Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 19 апреля 2012 г. N 10АП-2429/12

г. Москва

19 апреля 2012 г.

Дело N А41-38233/11

Резолютивная часть постановления объявлена 12 апреля 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 апреля 2012 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Виткаловой Е.Н.,

судей Макаровской Э.П., Мищенко Е.А.,

при ведении протокола судебного заседания: Ишаевым А.С.,

при участии в заседании:

от заявителя: не явился, извещен надлежащим образом,

от заинтересованного лица: Каревой Г.В., доверенность от 06.12.2011 N 03-05/1019,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 18 по Московской области, на решение Арбитражного суда Московской области от 05.12.2011 по делу N А41-38233/11, принятое судьей Денисовым А.Э., по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Защитник" к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 18 по Московской области об оспаривании постановления по делу об административном правонарушении от 16.09.2011 N 0000119,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Защитник" (далее - ООО "Защитник",

общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Московской области с заявлением к межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 18 Московской области (далее - МРИ ФНС России N 18 по Московской области, налоговый орган, заинтересованное лицо) об оспаривании постановления по делу об административном правонарушении от 16.09.2011 N 0000119.

Решением от 05.12.2011 года Арбитражный суд Московской области удовлетворил заявленные требования.

Не согласившись с судебным актом, заинтересованное лицо обратилось в Десятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, просит решение суда первой инстанции отменить как незаконное и необоснованное. Отмечает, что осуществления контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы, а также то, что покупка товара была произведенная сотрудниками инспекции в личных целях.

В судебное заседание не явился заявитель, в материалах дела имеются сведения о его надлежащем извещении о времени и месте судебного заседания.

В судебном заседании представитель инспекции поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Как следует из материалов дела и установлено апелляционным судом, 07.09.2011 сотрудниками МРИ ФНС России N 18 по Московской области на основании поручения от 07.09.2011 N5019 0103/11 была проведена проверка соблюдения законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт, полноты учета выручки и порядка работы с денежной наличностью, ООО "Защитник", расположенного по адресу: Московская область, г. Кашира, ул. Стрелецкая, 20.

По результатам проверки был составлен Акт от 07.09.2011 N 027035, в котором указано, что при покупке в магазине нашивки "Охрана" по цене 30 рублей выдан документ, не отвечающий требованию статьи 2 Федерального закона N 54-ФЗ от 22.05.2003 "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расч?тов и (или) расч?тов с использованием плат?жных карт" (далее - Федеральный закон N 54-ФЗ).

08 сентября 2011 года должностным лицом МРИ ФНС России N 18 по МО составлен протокол N 00010505 об административном правонарушении, из которого следует, что заявитель нарушил ст. 2 Закона Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ, за что ст. 14. 5 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность.

16 сентября 2011 года и.о. начальника МРИ ФНС России N 18 по МО в присутствии представителя общества вынесено постановление N 0000119 по делу об административном правонарушении, которым ООО "Защитник" признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст. 14.5 КоАП РФ, ему назначено наказание в виде административного штрафа в размере 30 000 руб.

Не согласившись с указанным постановлением, общество обратилось в Арбитражный суд Московской области с заявлением о его отмене.

Установив наличие существенных нарушений порядка привлечения к административной ответственности, суд первой инстанции удовлетворил заявленные требования.

Выслушав представителя заинтересованного лица, изучив материалы дела, проанализировав доводы апелляционной жалобы, проверив правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы в связи со следующим.

В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В соответствии со статьей 26.1 КоАП РФ по делу об административном правонарушении подлежат выяснению следующие обстоятельства: наличие событие административного правонарушения; лицо, совершившее противоправные действия (бездействия), за которые настоящим Кодексом или законом субъекта РФ предусмотрена административная ответственность; виновность лица в совершении административного правонарушения; обстоятельства, смягчающие и отягчающие административную ответственность; характер и размер ущерба, причиненного административным правонарушением; обстоятельства, исключающие производство по делу об административном правонарушении; иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, а также причины и условия совершения административного правонарушения.

В соответствии с ч. 1 ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное виновное, то есть совершенное умышленно или по неосторожности, действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации установлена административная ответственность.

В соответствии с ч. 2 ст. 2 Закона РФ от 22.05.2003 г.. N 54-ФЗ организации и индивидуальные предприниматели в соответствии с порядком, определяемым Правительством Российской Федерации, могут осуществлять наличные денежные расчеты и (или) расчеты с использованием платежных карт без применения контрольно -кассовой техники в случае оказания услуг населению при условии выдачи ими соответствующих бланков строгой отчетности. Порядок утверждения формы бланков строгой отчетности, приравненных к кассовым чекам, а также порядок и х учета, хранения и уничтожения устанавливается Правительством Российской Федерации.

В соответствии со ст. 14.5 КоАП РФ (в ред. Федерального закона от 17.07.2009 N 162-ФЗ) продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, при отсутствии установленной информации об изготовителе или о продавце либо без применения в установленных федеральным законом случаях контрольно-кассовых машин (часть 1), а также отказ в выдаче по требованию покупателя (клиента) в случае, предусмотренном федеральным законом, документа (товарного чека, квитанции или другого документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу) (часть 2), влечет применение административного наказания.

Таким образом, в производстве по делу об административном правонарушении необходимо доказать, что имел место факт совершения правонарушения и что лицо виновно в совершении указанного правонарушения.

В силу ст. 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 "Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе".

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Как усматривается из материалов дела, сотрудниками инспекции лично осуществлена проверка - покупка нашивки "Охрана" по цене 30 рублей.

Между тем проверочная закупка в силу Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (далее - Федеральный закон N 144-ФЗ) допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом.

Согласно статье 13 Федерального закона N 144-ФЗ, налоговые органы не наделены правом, проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Таким образом, в нарушении ст. 8 Федерального закона N 144-ФЗ проверочная закупка, которая относится к оперативно-розыскным мероприятиям, произведена должностными лицами инспекции, не наделенными правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Согласно статье 26.2. КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными КоАП РФ, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

В силу части 3 статьи 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

В связи с вышеизложенным, апелляционный суд приходит к выводу о том, что проведение должностным лицом инспекции проверочной закупки при осуществлении контроля за применением обществом контрольно-кассовой техники и, как следствие проверки, составленные акт от 07.09.2011 N 027035 и протокол об административном правонарушении от 08.09.2011 N 00010505 не могут расцениваться как доказательства, полученные в соответствии с требованиями закона и подтверждающее событие правонарушения.

Судом первой инстанции обоснованно отклонен довод налогового органа о том, что проверяющими налогового органа была осуществлена не проверочная закупка, а покупка товара (услуга) для личного пользования, поскольку акт проверки содержит ссылку на поручение о проведении проверки. Покупка была проведена работником инспекции.

В силу ч. 1 ст. 426 Гражданского кодекса Российской Федерации публичным договором признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т.п.)

Таким образом, покупка товара является публичным договором, соответственно, проводя проверку, покупая нашивки "Охрана" по цене 30 рублей в целях проведения проверки правильности применения контрольно-кассовой техники, налоговый орган осуществлял свои функциональные обязанности, представляя от своего имени территориальный федеральный орган исполнительной власти - МРИ ФНС N 18 по Московской области.

Следовательно, делая покупку без привлечения сотрудников органов внутренних дел, и предъявляя удостоверение, проверяющие - сотрудники налоговой инспекции, действовали как должностные лица, и соответственно превысили полномочия налогового органа, независимо от того, какой публичный договор был заключ?н.

В соответствии с пунктом 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушения" и пунктом 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", подобные нарушения порядка привлечения к административной ответственности являются самостоятельным основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа.

Таким образом, нарушение порядка привлечения к административной ответственности может являться самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности, независимо от того, имело ли место совершение административного правонарушения.

Указанное нарушение носит существенный характер, поскольку не обеспечивает лицу, привлекаемому к административной ответственности, возможность реализовать гарантии защиты, предусмотренные статьей 28.2 КоАП РФ, в связи с чем, суд первой инстанции правомерно удовлетворил заявленные требования.

Протокол об административном правонарушении в отношении ООО "Защитник" составлен по ст. 14.5 КоАП РФ.

Между тем, на дату составления протокола об административном правонарушении Федеральным законом от 27.07.2010 N 239-ФЗ внесены изменения в статью 14.5 КоАП РФ, а именно, данная норма права разделена на 2 части, каждая из которых имеет свою диспозицию и санкцию.

В протоколе об административном правонарушении не указано, по какой части ст. 14.5 КоАП РФ он составлен.

Привлечение к административной ответственности выражается в установлении всех элементов состава административного правонарушения, его юридической квалификации и определении меры юридической ответственности, выраженной в санкции соответствующей части статьи Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Протокол об административном правонарушении представляет собой основной процессуальный документ, фиксирующий противоправное деяние конкретного лица и является необходимым правовым основанием для привлечения его к административной ответственности.

В силу ч. 2 ст. 28.2 КоАП РФ в протоколе административном правонарушении должна быть указана статья настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за совершение административного правонарушения.

В нарушение требований ч. 2 ст. 28.2 КоАП РФ в протоколе об административном правонарушении от 23.05.2011 г.. не указана часть ст. 14.5 КоАП РФ, то есть норма, предусматривающая ответственность за вмененное правонарушение.

При нарушении требований ч. 2 ст. 28.2 КоАП РФ протокол об административном правонарушении не может рассматриваться в качестве доказательства, поскольку в силу ч. 3 ст. 64 АПК РФ и ч. 3 ст. 26.2. КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона. Протокол об административном правонарушении может быть принят арбитражным судом в качестве доказательства лишь при его соответствии требованиям ст. 28.2. КоАП РФ.

Из положений ст. 28.2 КоАП РФ следует, что квалификация действий лица, привлекаемого к административной ответственности, требует указания части статьи, если эта статья содержит несколько составов административных правонарушений.

При нарушении этого правила не представляется возможным установить, по какому закону производится привлечение лица к административной ответственности, что не позволяет прийти к выводу о законности и обоснованности постановления.

Постановление о привлечении к административной ответственности также содержит квалификацию по ст.14.5 без указания части.

Отсутствие квалификации правонарушения является существенным процессуальным нарушением, не позволяющим всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело об административном правонарушении. Возможность восполнить в судебном заседании вышеуказанные недостатки отсутствует.

Согласно ч. 1 ст. 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленном законом.

Апелляционная инстанция не находит безусловных оснований для отмены обжалуемого решения, не усматривает процессуальных нарушений при принятии названного судебного акта, перечисленных в части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Таким образом, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что арбитражным судом первой инстанции принято законное и обоснованное решение, полно и правильно установлены и оценены обстоятельства дела, применены нормы материального права, подлежащие применению, и не допущено нарушений процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 05.12.2011 по делу N А41-38233/11 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий

Е.Н. Виткалова

Судьи

Э.П. Макаровская Е.А. Мищенко