Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 апреля 2012 г. N 15АП-1592/12

город Ростов-на-Дону

19 апреля 2012 г.

дело N А53-13729/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 12 апреля 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 апреля 2012 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Соловьевой М.В.

судей Н.Н. Ивановой,О.А. Сулименко

при ведении протокола судебного заседания секретарем Лыковой В.А.

при участии:

от заявителя: представитель не явился,

от заинтересованного лица: Агиев Р.И. по доверенности от 15.12.2011 г.. N 139

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу УФАС по Ростовской области

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 29.12.2011 по делу N А53-13729/2011 принятого в составе судьи Чернышевой И.В.

по заявлению открытого акционерного общества "Ростовоблгаз"

к заинтересованному лицу Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

при участии третьего лица Муниципальное дошкольное образовательное учреждение " Дегтевский детский сад"

о признании недействительным и отмене постановления УФАС по Ростовской области об административном правонарушении от 07.07.2011 г.. N 704/05 по делу N 1212,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Ростовоблгаз" (далее - заявитель, ООО "Ростовоблгаз") обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - антимонопольный орган, УФАС по РО) о признании недействительным и отмене постановления УФАС по Ростовской области об административном правонарушении от 07.07.2011 г.. N 704/05 по делу N 1212.

Заявленные требования мотивированы тем, что антимонопольным органом не доказан факт согласованности действий участников аукциона, отсутствие ценовых предложений по дальнейшему снижению цены контракта не свидетельствует о единообразии действий участников аукциона. Кроме того, заявитель указал, что неучастие в торгах по лоту N 8 не свидетельствует о единообразии в действиях участников аукциона и о согласованности таких действий.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора привлечёно Муниципальное дошкольное образовательное учреждение " Дегтевский детский сад".

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 29.12.2011 г.. заявленные требования удовлетворены в полном объеме, признано недействительным и отменено постановление УФАС по Ростовской области об административном правонарушении от 07.07.2011 г.. N 704/05 по делу N 1212, которым ОАО "Ростовоблгаз" признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Судебный акт мотивирован тем, что вступившим в законную силу решением арбитражного суда Ростовской области по делу N А53-10017/2011 признано незаконным и отменено решение УФАС по РО от 01.03.2011 г.. по делу N 1212, которым ОАО "Ростовоблгаз" и ОАО "Шахтымежрайгаз" признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона N 135-ФЗ "О защите конкуренции". Судом первой инстанции установлено, что антимонопольным органом не установлен и не доказан такой квалифицирующий признак согласованности действий, как соответствие указанных действий интересам каждого из хозяйствующих субъектов при условии, что их действия заранее известны каждому из них, что действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просило отменить решение суда первой инстанции, отказать в удовлетворении заявленных требований. Апелляционная жалоба мотивирована тем, что основные характеристика аукциона (начальная цена, предмет, объем, обеспечение заявки и условия поставки) заранее известны неопределенному кругу лиц, в том числе и участникам аукциона. При этом, факт подачи заявки на аукционе свидетельствует о приемлемости и целесообразности условий заказчика. Антимонопольный орган указал, что поскольку все участники аукциона при восходящем торге не подали ценовых предложений, а также не участие в лоте N 8, носят характер согласованных действий, имеющим своим результатом поддержание цены на аукционе.

В отзыве на апелляционную жалобу ОАО "Ростовоблгаз" указало, что доводы изложенные УФАС по РО в апелляционной жалобе по настоящему делу являлись предметом рассмотрения в арбитражном суде Ростовской области и в Пятнадцатом арбитражном апелляционном суде по делу N А53-10017/2011.

Представитель ОАО "Роствоблгаз" и Муниципальное дошкольное образовательное учреждение " Дегтевский детский сад" надлежащим образом извещенные о дате и времени проведения судебного заседания не явились. Апелляционная жалоба рассматривается в отсутствии указанных на сторон на основании статьи 200, пункта 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель УФАС в судебном заседании поддержал изложенные в апелляционной жалобе доводы, настаивал на отмене решения суда первой инстанции.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителя антимонопольного органа, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, и установлено судом первой инстанции Муниципальным учреждением Управления образования Миллеровского района Ростовской области 16.07.2010 г.. был проведен аукцион N 1589М\ПР Аук. предметом которого являлись работы по газоснабжению и газооборудованию отопительных - котельных дошкольных, образовательных и общеобразовательных учреждений Миллеровского района.

После проведения аукциона в УФАС поступила информация от заказчика проведения аукциона с сообщением о том, что при проведении аукциона N 1589М\ПР Аук по лоту N 8 "Проведение работ по объекту капитального строительства "Газоснабжение газооборудование отопительной котельной МДОУ Дегтевский детский сад, расположенный в пос. Дегтево, ул. Российская 3-б, общества "Шахтымежрайгаз" и "Ростовоблгаз" не явились на лот N 8.

Антимонопольным органом было возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства и определением были истребованы у всех участников, аукциона, не явившихся на лот N 8, необходимые документы и сведения.

По результатам проведения административного расследования, 01.03.2011 УФАС вынесло решение по делу N 1212, которым общество "Шахтымежрайгаз" и общество "Ростовоблгаз" признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона N 135-ФЗ " О защите конкуренции".

07.07.2011 заместителем руководителя УФАС России по Ростовской области

Молчановым Е.Г. вынесено постановление N 704/05 о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении, в соответствии с которым ОАО "Ростовоблгаз" признано виновным в совершении правонарушения, предусмотренного статьей 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги) на рынке, которого совершено административное правонарушение ), действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации), назначено наказание в виде административного штрафа в размере 3 559 650 рублей.

В постановлении по делу об административном правонарушении N 704/05 антимонопольном органом был сделан вывод, что ОАО "Ростовоблгаз", а также ООО "Газсервис", ОАО "Шахтымежрайгаз", ООО "Мария" и ОАО "Шахтымежрайгаз" не подавали ценовых предложений на аукционе N 1589 в пользу друг друга, т.е. результаты проведения аукциона N 1589 удовлетворяют интересам участников аукциона, в том числе заявителя по делу и по результатам которого каждый из них стал победителем и в дальнейшем заключил государственный контракт по минимально сниженным ценам, т.е. на 0.5%.

Полагая, что постановление N 704/05 от 07.07.2011 о привлечении к административной ответственности является незаконным ОАО "Ростовоблгаз" обратилось в арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании его незаконным.

Решением арбитражного суда Ростовской области от 29.12.2011 г.. заявленные требования удовлетворены.

Принимая решение по делу, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о необходимости удовлетворения заявленных требований.

ОАО "Ростовоблгаз" обратилось в арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральном антимонопольной службы по Ростовской области об обжаловании решения антимонопольного органа по делу N 1212 от 01.03.2011 г..

Решением арбитражного суда Ростовской области от 23.08.2011 г.. по делу N А53-10017/2011 признано недействительным решение УФАС по РО N1212 от 01.03.2011 г.., которым ОАО "Ростовоблгаз" признано нарушившим пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона N135-ФЗ " О защите конкуренции".

Постановлением пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.11.2011 г.. решение суда первой инстанции от 23.08.2011 г.. по делу N А53-10017/2011 оставлено без изменения.

Постановлением ФАС СКО от 21.03.2012 г.. решение суда первой инстанции от 23.08.2011 г.. и постановление апелляционной инстанции от 30.11.2011 г.. оставлены без изменения, кассационная жалоба УФАС по РО без удовлетворения.

В соответствии с частью 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Судебные акты мотивированы тем, что антимонопольным органом не представлено доказательств согласованности действий участников аукциона, направленных на неконкурентное поведение в целях формирования результатов аукциона в интересах всех участников, наличие интереса каждого из участников в результате таких действий. Антимонопольный орган не представил в материалы дела надлежащих доказательств согласованности действий участников аукциона, в том числе совершение ими действий единообразно и при отсутствии на то объективных причин. ОАО "Ростовоблгаз" представлены доказательства обоснованности поведения на аукционе.

Кроме того, арбитражным судом в рамках дела N А53-10071/2011 установлено, что ОАО "Ростовоблгаз" подало заявки на участие во всех 11 лотах аукциона N 1589. При более внимательном изучении сметной документации им было установлено, что непосредственном работы по газоснабжению и газооборудованию составляют в общем объеме незначительную часть, основные работы, составляющие больший объем- это работы по тепломеханике, автоматике и силовому оборудованию. При этом, указал, что Миллеровский филиал ОАО "Ростовоблгаз" не имеет специалистов, осуществляющих указанные работы на территории, где расположены объекты аукциона N 1589. При этом по условиям контракта субподрядные работы не могли превышать 30%, тогда как работы, которые ОАО "Ростовоблгаз" могло выполнить самостоятельно, не превышали 20-30% от общего объема необходимых работ по контракту. Таким образом, ОАО "Ростовоблгаз", исходя из возможностей исполнения контракта, смогло подать ценовые предложения только по тем лотам, которые могли быть фактически осуществлены только с учетом установленного объема работ, выполняемого субподрядными организациями. По лотам N 1 и 7 ОАО "Ростовоблгаз" являлось единственным участником, в связи с чем с ними были заключены контракты.

Судом первой и апелляционной инстанции в рамках дела N А53-10071/2011 установлено, что победитель лота N8 аукциона N 1605 ООО "Стройтехнологии" заключен договор субподряда с ОАО "Ростовоблгаз" на выполнение работ по строительству наружного газопровода к отопительной системе МДОУ "Дегтевского детского сада" объясняется отсутствием у победителя лота N8 специалистов в выполнении этих работ.

Обстоятельства, установленные в названных судебных актах, в силу ч. 2 ст. 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеют преюдициальное значение при рассмотрении данного спора.

В статье 14.32 КоАП РФ установлена административная ответственность за заключение хозяйствующим субъектом ограничивающего конкуренцию и недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения или осуществление хозяйствующим субъектом ограничивающих конкуренцию и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий.

Санкция данной статьи предусматривает наложение штрафа в размере от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено правонарушение.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести, в том числе к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Суд первой инстанции правомерно установил, что решением от 23.08.2011 по делу N А53-10071/2011, решение УФАС от 01.03.2011 по делу N 212, выводы которого положены в основу оспариваемого постановления, признано недействительным. В связи с чем, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о недоказанности антимонопольным органом факта того, что ОАО "Ростовоблгаз" и ОАО "Шахтымежрайгаз" имели предварительную договоренность друг с другом и другими участниками аукциона о неподаче ценовой заявки; что неучастие в аукционе соответствовало интересам и объективным возможностям каждого из них; а также наличие сознательных действий обществ, с которыми антимонопольное законодательство связывает наличие установленного запрета. Следовательно, антимонопольный орган не доказал нарушение ОАО "Ростовоблгаз" пункта 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ.

Таким образом, установив отсутствие правовых оснований (событие вмененного правонарушения) для привлечения ОАО "Ростовоблгаз" к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ, суд правомерно удовлетворил заявление. Апелляционная жалоба УФАС подлежит отклонению.

Доводы апелляционной жалобы о согласованности действий участников аукциона опровергаются выводами, изложенными в судебных актах по делу N А53-10071/2011 в которых суд посчитал обоснованным довод хозяйствующих субъектов о том, что выполнение работ по лотам, по которым не подавались ценовые предложения, связано для них с высокими накладными расходами, что не отвечало интересам субъектов предпринимательской деятельности, тогда как экономически выгодным представлялось заключение контракта по начальной (максимальной) цене аукциона.

При этом, довод антимонопольного органа о том, что объективная возможность согласовать действия участниками аукциона обеспечивается Законом N 94-ФЗ также был предметом рассмотрения в рамках дела N А53-10071/2011 и установлено судом, что наличие возможности установления участников аукциона, само по себе не свидетельствует о факте согласованности действий участников аукциона, так и о наличии намерения таких согласований.

Суд апелляционной инстанции не находит безусловных оснований для отмены обжалуемого решения, не усматривает процессуальных нарушений при принятии названного судебного акта, перечисленных в части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда Ростовской области от 28.12.2011 г.. по делу N А53-13729/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

М.В. Соловьева

Судьи

Н.Н. Иванова О.А. Сулименко