о защите конкуренции, является хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение на соответствующем товарном рынке.

Применительно к вменяемому нарушению антимонопольного законодательства в рамках рассмотрения дела об оспаривании ненормативного акта антимонопольного органа Татарстанским УФАС России должно доказать доминирующее положение субъекта на товарном рынке и установление таким субъектом экономически не обоснованных завышенных оптовых цен на дизельное топливо зимнее. Также к предмету доказывания относится правильность определения границ товарного рынка, на котором допущено нарушение.

Согласно части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим (пункт 1); доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок (пункт 2).

Определение наличия доминирующего положения хозяйствующих субъектов на товарных рынках отнесено к числу полномочий территориального антимонопольного органа (подпункты 8 и 10 п. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции, п. 4.3 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного Приказом Федеральной антимонопольной службы от 13.10.2004 г. N 135).

Как следует из материалов дела, в соответствии с Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 года N 220, Татарстанское УФАС России провело анализ состояние конкуренции на оптовом рынке дизельного топлива на территории Республики Татарстан за 2010 год и 1-ый квартал 2011 года, по результатам которого составлен аналитический отчет.

В соответствии с пунктом 1.3 Порядка N 220 проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке включает следующие этапы: определение временного интервала исследования товарного рынка; определение продуктовых границ товарного рынка; определение географических границ товарного рынка; определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей; расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; определение уровня концентрации товарного рынка; определение барьеров входа на товарный рынок; оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке; составление аналитического отчета.

Из Аналитического отчета следует, что целями исследования в данном случае были оценка состояния конкурентной среды в сфере оптовой реализации дизельного топлива на территории Республики Татарстан, а также установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов) при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Продуктовые границы исследуемого рынка, исходя и особенности функционального назначения, а также различий в технических характеристик топлива, определены антимонопольном органом в виде дизельного топлива.

Географические границы оптового рынка дизельного топлива - административно-территориальные границы Республики Татарстан.

При этом в выводах аналитического отчета указано, что ОАО "ТАИФ-НК" занимает доминирующее положение на оптовом рынке реализации дизельного топлива на территории Республики Татарстан с долей 71%.

При рассмотрении спора суд первой инстанции пришел к выводу, что дизельное топливо летнее и дизельное топливо зимнее антимонопольным орган необоснованно определены в качестве единого товара как дизельное топливо, а товарный рынок, на котором общество осуществляет свою деятельность, неправильно квалифицирован в качестве оптового рынка дизельного топлива.

Сделав такой вывод, суд первой инстанции не принял во внимание следующее.

В соответствии с разделом III Порядка N 220 предварительное определение товара производится, в том числе на основе общероссийских классификаторов продукции, работ, услуг, видов экономической деятельности. Определение продуктовых границ товарного рынка основывается на мнении покупателей о взаимозаменяемости товаров, которое определяется в результате сплошного или выборочного опроса покупателей или анализа договоров на реализацию товара (пункт 3.2 Порядка N 220).

Согласно статье 4 Закона о защите конкуренции товарный рынок - сфера обращения товара, который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность или целесообразность отсутствует за ее пределами.

Продуктовые границы оптовых рынков определены антимонопольным органом как дизельное топливо, поскольку в соответствии с Общероссийским классификатором продукции дизельное топливо входит в отдельную группу "дизтопливо" (код ОКП 025130) и представляет собой отдельный товар дизельное топливо (летнее, зимнее, арктическое). Все перечисленные марки дизельного топлива имеют одно функциональное назначение - топливо для быстроходных дизельных и газотурбинных двигателей, при переходе с марки на марку двигатели не требуют конструктивных изменений. Все указанные марки дизельного топлива имеют одинаковые требования к упаковке, маркировке, хранению, и транспортировке. Дифференциация марок и незначительные отличия в технических характеристиках обусловлены не различиями в применении потребителем в качестве моторного топлива, а климатическими условиями потребления (температурой окружающей среды, сезонностью) едиными для всех потребителей. Состав продавцов при этом также остается неизменным.

Ссылку общества на письма N 311/12-144 от 09.11.2011 Государственного Научного Центра Российской Федерации ФГУП "НАМИ", N 81-5721 от 07.12.2011 ГПУ "ИНСТИТУТ НЕФТЕХИМПЕРАБОТКИ" Министерства промышленности и инновационной политики Республики Татарстан, 323/45-3130 от 08.11.2011 ОАО "ВСЕРОССИЙСКИЙ НАУЧНО-ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКИЙ ИНСТИТУТ ПО ПЕРЕРАБОТКЕ НЕФТИ", из которых следует, что дизельное топливо летнее и дизельное топливо зимнее не могут быть взаимозаменяемыми, суд апелляционной инстанции отклоняет, поскольку эти письма не является нормативным правовым актом, а носит лишь информационно-разъяснительный характер.

В силу части 4 и 5 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами и никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

В соответствии с пунктом 5 части 2 статьи 23 Закона о защите конкуренции федеральный антимонопольный орган осуществляет полномочия по даче разъяснений по вопросам применения им антимонопольного законодательства.

В силу Методических указаний по исследованию состояния конкуренции на розничных рынках бензина автомобильного и дизельного топлива, рекомендованных письмом Федеральной антимонопольной службы от 27.03.2008 N АГ/6786 "Об анализе рынков", дизельное топливо, реализуемое в качестве моторного топлива для автомобильных дизельных двигателей, независимо от единых для всех потребителей и продавцов изменений условий потребления представляет собой один товар.

В соответствии с пунктом 3 Технического регламента "О требованиях к автомобильному и авиационному бензину и судовому топливу, топливу для реактивных двигателей и топочному мазуту", утвержденного постановлением Правительства Российской федерации от 27.02.2008 N 118, дизельное топливо - жидкое топливо для использования в двигателях с воспламенением от сжатия.

ГОСТы по дизельному топливу определяют область применения дизельного топлива как моторное топливо для дизельных и газотурбинных двигателей (ГОСТ 305-82: "Настоящий стандарт распространяется на топливо для быстроходных дизельных и газотурбинных двигателей...").

В зависимости от условий применения дизельного топлива ГОСТ 305-82 устанавливает три марки дизельного топлива: Л (летнее) - рекомендуемое для эксплуатации при температуре окружающего воздуха 0°С и выше; З (зимнее) - рекомендуемое для эксплуатации при температуре окружающего воздуха минус 20°С и выше (t застывания топлива не выше минус 35°С) и минус 30°С и выше (t застывания топлива не выше минус 45°С); А (арктическое) - рекомендуемое для эксплуатации при температуре окружающего воздуха минус 50°С и выше.

Таким образом, вывод Татарстанского УФАС России о том, что дизельное топливо, реализуемое в качестве моторного топлива для автомобильных дизельных двигателей, независимо от единых для всех потребителей и продавцов изменений условий потребления, представляет собой один товар (дизельное топливо (летнее, зимнее, арктическое), является правомерным.

При этом наличие различных характеристик дизельного топлива (летнее, зимнее, арктическое) не влияет никаким образом на вышеуказанный вывод антимонопольного органа и не исключает возможности отнесения "дизтоплива" к одному отдельному товару.

Кроме того, аналогичный подход к определению продуктовых границ товарного рынка определен в постановлении Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 27.12.2010 по делу N А49-4101/209.

Как следует из представленных в материалы дела доказательств, определение продуктовых границ товарного рынка антимонопольным органом произведен в соответствии с требованиями действующего законодательства, с учетом всех особенностей исследуемого товарного рынка и информации предоставленной продавцами данного товара.

Таким образом, суд апелляционной инстанции отмечает ошибочность выводов суда первой инстанции относительно неверного определения антимонопольным органом продуктовых границ товарного рынка.

Суд первой инстанции пришел к неправильному выводу о нарушении антимонопольным органом установленной Порядком N 220 процедуры установления географических границ товарного рынка.

В пункте 4.2 Порядка N 220 указано, что определение географических границ товарного рынка проводится на основе информации: о регионе, в котором действует хозяйствующий субъект, являющийся объектом антимонопольного контроля, и(или) о регионе, в котором выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства; о ценообразовании на рынке рассматриваемого товара или о различиях в уровнях цен на данный товар на территории Российской Федерации; о структуре товаропотоков (о границах территории, за пределы которой вывозится и на которую ввозится не более 10 процентов от общего объема рассматриваемой товарной массы).

В соответствии с п. 4.5 Порядка N 220 определение географических границ товарного рынка осуществляется следующими методами: методом "тест гипотетического монополиста", который проводится в соответствии с пунктом 4.6 настоящего Порядка; методом установления фактических районов продаж (местоположения приобретателей), хозяйствующих субъектов (продавцов), осуществляющих продажи на рассматриваемом товарном рынке (в предварительно определенных географических границах); сочетанием указанных методов либо иным методом, который позволит выявить продавцов товара (исходя из предварительно определенных продавцов), однозначно установить географическое расположение районов продаж, в которых продавцы конкурируют друг с другом при осуществлении продаж товара предварительно определенным приобретателям.

Суд апелляционной инстанции соглашается с доводом апелляционной жалобы о том, что использование метода гипотетического монополиста не является обязательным в рамках предварительного определения географических границ товарного рынка.

Ошибочен вывод суда первой инстанции о неправомерном определении антимонопольным органом географических границ рынка.

Из Аналитического отчета следует, что определение географических границ товарного рынка антимонопольным органом производилось с учетом региона, в котором действует хозяйствующий субъект, являющийся объектом антимонопольного контроля, и региона, в котором выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Антимонопольным органом установлено, что на территории Республики Татарстан расположены два производителя и, соответственно, два первых оптовых продавца нефтепродуктов - ОАО "ТАИФ-НК" и ОАО "Татнефть" (НГДУ "Елховнефть").

При определении географических границ рынка Татарстанское УФАС России использовало данные представленные органами статистики, а также основными оптовыми покупателями нефтепродуктов, расположенными на территории Республики Татарстан.

Проанализировав полученные сведения, Татарстанское УФАС России установила, что основной объем дизельного топлива (без учета экспорта), реализуемый местными производителями, поставляется на территорию Республики Татарстан, кроме того, основной объем дизельного топлива, приобретаемый крупными покупателями республики, закупается также на территории Республики Татарстан у местных производителей.

Следовательно, определение географических границ рынка произведено Татарстанским УФАС России с соблюдением требований п. 4.5 Порядка N 220.

Доказательств, подтверждающих наличие иных географических границ, ОАО "ТАИФ-НФ" в материалы дела не представлено.

Оценив представленные в материалы дела доказательства в совокупности по правилам ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции отмечает, что при определении продуктовых и географических границ антимонопольный орган руководствовался Законом о защите конкуренции и Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 года N 220.

При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что в нарушение положений ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обществом в материалы дела не представлено доказательств ошибочности каких-либо выводов, изложенных антимонопольным органом в аналитическом отчете.

Статья 23 Закона о защите конкуренции закрепляет, что антимонопольный орган осуществляет следующие полномочия:

1) возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства;

2) выдает в случаях, указанных в настоящем Федеральном законе, хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания.

Согласно статье 48 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" комиссия прекращает рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства, в том числе случае добровольного устранения нарушения антимонопольного законодательства и его последствий лицом, совершившим такое нарушение.

Решение о прекращении рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства принимается комиссией в соответствии с требованиями, установленными статьей 41 настоящего Федерального закона. В случае, если рассмотрение дела прекращается в соответствии с пунктом 1 части 1 настоящей статьи, резолютивная часть решения о прекращении рассмотрения дела должна содержать сведения об установлении факта нарушения ответчиком или ответчиками антимонопольного законодательства.

Принимая во внимание все вышеизложенное в совокупности, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о том, что оспариваемое решение принято антимонопольным органом, соответствует требованиям Закона о защите конкуренции.

Доказательства нарушения оспариваемым актом антимонопольного органа прав и законных интересов общества в сфере предпринимательской деятельности отсутствуют.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд считает, что в данном случае, отсутствуют в совокупности условия, предусмотренные статьями 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для признания недействительным оспариваемого решения и удовлетворения заявленных требований общества.

При таких обстоятельствах, у суда первой инстанции отсутствовали достаточные правовые основания для признания незаконным решения антимонопольного органа от 29.08.2011 N А05-62/2011.

Принятое по делу решение подлежит отмене на основании пункта 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, удовлетворении заявления ОАО "ТАИФ-НФ" суд апелляционной инстанции считает необходимым отказать.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются со стороны.

Руководствуясь статьями 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 10 февраля 2012 года по делу N А65-29230/2011 отменить.

Принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении заявления открытого акционерного общества "ТАИФ-НК" о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан от 29.08.2011 по делу N 05-62/2011 отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

Председательствующий

А.А. Юдкин

Судьи

И.С. Драгоценнова В.С. Семушкин