Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 апреля 2012 г. N 09АП-7654/12, N 09АП-8813/2012

Москва

N 09АП-8813/2012-АК N 09АП-7654/2012-АК

18 апреля 2012 г.

Дело N А40-129820/11-107-537

Резолютивная часть постановления объявлена 17.04.2012.

Постановление изготовлено в полном объеме 18.04.2012.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи М.С. Сафроновой,

судей Т.Т. Марковой, Л.Г. Яковлевой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Д.А. Солодовником,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ИФНС России N 2 по г. Москве и ИФНС России N 4 по г. Москве на решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.02.2012

по делу N А40-129820/11-107-537, принятое судьей М.В. Лариным

по заявлению ООО "Марин Гарденс" (ОГРН 1037702003041, 129110, г. Москва, Проспект Мира, д. 62, стр. 1)

к ИФНС России N 2 по г. Москве, ИФНС России N 4 по г. Москве

о признании недействительными решений, об обязании возвратить НДС,

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Морохина М.П. по дов. от 01.08.2011,

от заинтересованных лиц:

от ИФНС России N 2 по г. Москве - Дорошин Ю.А. по дов. от 20.12.2011,

от ИФНС России N 4 по г. Москве - Купатадзе Н.В. по дов. от 09.09.2011 N 05-18/053956,

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 16.02.2012 удовлетворены требования ООО "Марин Гарденс (далее - заявитель, общество, налогоплательщик) о признании недействительными решения ИФНС России N 2 по г. Москве от 17.08.2011 N 36 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части предложения уменьшить предъявленный к возмещению из бюджета в завышенных размерах НДС за 1 квартал 2008 г. в сумме 19 601 066 руб., признания неправомерным применения налоговых вычетов по НДС за 1 квартал 2008 г. в сумме 19 601 066 руб., внести необходимые исправления в документы налогового и бухгалтерского учета (т. 1, л.д. 23-43) и решения от 17.08.2011 N 55 об отказе в возмещении полностью суммы НДС, заявленной к возмещению (т. 1, л.д. 23-43). ИФНС России N 4 по г. Москве обязана возвратить обществу НДС за 11 квартал 2011 в сумме 19 601 066 руб.

ИФНС России N 2 по г. Москве не согласилась с принятым судом решением, обратилась в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменит, отказать обществу в удовлетворении апелляционной жалобы.

ИФНС России N 4 по г. Москве не согласилась с принятым судом решением и также обратилась в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменит, отказать обществу в удовлетворении апелляционной жалобы.

Заявитель представил письменные пояснения по апелляционным жалобам, в которых просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании стороны поддержали правовые позиции.

Законность и обоснованность решения суда Девятым арбитражным апелляционным судом проверены в соответствии со ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Выслушав стороны, оценив доводы апелляционной жалобы, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда.

Материалами дела установлено, что общество представило 22.03.2011в ИФНС России N 2 по г.Москве уточненную налоговую декларацию по НДС за 1 квартал 2008 г. на сумму 19 601 066.00 рублей (т. 1, л.д. 89-98), а также подтверждающие документы: счета-фактуры, акты сдачи-приемки выполненных работ, договоры, платежные поручения, дополнительный лист книги покупок (т. 1, л.д. 99-105), иные документы, истребованные затем инспекцией (т. 3, л.д. 1-148, т. 4, л.д. 1-149, т. 5, л.д. 1-147, т. 6, л.д. 1-147, т. 7, л.д. 1-146, т. 8, л.д. 1-39).

В связи с изменением юридического адреса общество переведено на налоговый учет в ИФНС России N 4 по г. Москве (т. 8, л.д. 47-48).

По результатам проведенной камеральной проверки 06.07. 2011 ИФНС России N 2 по г. Москве составлен акт N 38 (т. 1, л.д. 56-71), на который обществом принесены возражения(т. 1, л.д. 44-55).

На основании акта камеральной налоговой проверки и с учетом возражений налогоплательщика инспекцией 17.08.2011 вынесено решение N 36 "Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения". Данным решением отказано в привлечении общества к налоговой ответственности; уменьшен предъявленный к возмещению из бюджета в завышенных размерах налог на добавленную стоимость 1 квартал 2008 г. в сумме 19 601 066.00 рублей; признано неправомерным применение сумм налоговых вычетов по НДС за налоговый период 1 квартал 2008 г. в размере 19 601 066.00 руб; обществу предложено внести необходимые исправления в документы бухгалтерского учета.

Инспекцией вынесено также решение N 55 от этой же даты (т. 1, л.д. 23-43) "Об отказе в возмещении полностью суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению". Данным решением налоговым органом установлено необоснованное применение обществом налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость в сумме 19 601 066.00 руб.

Поданная обществом апелляционная жалоба общества УФНС России по г.Москве не рассмотрена (т. 1, л.д. 72-88).

Арбитражный апелляционный суд считает, что судом первой инстанции оспариваемые решения налогового органа обоснованно признаны незаконными и инспекция обязана возвратить истребуемую налогоплательщиком сумму НДС,

Материалами дела установлено, что общество выполняет функции заказчика по проектированию и строительству комплекса "Океанариум", расположенного по адресу: город Москва, улица Братьев Фонченко (территория Поклонной горы) на земельном участке площадью 40 185 кв.м. (договор аренды М-07-026287 от 12.04.2004 г.) (т. 1, л.д. 131-150), предоставленном на условиях аренды для строительства и эксплуатации комплекса Океанариум согласно постановлению Правительства Москвы от 21.05.2002 N 369-ПП "О строительстве океанариума" (т. 2, л.д. 10-11) (в редакции постановлений Правительства Москвы от 30.09.2003 N 810-ПП, от 01.03.2005 N 104-ПП, от 25.08.2009 N 817-ПП) (т. 2, л.д. 7).

Налоговый орган указывает, что заявитель не имеет права на налоговый вычет по НДС в связи с тем, что его деятельность не облагается НДС, деятельность заявителя относится к учреждениям культуры и искусства, т.к. он занимается той же деятельностью, что и, например зоопарк, т.е. проводит культурно-просветительные и зрелищно-развлекательные мероприятия.

Согласно п. п. 3 п. 1 ст. 21 НК РФ налогоплательщики имеют право использовать налоговые льготы при наличии оснований и в порядке, установленном законодательством о налогах и сборах. Льготами по налогам и сборам признаются предоставляемые отдельным категориям налогоплательщиков и плательщиков сборов предусмотренные законодательством о налогах и сборах преимущества по сравнению с другими налогоплательщиками или плательщиками сборов, включая возможность не уплачивать налог или сбор либо уплачивать их в меньшем размере (п. 1 ст. 56 НК РФ).

К учреждениям культуры и искусства для целей правового регулирования гл. 21 НК РФ относятся театры, кинотеатры, концертные организации и коллективы, театральные и концертные кассы, цирки, библиотеки, музеи, выставки, дома и дворцы культуры, клубы, дома (в частности, кино, литератора, композитора), планетарии, парки культуры и отдыха, лектории и народные университеты, экскурсионные бюро (за исключением туристических экскурсионных бюро), заповедники, ботанические сады и зоопарки, национальные, природные и ландшафтные парки.

По смыслу указанной нормы права возможность применения плательщиками НДС спорной льготы связывается не с организационно-правовой формой последних, а со сферой применения и характером оказываемых ими услуг, то есть с видом деятельности.

При этом согласно п. п. 20 п. 2 ст. 149 НК РФ к реализации услуг в сфере культуры и искусства отнесена в том числе реализация налогоплательщиками входных билетов на посещение аттракционов в парках культуры и отдыха, форма которых утверждена в установленном порядке как бланк строгой отчетности. Таким образом, при реализации указанных билетов выявляется стоимостная оценка результатов деятельности налогоплательщика, выразившихся в создании и оказании услуг по проведению названных мероприятий.

НДС - налог федеральный и постановления региональных ведомостей не могут расширить закрытый перечень, определенный Налоговым кодексом.

Видом деятельности общества является строительство многофункционального комплекса "Океанариум", в который входят апартаменты, подземная автостоянка, гостиница, торговые площади и собственно океанариум. Выделить что-то одно совершенно невозможно, т.к. по проекту это единый объект, состоящий из отдельных указанных объектов.

Общество занимается следующими видами экономической деятельности: основной вид деятельности - строительство зданий и сооружений - код ОКВЭД 45.2., дополнительные виды деятельности - рыболовство, подготовка строительного участка, строительство водных сооружений, производство прочих строительных работ, монтаж инженерного оборудования зданий и сооружений, производство отделочных работ, аренда строительных машин и оборудования с оператором, оптовая торговля живыми животными, розничная торговля сувенирами, изделиями народных художественных промыслов, предметами культового и религиозного назначения, специальная розничная торговля, деятельность гостиниц и ресторанами, деятельность ресторанов и кафе, деятельность баров, управление эксплуатацией жилого фонда, рекламная

деятельность, показ фильмов, научные исследования и разработка в области естественных и технических наук.

Согласно пункт 8.2. Доходы бизнес-плана проекта строительства Океанариума (т. 8, л.д. 88-99) доходы по проекту складываются из следующих источников: от продажи апартаментов, управления бизнесом, бизнеса гостиницы, сдачи в аренду коммерческих площадей аквариума (рестораны, торговые точки), сдачи в аренду торговых помещений и парковочных мест.

В бизнес-планах льготирование по НДС не предусматривалось, так как профиль деятельности океанариума буквально не соответствовал требованиям норм пп.20 п.2. ст. 149 НК РФ.

Инспекция считает, что деятельность налогоплательщика" экономически нецелесообразна, т.к. строительство осуществляется на кредитные средства, у лиц, фактически владеющих и управляющих компанией, отсутствуют возможности и намерения продолжить строительство Океанариума.

Данный довод инспекции не может служить основанием для отказа в возмещении НДС.

Общество осуществляет деятельность, предусмотренную уставом, осуществляет реальные хозяйственные операции, добросовестно исполняет свои налоговые обязательства. НК РФ не содержит положений, позволяющих налоговому органу оценивать произведенные налогоплательщиком платежи по налогу на добавленную стоимость с позиции экономической целесообразности, рациональности и эффективности хозяйственных взаимоотношений (постановление Президиума ВАС РФ от 10.02.2009 N 8337X08).

Положения главы 21 НК РФ не предусматривают такого условия для применения налоговых вычетов по НДС как экономическая обоснованность и целесообразность понесенных расходов. НК РФ не содержит положений, позволяющих налоговому органу оценивать принимаемые налогоплательщиками решения в отношении осуществляемой ими деятельности с позиции их экономической целесообразности, рациональности и эффективности.

Том 1 проекта строительства объекта (т. 9, л.д. 1-153), в котором находится вся необходимая исходно-разрешительная документация, согласно которой заявитель имеет право одновременно вести рекультивацию свалки и проектирование и строительство 1-го пускового этапа Океанариума.

Заявитель 25.03.2010 зарегистрировал право собственности на объект незавершенного строительства, площадь застройки 16 296 кв.м., степень готовности 16%, лит.А, адрес объекта: г.Москва, ул.Братьев Фонченко (Поклонная гора) и представляет собой специализированный, не имеющий аналогов многофункциональный комплекс (т. 1, л.д. 128).

Строительство осуществляется на кредитные средства, полученные от АО "БТА БАНК" (Казахстан), в рамках генерального кредитного соглашения от 12.05.2005 N 2000\05\30, сроком кредитования и условиями погашения основного долга и процентов по сумме займа начиная с 01.05.2015 (т. 8, л.д. 108-120).

Срок окончания строительства - 31.12.2013. При этом погашение суммы займа и процентов начинается с 01.05.2015.

Согласно ст. 807 ГК РФ денежные средства, полученные налогоплательщиком по договорам займа, кредитным договорам, являются его собственностью.

Минфин России в своем письме от 28.06.2004 N 03-03-1Ш09 также указывает, что на основании п. 1 ст. 807 ГК РФ денежные средства, полученные заемщиком по договору займа, являются его собственностью, следовательно, суммы налога на добавленную стоимость, фактически уплаченные налогоплательщиком за счет заемных средств, подлежат вычету.

В определении Конституционного Суда Российской Федерации от 04.06.2007 N 320-0-П указано, что налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности. В силу принципа свободы экономической деятельности (статья 8, часть 1 Конституции Российской Федерации) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно и единолично оценивает ее эффективность и целесообразность.

По смыслу правовой позиции Конституционного суда Российской Федерации, выраженной в постановлении от 24.02.2004 N 3-П, судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией, поскольку в силу рискового характера такой деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов.

Довод инспекции относительно финансового состояния общества сделаны на основании Методических указаний по проведению анализа финансового состояния организаций, утвержденных приказом Федеральной службы России по финансовому оздоровлению и банкротству от 23.01.2001 N 16, которые не являются нормативными актами, носят характер внутреннего методического пособия в работе сотрудников Федеральной службы России по финансовому оздоровлению и банкротству. Основной их целью является определение единообразия в проведении анализа финансового состояния организаций сотрудниками данного ведомства. Таким образом, применение данного способа оценки налоговым органом финансового состояния налогоплательщика не является объективным и правомерным.

Использование заемных средств в экономической деятельности не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Конституционный суд РФ в Определении от 04.11.2004 N 324-O подтвердил право налогоплательщика произвести налоговый вычет в том случае, если сумма НДС уплачена из заемных средств до момента исполнения налогоплательщиком обязанности по возврату займа.

Инспекция считает, что общество неправомерно приняло к вычету сумму НДС по работам по освоению земельного участка (рекультивации свалки), так как они компенсируются отсутствием оплаты по инженерному обеспечению и получению технических условий на присоединение к сетям, которые не могут быть приняты к учету (поставлены на баланс), освобождением от компенсационных выплат по озеленению, пониженной арендной платой за землю, уменьшением суммы оплаты за право заключения договора аренды на землю.

Налогоплательщик правомерно указывает на то, что доводы инспекции основаны на ошибочном понимании роли ГУВЭП (сейчас - ОАО) "Московский торговый Дом" в хозяйственной деятельности ООО "Марин Гарденс", а именно: постановлением Правительства Москвы от 21.05.2002 N 369-ПП "О строительстве Океанариума" получил земельный участок на праве аренды сроком на 49 лет для строительства и эксплуатации Океанариума (том 2, л.д. 10-11); постановлением Правительства Москвы от 30.09.2003 N 810-ПП разрешено ГУВЭП "МТД" совместно с департаментом имущества города Москвы решить вопрос по вхождению в состав учредителей предприятия с иностранными инвестициями ООО "Марин Гарденс" (юридическое лицо, зарегистрированное на территории РФ 24.01.2003 года), предусмотрев, что в уставной капитал этого предприятия в качестве вклада ГУВЭП "МТД" будут внесены стоимость права на заключение договора аренды земельного участка, а также расходы, фактически понесенные ГУВЭП "МТД" на проектирование и строительство океанариума; ГУВЭП "МТД" (Арендатор) заключил с Москомземом (Арендодатель) договор аренды земельного участка от 12.04.2004 NМ-07-026287 площадью 40 185 кв.м. для строительства комплекса океанариум (т. 1, л.д. 131-150). Земельный участок предоставлен ГУВЭП "МТД" с оплатой за право заключения договора аренды на основании распоряжения Мэра Москвы от 29.11.1994 N603-РМ; протоколом учредителей ООО "Марин Гарденс" N 3\2004 г. от 21.12.2004, пункт 1.5. ГУВЭП "МТД" вносит вклад в размере 186 920 000,00 руб. в виде права аренды земельного участка площадью 4,0185 га по ул. Братьев Фонченко, кадастровый номер 770706001040, договор долгосрочной аренды земельного участка NМ-07-026287 от 12.04.2004, государственный регистрационный номер 77-01\05-8\2004-368 от 03.06.2004 путем передачи обществу прав арендатора указанного земельного участка, а также оплаченного пакета исходно-разрешительной, предпроектной и проектной документации по строительству океанариума на поклонной горе"; постановлением Правительства Москвы от 01.03.2005 N 104-ПП принято во внимание, что строительство комплекса Океанариум будет осуществлено за счет собственных и привлеченных средств предприятия с иностранными инвестициями ООО "Марин Гарденс", специально созданного для строительства и эксплуатации комплекса океанариум, а также других соинвесторов. 6)Дополнительным соглашением от 17.10.2005 г. к договору аренды земельного участка от 12.04.2004 N М-07-026287 права и обязанности по договору аренды земельного участка в полном объеме перешли от ГУВЭП "МТД" к ООО "Марин Гарденс" (т. 2, л.д. 1-6).

При этом перемена арендатора произведена на основании договора N 01879017\200-40009 от 20.12.2004 "О внесении права аренды земельного участка в уставной капитал юридического лица" и дополнительного соглашения от 24.02.2005 к договору от 20.12.2004 N 01879017\200-40009.

Для проведения камеральной налоговой проверки налоговой декларации по НДС за 1 квартал 2008 г. ООО "Марин Гарденс" представило следующие документы:

дополнительный лист книги покупок N 1 за 1 квартал 2008 г. (т. 1, л.д. 99-105), счета-фактуры, акты, платежные документы (том 3-7), договоры и приложения к ним.

Налоговый орган провел проверку документов и Генерального подрядчика, и всех субподрядчиком, которые выполняли на объекте Океанариум работы по заданию Генерального подрядчика. Какие - либо замечания в решениях отсутствуют.

Что касается того, что работы по рекультивации свалки до настоящего времени не завершены, то постановлением от 25.08.2009 N 817-ПП "О дальнейшей реализации инвестиционного проекта строительства комплекса океанариума по адресу по адресу: ул.Братьев Фонченко (часть территории Поклонной горы) ООО "Марин Гарденс" продлен срок проектирования и строительства комплекса Океанариума по адресу: ул.Братьев Фонченко (часть Поклонной горы) до 31.12.2013 без применения штрафных санкций (т. 2, л.д. 7).

Т.е. и ранее, и в настоящее время общество одновременно и проектирует, и проводит рекультивацию и непосредственно проводит строительство объекта, такова технологическая цепочка строительства данного объекта.

На основании постановления принято дополнительное соглашение к договору аренды земельного участка от 23.10.2009 г. о продлении срока аренды земельного участка до 31.12.2013 (т. 2, л.д. 1-6).

Налогоплательщик приводит те строительные работы, которые выполнены и приняты от Генерального подрядчика ООО "ИФСК "АРКС" на текущую дату - работы по рекультивации свалки и строительству 1-го этапа океанариум выполнялись на основании договора Генерального подряда N 2 на рекультивацию свалки от 01.06.2005 и договора Генерального подряда N 3 на строительство 1-го пускового комплекса Океанариум от 22.05.2006 (том 8, лист дела 13-44).

Инспекция считает, что заявитель не имеет оснований на применение сумм налоговых вычетов, относящихся к рекультивации свалки, потому что отсутствует реальный конечный производитель работ. Такой вывод инспекция сделала исходя из того, что один из Генеральных директоров субподрядчика генерального подрядчика - ООО "АРКС строй" Сафронов Е.А. не явился в инспекцию и не дал показания по факту производства работ.

Налоговым органом нарушен пункт 3 статьи 101 НК РФ, т.к. в решении отсутствует указание на характер и обстоятельства вменяемого налогоплательщику правонарушения, ссылок на документы и иные сведения, на которых основаны выводы налогового органа.

Порядок применения налоговых вычетов по НДС регламентируется ст. 169, п.2. ст. 171 п.1. ст. 172 НК РФ, а именно по итогам того налогового периода, в котором товары, работы, услуги или имущественные права, используемые в деятельности, облагаемой НДС приняты на учет и получены счета-фактуры, налогоплательщик вправе принять к вычету сумму входного НДС.

Однако Налоговый кодекс РФ не ставит право применения вычета по НДС в зависимость от действий или бездействия контрагента организации.

Согласно пп.6 п.1ст.23, пп.1 п.1 ст.31, ст.88, пп.9 и 12 ст.89, ст.93 и 93.1 НК РФ, постановления Пленума ВАС РФ от 12.02.2008 N 12210/07, постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53, определения ВАС РФ от 01.10.2007 N 11310/07, определения ВАС РФ от 08.11.2007 N 14261/07, налогоплательщик обязан представлять в налоговые органы и их должностным лицам оформленные надлежащим образом документы, необходимые для исчисления и уплаты налогов, другие документы, необходимые для налоговых проверок. В данном случае налогоплательщик предпринял все меры в целях подтверждения осмотрительности и осторожности при выборе контрагента: представленные контрагентом документы составлены в точном соответствии требованиями бухгалтерского учета, налоговый орган не имеет претензий ни к одному из представленных документов, заявитель при заключении договора получил от контрагентов следующие документы: выписки из ЕГРЮЛ, свидетельства о регистрации юридических лиц, свидетельства о постановке на налоговый учет, копии лицензий на осуществление деятельности, копии уставов, копии приказов о назначении Генеральных директоров, заверенные печатью и подписью уполномоченного лица контрагента.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Инспекция не оспаривает факт уплаты налога по налоговым декларациям по НДС за 2 квартал 2007 г., признает реальность произведенных заявителем затрат; факт представления обществом всех необходимых и предусмотренных законодательством РФ документов: счетов-фактур, выставленных поставщиками, платежных документов, подтверждающих их оплату, принятие на учет выполненных работ (оказанных услуг) на рекультивацию свалки и строительство 1-го этапа многофункционального комплекса Океанариума, расположенного по адресу: г.Москва, ул.Братьев Фонченко (ЗАО), отсутствие у заявителя недоимки по налогам.

Как обоснованно указывает заявитель, аналогичные споры между сторонами за периоды 1, 2, 3, 4 квартал 2006 г., 1, 2, 3 квартал 2007 г. уже были предметом рассмотрения в суде. При этом судебные акты первой и апелляционной инстанций оставлены бз изменения постановлениями ФАС Московского округа N КА-А40\18049-10 от 10.02.2011, от 16.09.2011, от 29.03.2012.

Суд первой инстанции полно и правильно установил фактические обстоятельства по делу и дал им надлежащую правовую оценку. Решение суда законно и обоснованно. Оснований для его отмены нет.

Руководствуясь ст. ст. 110, 266-269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.02.2012 по делу N А40-129820/11-107-537 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

М.С. Сафронова

Судьи

Л.Г. Яковлева Т.Т. Маркова