Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 24 апреля 2012 г. N 08АП-9821/11

город Омск

24 апреля 2012 г.

Дело N А70-6915/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 17 апреля 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 апреля 2012 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гладышевой Е.В.,

судей Зориной О.В., Смольниковой М.В.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Зинченко Ю.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-9821/2011) открытого акционерного общества "Запсибгазпром" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 18.10.2011 по делу N А70-6915/2011 (судья Курындина А.Н.), принятое по иску общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Монолит" (ОГРН 1096914001458, ИНН 6914014825) к открытому акционерному обществу "Запсибгазпром" (ИНН 7203001796, ОГРН 107200821196), при участии в деле третьего лица - общества с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "Лидер" о взыскании 68 977 603 руб. 74 коп.,

при участии в судебном заседании представителей:

от открытого акционерного общества "Запсибгазпром" - Вьюгов А.А. по доверенности от 10.01.2012, Сливкин И.В. по доверенности от 11.11.2011;

от общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Монолит" - Кузнецов П.А. по доверенности от 07.07.2011.

от общества с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "Лидер" - не явились;

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Монолит" (далее - ООО "Строительная компания "Монолит") обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к открытому акционерному обществу "Запсибгазпром" (далее - ОАО "Запсибгазпром") о взыскании 57 895 249 руб. 66 коп. задолженности, 9 211 724 руб. 08 коп. упущенной выгоды и 1 890 630 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами, при участии в деле в качестве третьего лица: общества с ограниченной ответственностью Управляющая компания "Лидер" (далее - ООО УК "Лидер").

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 18.10.2011 по делу N А70-6915/2011 исковые требования удовлетворены частично, с ОАО "Запсибгазпром" в пользу ООО "Строительная компания "Монолит" взыскано 67 106 973 руб. 74 коп. денежных средств, а также 194 519 руб. 73 коп. государственной пошлины. В удовлетворении остальной части иска отказано.

Не согласившись с решением суда, ОАО "Запсибгазпром" в апелляционной жалобе просило его отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы ответчик указал, что истцом не представлены доказательства наступления вреда, противоправность поведения причинителя вреда, наличие причинно-следственной связи, размер убытков. Поскольку договор вступает в силу и становится обязательным для сторон с момента его заключения, договор N ЗСГП/2010 от 21.06.2010 не заключён, ОАО "Запсибгазпром" не может отвечать по обязательствам, предшествующим заключению договора. Истец знал о том, что у него не возникло обязанности по исполнению условий договора N ЗСГП/2010 от 21.06.2010, однако, не предпринял никаких действий по согласованию его существенных условий, заключил договор с ООО "УК Лидер" на выполнение работ в отсутствие разрешительной документации и строительной площадки, тем самым содействовал появлению убытков. ООО "УК Лидер" на момент заключения договора не имело допуска к работам, оказывающим влияние на безопасность объектов капитального строительства. Суд первой инстанции, делая вывод о том, что перебазировка такого количества техники сопряжена с затратами времени, что сделало бы невозможным для истца приступить к работам непосредственно после подписания дополнительных соглашений, не учел, что все договоры на оказание услуг по перебазировке техники, а также и сама перебазировка осуществлены спустя месяц после того, как возникла обязанность приступить к выполнению работ. Земельный участок под размещение производственной базы, как то установлено пунктом 1 статьи 747 ГК РФ, истцу не передавался и его местонахождение ему не было известно. Тем не менее, по утверждению истца, строительная техника была перебазирована для производства работ в рамках спорного договора подряда. Данное утверждение не подтверждено доказательствами. Из текстов представленных истцом договоров, заключенных между ООО "УК Лидер" и различными организациями, оказавшими услуги, в результате которых, как утверждает истец, у него возникли убытки, и представленных актов не следует, что услуги оказывались во исполнение договора подряда N 7 от 02.07.2010. В связи с этим нельзя признать обоснованным вывод суда о наличии причинно-следственной связи между наступившим вредом и противоправным поведением ответчика. Суд первой инстанции необоснованно квалифицировал уклонение ответчика от подписания спорных приложений к договору N ЗСГП/2010 от 21.06.2010 как злоупотребление правом и признал его неправомерным. Бездействие лица, связанное с предполагаемым неисполнением лежащих на нем обязанностей, не может рассматриваться как злоупотребление правом. Отсутствие волеизъявления сторон по заключению договора не может быть признано противоправным поведением со стороны ответчика и положено в основу его вины.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда указанная апелляционного принята к производству суда и назначена к рассмотрению на 17.01.2012.

ООО "Строительная компания "Монолит" в письменном отзыве на апелляционную жалобу указало, что предъявленные ко взысканию с ответчика по настоящему делу убытки предъявлены ООО "УК Лидер" к возмещению ООО "Строительная компания "Монолит". Отсутствие заключенного договора подряда, тем не менее, свидетельствует о возникновении с 21.06.2011 на стороне истца обязательств по началу подготовки к проведению работ, у ответчика - по подписанию необходимых приложений к договору и последующей компенсации перебазировки. Ответчику было известно о перебазировки техники для производства работ в соответствии с условиями договора N ЗСГП/2010 от 21.06.2010, однако, требования о прекращении перебазировки им заявлено не было, напротив, в письме от 08.02.2011 ответчик гарантировал истцу оплату затрат по перебазировке. ООО "Строительная компания "Монолит" обоснованно привлекло к выполнению части работ, указанных в договоре N ЗСГП/2010 от 21.06.2010, ООО "УК Лидер". Ответчик не доказал, что перебазированная техника или имущество использовались в целях, не установленных в договоре N ЗСГП/2010 от 21.06.2010.

ОАО "Запсибгазпром" в дополнениях к апелляционной жалобе указало, что истец предъявляет к возмещению затраты не только на оплату транспортных расходов, но и на приобретение основных средств, продуктов питания, оплату услуг связи, авиаперелетов и др. Целесообразность указанных расходов в предъявленных объёмах вызывает сомнения. Расчёт истца не подтвержден первичными документами. Не представлен расчёт и обоснование упущенной выгоды. В письме от 08.02.2011 указано, что расходы будут возмещены в соответствии с условиями заключенного договора, а не на основании писем истца и актов, составленных им без согласования расходов на перебазировку.

Суд апелляционной инстанции, заслушав в судебном заседании 17.01.2012 представителей сторон, протокольным определение отложил рассмотрение апелляционной жалобы на 07.02.2012 и предложил истцу предоставить дополнительно мотивированный отзыв на апелляционной жалобу с учетом заданных судом вопросов, обосновать основания предъявления исковых требований с отдельным указанием предъявляемой суммы убытков по каждому виду понесенных расходов с описанием фактических обстоятельств, послуживших основанием для несения предъявляемых затрат.

ООО "Строительная компания "Монолит" в письменном дополнении к отзыву на апелляционную жалобу указало на то, что у него имеются документы, подтверждающие расходы, просило приобщить указанные в отзыве документы к материалам дела.

В судебном заседании 07.02.2012 представитель ООО "СК "Монолит" заявил ходатайство об отложении судебного заседания, в обоснование которого указал, что при перевозке из г. Москвы был утерян багаж, в котором находились документы, подтверждающие законность решения Арбитражного суда Тюменской области от 18.10.2011, в том числе пояснения, которые предлагал предоставить суд. В подтверждение факта утраты багажа представил документы.

Суд апелляционной инстанции, выслушав явившихся в судебное заседание представителей лиц, участвующих в деле, рассмотрев ходатайства об истребовании доказательств, определением от 08.02.2012 отложил рассмотрение апелляционной жалобы на 15.03.2012 и истребовал у ЗАО "Металлургшахтспецстрой" сведения, касающиеся строительства объекта: Улак-Эльга железнодорожного пути к Эльгинскому месторождению углей на участках железной дороги от 191 до 196 км. и от 225 до 230 км.

Этим же определением ООО "Строительная компания "Монолит" предложено представить суду и лицам, участвующим в деле, дополнительные документы к отзыву на апелляционную жалобу, в том числе мотивированные возражения на дополнения к апелляционной жалобе, обоснование исковых требований, в том числе обоснованный расчет и описание фактических обстоятельств несения затрат по каждому виду расходов (в том числе стоимость перебазировки техники, какой, в каком количестве, откуда и куда со ссылкой на подтверждающие эти факты документы и т.д.).

От ЗАО "Металлургшахтспецстрой" поступили истребуемые сведения и документы, которые приобщены к материалам дела. От ООО "Строительная компания "Монолит" заседания поступили документы, которые приобщены к материалам дела в качестве возражений на апелляционную жалобу в соответствии со статьей 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Определением от 15.03.2012 суд апелляционной инстанции по ходатайству ответчика отложил рассмотрение апелляционной жалобы на 17.04.2012 для подготовки дополнительных пояснений по документам, приобщенным к материалам дела. Истцу предложено представить обоснованный расчет требований с хронологией событий со ссылкой на представленные документы.

От истца и ответчика поступили письменные объяснения с приложением документов, которые приобщены к материалам дела.

Представитель ООО "УК "Лидер", надлежащим образом извещенный о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание 17.04.2012 не явился. На основании части 1 статьи 266, части 5 статьи 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в его отсутствие.

Представитель ОАО "Запсибгазпром" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, дополнениях к жалобе и письменных объяснениях.

Представитель ООО "Строительная компания "Монолит" поддержал доводы, изложенные в письменном отзыве на апелляционную жалобу, дополнениях к отзыву и письменных объяснениях.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, дополнения к жалобе, письменный отзыв на апелляционную жалобу, дополнения к отзыву, выслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции проверил законность и обоснованность обжалуемого решения суда и установил следующее.

Обращаясь с настоящим иском в Арбитражный суд Тюменской области, ООО "Строительная компания "Монолит" сослалось на то, что 21.06.2010 между ООО "Строительная компания "Монолит" (субподрядчик) и ОАО "Запсибгазпром" (подрядчик) подписан договор N ЗСГП/2010 на выполнение работ в рамках строительства железнодорожного пути к Эльгинскому месторождению углей (Улак-Эльга), по условиям пункта 6.1 которого субподрядчик обязуется производить работы на объекте участка 0 км-315 км, участок от 225 до 230 км шестью Экскаваторными комплексами с объемами не менее 179 тыс. куб.м в месяц, в соответствии с графиком производства работ (этапов работ) (приложение N 1). При этом субподрядчик обязуется начать работы на объекте в следующем порядке: тремя экскаваторными комплексами не позднее 20.07.2010 и тремя экскаваторными комплексами 30.07.2010.

Действуя на основании договора N ЗСГП/2010 от 21.06.2010, ООО "Строительная компания "Монолит" 02.07.2010 подписало с ООО "УК "Лидер" договор N 7 на выполнение работ в рамках строительства железнодорожного пути к Эльгинскому месторождению углей (Улак-Эльга), по условиям которого ООО "Строительная компания "Монолит" поручило ООО "УК "Лидер", а ООО "УК "Лидер" приняло на себя обязательство выполнить вспомогательные работы по строительству объекта от 225 км до 230 км включительно: рубка просеки, устройство земляного полотна железной дороги, укрепительные.

На основании пункта 6.1 договора N 7 от 02.07.2010 ООО "УК "Лидер" приняло на себя обязательство приступить к работам не позднее 20.07.2010, для чего произвело перебазировку к месту проведения работ тяжелой строительной техники и оборудования в составе: бульдозер Caterpillar D6, Экскаватор Hitachi ЕХ 300, автомобиль УАЗ (2шт), бензовоз Урал, каток Caterpillar, самосвал КАМАЗ (2шт), вагон-дом (4шт), дизельная электростанция ДЭС-100, автотягач Faun, полуприцеп автомобильный Faun, а также дополнительную технику и оборудование.

Сумма издержек (включая перебазировку, затраты на приобретение основных средств, продуктов питания, авиабилетов, расходы на погрузочно-разгрузочные работы и др.) составила 39 285 818 руб. 66 коп., а стоимость обратной перебазировки, согласно калькуляции и справке о стоимости, подписанной ООО "ТИС-ЛОДЖИСТИК", составляет 18 609 431 руб. Указанные затраты по обратной перебазировки предъявлены истцу к компенсации ООО "УК "Лидер" (претензия от 30.05.2011 б/н).

По завершению перебазировки и прибытию сотрудников на место проведения работ оказалось, что у ОАО "Запсибгазпром" отсутствует как разрешительная документация, так и возможность подписать приложения N N 1-5 к договору N ЗСГП/2010 от 21.06.2010, подписание которых предусмотрено пунктом 15.18 договора.

От подписания приложений к договору N ЗСГП/2010 от 21.06.2010, ровно как и от передачи исходно-разрешительной и технической документации, ОАО "Запсибгазпром" уклонилось.

Вследствие неправомерных действий ответчика сложилась ситуация, при которой у ООО "Строительная компания "Монолит" возникла задолженность перед ООО "УК "Лидер".

Несмотря на то, что письмом от 08.02.2011 ОАО "Запсибгазпром" гарантировало ОАО "Запсибгазпром" компенсацию издержек по договору N ЗСГП/2010 от 21.06.2010, издержки компенсированы не были.

Обязанность у ответчика по оплате издержек истца возникла в силу наличия сложившихся отношений, не вытекающих из договора подряда, а из договора об осуществлении действий по перебазировки техники.

Вследствие вынужденного простоя ООО "СК "Монолит" лишилось доходов, которые оно получило бы, работая в указанной местности без простоя, в размере 9 211 724 руб. 08 коп. (упущенная выгода) согласно локальной смете N 24-05-11 по территориальным расценкам республики Саха (Якутия) (утвержденные распоряжением Правительства РС (Я) 24.12.2003 N 1473-Р).

В качестве правового обоснование исковых требований ООО "СК "Монолит" сослалось на статьи 15, 421-423, 395, 770 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

ОАО "Запсибгазпром", возражая против исковых требований, сослалось, в том числе на то, что договор N ЗСГП/2010 от 21.06.2010 не заключен, поскольку не согласовано существенное условие - срок окончания работ. Поскольку договор не заключен, у ответчика не возникло обязательств по оплате каких-либо работ в рамках строительства железнодорожного пути. Сама по себе передислокация без выполнения работ никого значения для ОАО "Запсибгазпром" не имеет. Письмо от 08.02.2011 не может являться основанием для оплаты расходов на передислокацию. Первичные документы, подтверждающие расходы, не представлены.

Суд первой инстанции, частично удовлетворяя исковые требования, исходил из того, что имеются все необходимые для наступления ответственности в виде взыскания с ответчика в пользу истца убытков и упущенной выгоды обстоятельства: ответчик совершил противоправные действия, заключающиеся в бездействии, выраженном в неподписании приложений N N 1-5 к договору N ЗСГП/2010 от 21.06.2010, содержащих существенные условия договора, в связи с чем договор является незаключенным, а также действия, выразившиеся в не уведомлении о намерениях не исполнять договор. Суд первой инстанции указал, что перебазировка большого количества техники сопряжена с затратами времени, что сделало бы невозможным для истца приступить к работам непосредственно после подписания приложений к договору. Размер убытков подтверждается расчетом истца, локальной сметой.

Отказывая в удовлетворении исковых требований в части взыскания процентов за пользование чужими денежными средствами, суд первой инстанции исходил из того, что поскольку проценты по отношению к убыткам носят зачетный характер, начисление процентов за пользование чужими денежными средствами на сумму убытков не допускается.

При оценке доводов лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции принял во внимание следующее.

Согласно статье 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Существенными условиями договора являются условия о предмете договора, положения, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

В соответствии со статьей 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Существенными условиями договора подряда является предмет договора и срок выполнения работ по договору, без согласования которых договор не может считаться заключенным.

По условиям пунктов 3.1, 3.2, 3.3 договора N ЗСГП/2010 от 21.06.2010 срок начала выполнения работ 20.07.2010. Работы выполняются поэтапно. Сроки начала и окончания работ (этапов работ) устанавливаются Графиком производства работ (этапов работ) (Приложение N 1 к договору), который является неотъемлемой частью договора.

Согласно пункту 15.18 договора N ЗСГП/2010 от 21.06.2010 приложения NN 1-5 к данному договору (график производства работ, график финансирования, разделительная ведомость поставки материалов, отчет об использовании материально-технических ресурсов (МТР) и остаток использованного МТР, методика определения стоимости работ) будут подписаны сторонами в течение одного месяца с даты подписания настоящего договора.

Договор N ЗСГП/2010 от 21.06.2010 от имени ОАО "Запсибгазпром" подписан генеральным директором Мазуром В.В., от имени ООО "Строительная компания "Монолит" - генеральным директором Манойловым А.Н., скреплен печатями указанных юридических лиц.

Как следует из материалов дела и не оспаривается лицами, участвующими в деле, ни одно из приложений к договору, предусмотренных его условиями, а также проектно-сметная документация, определяющая предмет договора (пункты 4.1., 4.2.) сторонами договора не подписаны.

В этой связи, суд первой инстанции пришёл к правильному выводу о том, что договор N ЗСГП/2010 от 21.06.2010 является незаключенным ввиду не согласования сторонами его существенных условий о сроке выполнения работ и предмете договора.

Вывод суда первой инстанции о незаключенности договора N ЗСГП/2010 от 21.06.2010 лицами, участвующими в деле, не оспаривается.

Согласно расчёту исковых требований, представленному суду первой инстанции, а также расчётам, представленным суду апелляционной инстанции, истец в качестве убытков просит взыскать затраты на перебазировку строительной техники и оборудования, затраты на услуги связи, услуги по перевозке грузов, услуги по аренде склада, затраты на погрузочно-разгрузочные работы, подачу и уборку железнодорожного подвижного состава, затраты по аренде техники и оборудования, затраты на приобретение строительной техники, оборудования, продуктов питания, авиабилетов, которые как утверждает истец, им понесены в целях выполнения подрядных работ, предусмотренных договором N ЗСГП/2010 от 21.06.2010.

Указанные затраты составляют, по расчёту истца 39 285 818 руб. 66 коп., в том числе затраты на перебазировку техники и имущества в размере 18 746 505 руб. 28 коп.

Также в качестве убытков истец просит взыскать с ответчика 18 609 431 руб. стоимости обратной перебазировки техники.

В соответствии с правилами статьи 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков. Под убытками в данном случае понимаются расходы, которые лицо произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которое это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Лицо, требующее возмещения причиненных ему убытков, должно доказать факт нарушения ответчиком обязательств, наличие причинно-следственной связи между допущенным нарушением и возникшими у истца убытками, а также размер убытков.

Указанные обстоятельства в совокупности образуют состав правонарушения, являющийся основанием для применения ответственности в виде взыскания убытков.

Отсутствие хотя бы одного из названных условий исключает ответственность лица по требованию о возмещении убытков.

Из материалов дела усматривается, что в письме, полученном ОАО "Запсибгазпром" 14.12.2010 (л.д. 79 т. 1), ООО "Строительная компания "Монолит" сообщило, что, выполняя условия договора N ЗСГП/2010 от 21.06.2010, в целях подготовки выполнения строительно-монтажных работ на объекте: строительство подземного железнодорожного пути к Эльгинскому месторождению углей от ст. Улак до ст. Эльга в период с июля по октябрь 2010 года произвело передисклокацию (перебазировку) техники, имущества с мобильного фонда. В письме ООО "Строительная компания "Монолит" указало, что вся необходимая документация была направлена ОАО "Запсибгазпром". ООО "Строительная компания "Монолит" просило рассмотреть вопрос по компенсации затрат на перебазировку техники в размере 10 420 499 руб. 39 коп.

Материалы дела не содержат сведения о том, что в ответ на письмо истца от 14.12.2010 ответчик отказал ему в возмещении затрат на перебазировку техники. Также не имеется доказательств того, что ответчик указывал истцу на то, что дальнейшую перебазировку техники необходимо прекратить.

Напротив, как правильно установлено судом первой инстанции, в ответ на письмо ООО "Строительная компания "Монолит" ОАО "Запсибгазпром" в письме от 08.02.2011 (л.д. 80 т. 1) сообщило, что "оплата работ по строительству железнодорожного пути Эльгинскому месторождению углей, включая компенсацию затрат по перебазировке, будет осуществлена в соответствии с условиями заключенного договора".

Письмо от 08.02.2011 подписано генеральным директором ОАО "Запсибгазпром" Мазуром В.В., скреплено печатью ОАО "Запсибгазпром".

Из буквального содержания письма от 08.02.2011 следует, что ОАО "Запсибгазпром" в лице генерального директора Мазура В.В. гарантировало истцу оплату затрат по перебазировки техники к объекту согласно условиям договора N ЗСГП/2010 от 21.06.2010. Тем самым ответчик не только не заявил об отсутствии необходимости в исполнении договора, а, напротив, фактически подтвердил как таковое наличие рассматриваемых договорных отношении, которые ответчик намерен исполнять.

Таким образом, изложенное свидетельствует, о том, что ответчик поставлен в известность истцом о начале перебазировке техники, на осуществление которой уже понесены затраты на значительную сумму денежных средств, предъявленные к оплате.

Тем не менее, ответчик не заявил о незамедлительном прекращении дальнейшей перебазировки вследствие незаключенности договора либо иных обстоятельств, не заявил об отказе от заключения договора и его исполнении, а также от оплаты понесенных и предъявленных ему к оплате расходов на сумму 10 420 499 руб. 39 коп.

В таком случае ответчик не доказал, что просрочка в подписании Приложений N N 1-5 к договору N ЗСГП/2010 от 21.06.2010, которые по условиям пункта 15.18 договора, должны быть подписаны до 21.07.2010, повлекла утрату у ОАО "Запсибгазпром" интереса в исполнении договора.

В случае отсутствия у ответчика интереса в исполнении истцом условий подписанного договора N ЗСГП/2010 от 21.06.2010, он, действуя добросовестно, заботливо и осмотрительно, получив письмо истца с просьбой оплатить затраты на перебазировку, должен был сообщить истцу об утрате интереса в выполнении истцом работ, в том числе работ по перебазировке техники в связи с просрочкой их выполнения или иных причин.

Как указывает истец, несмотря на отсутствие подписанных с ответчиком приложений к договору N ЗСГП/2010 от 21.06.2010, он, действуя заботливо и осмотрительно, в целях своевременного начала производства строительных работ на объекте (не позднее 20.07.2010) заключил 02.07.2010 с ООО "УК "Лидер" (субподрядчик) договор N 7 на выполнение в рамках строительства железнодорожного пути к Эльгинскому месторождению углей (Улак-Эльга) вспомогательных работ по строительству объекта от 225 км до 230 км включительно: рубка просеки, устройство земляного полотна железной дороги, укрепительные (раздел 2 договора).

Несмотря на то, что договор подряда N ЗСГП/2010 от 21.06.2010 является незаключенным, суд апелляционной инстанции в целях полного выяснения фактических обстоятельств дела и при оценке доводов лиц, участвующих в деле, считает необходимым принять во внимание его условия.

По условиям пункта 6.1 договора N 7 от 02.07.2010 ООО "УК "Лидер" приняло на себя обязательство приступить к работам тремя экскаваторными комплексами не позднее 20.07.2010 и тремя экскаваторными комплексами не позднее 25.07.2010.

В целях исполнения принятых на себя обязательств ООО "УК "Лидер" приступило к перебазировке строительной техники и оборудования на объект, что подтверждается представленными суду первой и апелляционной инстанции документами. Предъявленные ко взысканию по настоящему делу убытки предъявлены ООО "УК "Лидер" к возмещению истцу (л.д. 120 т.1).

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что указанные выше виновные действия (бездействия) ответчика (непринятие мер к уведомлению ответчика о необходимости прекращения исполнения обязательств по договору, подписанного сторонами, тем более в обстоятельствах осведомленности о совершении действий истцом по исполнению договорных обязательств в части перебазировки техники, отсутствие отказа в оплате предъявленных расходов, напротив, сообщение истцу об их оплате в соответствии с условиями договора) повлекли возникновение у истца расходов по перебазировке строительной техники и оборудования.

В связи с приведенными обстоятельствами имеются основания считать, что предъявленная сумма ко взысканию на осуществление перебазировки техники фактически понесена третьим лицом и создает обязанность произвести такие расходы истцом вследствие в том числе виновных действий ответчика.

Кроме этого, исходя из фактических обстоятельств, в том числе, на которые указано выше о том, что предъявляемые расходы являются следствием исполнения обязательств истцом по договору с ответчиком, суд апелляционной инстанции, усматривает основания для взыскания расходов по перебазировке техники на основании статьи 309 ГК РФ.

Как было указано, основанием предъявленных исковых требований является исполнение истцом взятых на себя обязательств, предусмотренных пунктом 6.1. договора N 7 от 21.06.2010.

Исходя из буквального толкования условий договора в их совокупности, следует, что фактически истец взял на себя обязательство обеспечить исполнение условий пункта 6.1. договора N 7 от 21.06.2010 - осуществить передислокацию трех экскаваторных комплексов в срок до 20.07.2010, независимо от подписания Приложений к договору NN1-5 (согласно пункту 5.18 подлежали подписанию в срок до 21.07.2010) и выдачи проектно-сметной документации (согласно пункту 5.4. подлежала выдачи в срок до 20.07.2010).

То есть, в действительности с одной стороны рассматриваемый договор N 7 от 21.06.2010, как договор подряда нельзя считать заключенным в силу того, что не содержит существенных условий для такого вида договора.

Тем не менее, данный договор содержит конкретные сроки и предмет обязательства, которое должен выполнить истец до того времени, когда стороны договорились окончательно заключить договор подряда, то есть стороны договорились, что основной договор заключается после исполнения субподрядчиком условий, предусмотренных пунктом 6.1. договора.

Если же в договоре содержится требование об исполнении отдельных обязательств до заключения основного договора, то обязанность заключить основной договор является лишь одной из обязанностей такого договора и наличие такого обязательства не делает этот договор исключительно предварительным. Он в таком случае является смешанным.

В свою очередь исполнение этих условий вменялось в обязанность субподрядчика в пункте 6.1. договора, где содержатся действия, которые должны совершить стороны, в том числе субподрядчик осуществить передислокацию техники (очевидно, что начать работы в указанные в данном пункте сроки невозможно без осуществления передислокации), а подрядчик, в том числе с учетом иных условий договора (пункты 4.1, 4.6, 6.1.), оплатить данную передислокацию независимо от цены договора.

То есть обязательства сторон, в том числе обязательство по передислокации экскаваторных комплексов не являлось обязательством, относящимся к заключению основного договора, а подлежало исполнению, в том числе, и непосредственно на основании договора от 21.06.2010 независимо от факта заключения договора подряда.

Коль скоро ответчик подписал рассматриваемые условия договора, соответственно на основании статьи 309 ГК РФ обязан исполнить взятые на себя обязательства по оплате осуществленной истцом передислокации.

Как было указано, исходя из приведенной переписки сторон, ответчик не обосновал, что просрочка исполнения истцом обязательства повлекла утрату интереса в исполнении обязательства по передислокации техники и само по себе данное обстоятельство не освобождает ответчика от обязанности оплатить выполненное обязательство.

В действующем гражданском законодательстве действует принцип презумпции добросовестности лиц, участвующих в гражданском обороте.

В связи с этим, ООО "Строительная компания "Монолит" обоснованно, полагаясь на принятое ОАО "Запсибгазпром" в соответствии с пунктом 15.18 договора N ЗСГП/2010 от 21.06.2010 обязательство подписать необходимые приложения, в целях своевременного исполнения встречных обязательств поручило ООО "УК "Лидер" осуществить перебазировку техники.

Ко всему прочему доводы ответчика о том, что у него отсутствовал интерес в строительстве подъездного железнодорожного пути Улаг-Элька, опровергаются материалами дела.

Так, согласно представленным ЗАО "Металлургшахтспецстрой" документам ОАО "Запсибгазпром" находилось в обязательственных отношениях по строительству подъездного железнодорожного пути Улаг-Элька.

Из материалов дела усматривается, что по акту о приёмке выполненных работ за март 2011 года ОАО "Запсибгазпром" сдало земляные работы под укладку верхнего строения железнодорожного пути от км. 191-195 на объекте: строительство подъездного железнодорожного пути к Эльгинскому месторождению углей от ст. Улак до ст. Эльга ЗАО "Металлургшахтспецстрой" (том 7 л.д. 128-130).

Характер указанных работ предполагает использование строительной техники и оборудования.

Кроме того, согласно акту N 777 от 31.03.2011 по договору с ЗАО "Металлургшахтспецстрой" оно выполнило работы (осуществило перебазировку техники) на сумму 18 746 505 руб. 28 коп.

Данный акт письмом от 05.04.2011 направлен ЗАО "Металлургшахтспецстрой" на подписание (л.д. 50, 51 т.10).

Акт N 777 от 31.03.2011 и письмо от 05.04.2011 от имени ответчика подписано генеральным директором Мазуром В.В.

Ответчик не представил доказательств того, что для выполнения указанных работ использовалась техника ОАО "Запсибгазпром", а не техника, перебазировка которой осуществлялась на основании договора N 7 от 02.07.2010.

В материалах дела также имеются письма ответчика, подписанные генеральным директором Мазуром В.В., в которых ОАО "Запсибгазпром" указывало на перебазировку строительной техники и мобильного фонда к объекту (л.д. 52-54 т.10).

Приведенные обстоятельства в совокупности позволяют утверждать о наличии у ответчика заинтересованности в выполнении ООО "Строительная компания "Монолит" работ по перебазировке строительной техники и оборудования на объект: строительство подъездного железнодорожного пути к Эльгинскому месторождению углей от ст. Улак до ст. Эльга.

Несмотря на то, что суд апелляционной инстанции неоднократно предлагал истцу представить обоснованный расчет по каждому виду расходов, истец такого расчёта не представил. Вместе с тем истец пояснил, что размер заявленных исковых требований в части перебазировки техники соответствуют расчёту, представленному суду апелляционной инстанции как сводный расчет стоимости перебазировки техники и имущества на 195 км. ж/д пути Улак-Эльга на сумму 18 746 505 руб. 28 коп. (л.д. 26 т.11).

Исходя из исполнительской документации, представленной истцом суду первой и суду апелляционной инстанции (в том числе, договоров, первичных документов (накладных, счетов-фактур, платёжных поручений)), расходы на перебазировку строительной техники и оборудования составляют 18 746 505 руб. 28 коп.

Сводный расчёт стоимости перебазировки техники и имущества на указанную сумму (18 746 505 руб. 28 коп.) подписан от имени ответчика Кривощёковым С.В. (л.д. 26 т.11).

Доводы ответчика о том, что Кривощёков С.В. не является представителем ОАО "Запсибгазпром" и не имеет полномочий на подписание от имени ответчика каких-либо документов, не опровергают того обстоятельства, что перебазировка техники и оборудования осуществлялась для ответчика, в его интересах.

Иной стоимости выполненного обязательства ответчик не обосновал.

Поскольку в договоре N ЗСГП/2010 от 21.06.2010 не указано, что собой представляет экскаваторный комплекс, с помощью которого истец должен был производить работы на объекте, оснований утверждать, что к такому комплексу не относятся вагоны-дома, контейнеры-склады, дизельные электростанции, которые вместе со строительной техникой и оборудованием, перебазировались к объекту, у суда апелляционной инстанции не имеется. Также не имеется оснований утверждать, что объем осуществленной истцом с привлечением третьего лица передислокации техники превышает объем экскаваторных комплексов, которые стороны

Из материалов дела усматривается, что в сумму 18 746 505 руб. 28 коп. включены затраты на подачу уборку вагонов, перевозку грузов, использование погрузочно-разгрузочной площадки и другие подобные услуги, связанные с перебазировкой техники. Указанные затраты подтверждены первичными документами, представленными в дело суду первой инстанции (договоры на оказание услуг, счета-фактуры, счеты, акты оказанных услуг, платежные поручения).

Согласно расчёту истца, представленному суду первой инстанции, а также материалам дела расходы на аренду строительной техники, которая перебазировалась на объект, составляют 2 391 478 руб. Коль скоро для исполнения обязательств, предусмотренных пунктом 6.1. договора подрядчику необходимо было часть строительной техники арендовать для ее дальнейшей передислокации, данные расходы также подлежат возмещению ответчиком, как входящие в расходы на передислокацию техники. Иного ответчиком не доказано.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что расходы истца в общем размере 21 137 983 руб. 28 коп. (18 746 505 руб. 28 коп. + 2 391 478 руб.). непосредственно связаны с исполнением им обязательств по договору N ЗСГП/2010 от 21.06.2010 и понесены в результате виновных действий (бездействий) ответчика.

При таких обстоятельствах, денежные средства в размере 21 137 983 руб. 28 коп. подлежат взысканию с ответчика в пользу истца.

В удовлетворении иска в остальной части следует отказать за необоснованностью исходя из следующего.

Если относительно передислокации техники в действительности усматривается необходимость исполнения взятых на себя обязательств в этой части субподрядчиком независимо от факта заключения основного договора (подписания необходимых приложений), то в отношении иных расходов, составляющих приобретение материалов истец необосновал необходимость их несения до заключения договора.

Целый ряд условий договора однозначно и категорично предусматривает необходимость начала работ только после подписания сторонами необходимых приложений и согласований (пункты 1.7, 3.3.-3.6., 4.1, 4.5., 5.2-5.5., 5.11., 6.2.-6.5., 6.20., 6.24., 6.27.).

При этом пунктом 6.4. предусмотрен прямой запрет на осуществление работ в отсутствие необходимой разрешительной документации (при отсутствии у субподрядчика надлежащим образом, оформленной и утвержденной к производству рабочей и разрешительной документации, субподрядчик не ведет работы, указанные в подпункте 2.2 договора, к которым относится рубка просеки, устройство земляного полотна и др.).

Как установлено судом апелляционной инстанции и не оспаривается лицами, участвующими в деле, проектно-сметная документация, определяющая предмет договора N ЗСГП/2010 от 21.06.2010 и иные необходимые приложения к договору не согласованы, истцу не переданы.

В этой связи, не представляется возможным утверждать, что истец вынужден был осуществить данные расходы для выполнения каких-либо обязательств.

Уже 21.07.2010 исходя из приведенных выше условий договора истец должен был понимать, что договор не является заключенным и каких-либо обязательств для приобретения материалов и выполнения работ у него не наступило.

Более того, согласно пункту 6.8 договора N ЗСГП/2010 от 21.06.2010 истец имеет права и принимает обязанности разрабатывать проекты производства работ и согласовывать их в установленном порядке.

Доказательств подготовки и согласования сторонами рабочей документации, в том числе принятие каких-либо мер в этой части со стороны истца, не представлено.

В сложившейся ситуации, в том числе, когда ни одно из приложений к договору N ЗСГП/2010 от 21.06.2010 не согласовано и не подписано сторонами, истец не обосновал исходя из чего им определено необходимое количество, характеристики материалов, в том числе продуктов питания, запасных частей к строительной технике, инструментов для производства строительных работ, специальной одежды, приобретение и поставка которых входили в обязанность субподрядчика только по предварительному согласию с подрядчиком и при подписании необходимых приложений (Разделительная ведомость поставки материалов).

Таким образом, истцом в указанной части исковых требований необоснованны как необходимость исходя из условий договора несения таких расходов, так и их размер.

Из материалов дела не усматривается, что истец согласовал приобретение указанных вещей с ответчиком, в связи с чем не имеет права требовать у ответчика возмещения расходов на их приобретение.

Ко всему прочему относительно строительной техники, приобретенной ООО "УК "Лидер" у третьих лиц, стоимость которой предъявлена по настоящему делу ко взысканию с ответчика, суд апелляционной инстанции отмечает, что в материалах дела отсутствуют доказательства того, что указанная строительная техника передана третьим лицом истцу (соответственно истец не обосновал возникновение его обязанности по возмещению стоимости этой техники третьему лицу), а также истцом ответчику.

Согласно материалам дела ООО "УК "Лидер" является специализированной строительной организацией, в связи с чем у суда апелляционной инстанции не имеется оснований утверждать, что строительная техника, приобретенная ООО "УК "Лидер", может быть использована и представляет для ООО "УК "Лидер" ценность исключительно в целях выполнения работ, предусмотренных договорами N ЗСГП/2010 от 21.06.2010 и N 7 от 02.07.2011 и не имеет для третьего лица какой-либо потребительской ценности.

При таких обстоятельствах, основания для взыскания с ответчика в пользу истца стоимости строительной техники, приобретенной ООО "УК "Лидер" у третьих лиц, отсутствуют.

Достаточных оснований для взыскания с ответчика в пользу истца расходов на приобретение авиабилетов и услуг связи также не имеется.

Согласно 6.27. договора N ЗСГП/2010 от 21.06.2010 субподрядчик обязался присутствовать на совещаниях, если инициатором является подрядчик.

Представленные истцом документы о направлении лиц в командировки не подтверждают, что они произведены в целях обеспечения работ по договору N ЗСГП/2010 от 21.06.2010 (поездки осуществлялось в иных целях, например, на участие в конкурсах, переговорах с тендерной комиссией, в другие компании). Ни одной поездки в ОАО "Запсибгазпром" произведено не было.

По условиям пункта 6.24 договора N ЗСГП/2010 от 21.06.2010 на обустроенных вахтовых поселках субподрядчик обязывался установить спутниковую связь (телефония и интернет) в срок не более 10 дней после начала работ.

Как было указано выше, обязанности у субподрядчика начать работы не наступило, о чем ему, исходя из фактических обстоятельств дела и условий договора, стало известно 21.07.2010, вследствие чего необходимость в данных услугах, а также их стоимость, допускаемых по условиям договора только по предварительному согласованию с подрядчиком, истцом необоснованна.

Исходя из условий договора основания утверждать, что предъявленные ко взысканию услуги связи, связаны с выполнением обязательств по перебазировке техники к объекту, отсутствуют.

В судебном заседании 07.02.2011 представитель ООО "УК "Лидер" пояснил, что перебазированная строительная техника находится на месте производства работ, стоимость затрат на обратную перебазировку строительной техники рассчитана исходя из предполагаемых расходов.

Поскольку фактически обратная перебазировка строительной техники не осуществлялась, при этом отсутствуют достаточные основания утверждать о безусловной необходимости обратной перебазировки всей техники (не опровергнута возможность ее использования, реализации по месту нахождения) и в те же места, откуда она доставлена (учитывая, что она перебазировалась с разных мест), оснований для взыскания с ответчика в пользу истца 18 609 431 руб. - стоимости обратной перебазировки, не имеется.

Как указывает истец, расчёт упущенной выгоды определен им по территориальным расценкам республики Саха (Якутия), утвержденными распоряжением Правительства РС (Я) 24.12.2003 N 1473-Р).

Применительно к убыткам в форме упущенной выгоды, то есть неполученным доходам, которые лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (часть 2 статьи 15 ГК РФ), это лицо должно доказать, что возможность получения прибыли существовала реально, а не в качестве его субъективного представления. Поэтому закон предусматривает, что при определении упущенной выгоды должны учитываться предпринятые лицом для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления (часть 4 статьи 393 ГК РФ).

В пункте 11 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что размер неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено.

Отказывая в удовлетворении иска в части упущенной выгоды, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что истцом не представлены доказательства того, что именно в результате виновных действий ответчика, истец не смог получить прибыль в заявленном размере.

Кроме того, истец не обосновал применение им указанных расценок.

Оснований для переоценки вывода суда первой инстанции об отказе во взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами, у суда апелляционной инстанции не имеется (часть 5 статьи 268 АПК РФ).

Таким образом, суд апелляционной инстанции, оценив по правилам статьи 71 АПК РФ представленные доказательства в совокупности и взаимной связи, приходит к выводу о том, что исковые требования подлежат удовлетворению в части взыскания 21 137 983 руб. 28 коп. (18 746 505 руб. 28 коп. + 2 391 478 руб.). В удовлетворении исковых требований в остальной части следует отказать за не обоснованностью.

Решение суда первой инстанции подлежит отмене в части удовлетворения исковых требований на сумму 45 968 990 руб. 46 коп., апелляционная жалоба - частичному удовлетворению.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе относятся на стороны пропорционально размеру удовлетворенных требований по правилам статьи 110 АПК РФ.

При оглашении резолютивной части постановления и изготовлении печатного текста резолютивной части судом апелляционной инстанции была допущена арифметическая ошибка, выразившаяся в неверном указании суммы расходов по уплате государственной пошлины, которые подлежат взысканию с истца в пользу ответчика. Исходя из удовлетворенных требований, изложенных в апелляционной жалобе, с истца в пользу ответчика подлежат взысканию расходы по уплате государственной пошлины в размере 1 370 руб. 02 коп.

Настоящим постановлением на основании статьи 179 АПК РФ суд апелляционной инстанции исправляет указанную ошибку.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 18.10.2011 по делу N А70-6915/2011 отменить в части, изложив резолютивную часть решения следующим образом:

"Исковые требования общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Монолит" удовлетворить частично.

Взыскать с открытого акционерного общества "Запсибгазпром" (ИНН 7203001796, ОГРН 107200821196) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Монолит" (ОГРН 1096914001458, ИНН 6914014825) 21 137 983 руб. 28 коп. убытков и 61 271 руб. 65 коп. государственной пошлины. В удовлетворении исковых требований в остальной части отказать".

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Монолит" в пользу открытого акционерного общества "Запсибгазпром" 1 370 руб. 02 коп. расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Е.В. Гладышева

Судьи

О.В. Зорина М.В. Смольникова