Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 апреля 2012 г. N 20АП-1465/12

г. Тула

23 апреля 2012 г.

Дело N А54-1756/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 18 апреля 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 23 апреля 2012 года.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Тучковой О.Г.,

судей Дорошковой А.Г., Игнашиной Г.Д., при ведении протокола судебного заседания секретарем Корнеевой Е.В.,

рассмотрел апелляционную жалобу ООО "Кладезь кирпича"

на решение Арбитражного суда Рязанской области от 02 февраля 2012 года

по делу N А54-1756/2011 (судья Гришина О.В.).

В заседании приняли участие представители:

от истца - Воробьев К.В. (доверенность от 06.04.2011);

от ответчика - Медведев Р.И. (доверенность от 10.01.2012).

Третье лицо в судебное заседание своего представителя не направило, извещено надлежаще, в связи с чем апелляционная жалоба рассмотрена в порядке ст.ст. 266, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в его отсутствие.

Изучив материалы дела, заслушав объяснения представителей сторон,

Двадцатый арбитражный апелляционный суд установил следующее.

Общество с ограниченной ответственностью "Проф-Гарант" (далее -ООО "Проф-Гарант", истец) обратилось в арбитражный суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Кладезь кирпича" (далее - ООО "Кладезь кирпича", ответчик) о взыскании стоимости некачественного товара в сумме 1 798 422 руб. 86 коп., уплаченного аванса в сумме 968 925 руб. 64 коп. в счет поставки товара по договору от 16.07.2010 N 265/МО и об обязании ответчика вывезти некачественный товар (кирпич) в количестве 91 600 штук на условиях самовывоза с объекта, расположенного по адресу: г. Москва, СЗАО, район "Строгино", мкр., 14А, Проектируемый проезд N 5433.

В соответствии с частью 1 статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено закрытое акционерное общество "Мосзарубежстрой" (далее - ЗАО "Мосзарубежстрой").

В суде первой инстанции согласно части 1 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец заявил отказ от иска в части взыскания стоимости некачественного товара в сумме 1 798 422 руб. 86 коп. и в части обязания ответчика вывезти некачественный товар (кирпич) в количестве 91 600 штук на условиях самовывоза с объекта, расположенного по адресу: г. Москва, СЗАО, район "Строгино", мкр., 14 А, Проектируемый проезд N 5433.

Арбитражный суд Рязанской области принял отказ от иска, прекратил производство по делу в указанной части.

Решением Арбитражного суда Рязанской области от 02 февраля 2012 года исковые требования ООО "Проф-Гарант" к ООО "Кладезь кирпича" о взыскании предварительной оплаты в сумме 968 925 руб. 64 коп. удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с принятым решением, ООО "Кладезь кирпича" подало апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт. Ссылается на отсутствие в деле доказательств поставки товара ненадлежащего качества, ходатайствует о проведении повторной экспертизы качества товара.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе и выступлениях присутствующих в заседании представителей участвующих в деле лиц, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, между ООО "Кладезь кирпича" (поставщик) и ООО "Проф-Гарант" (покупатель) заключен договор от 16.07.2010 N 265. В соответствии с условиями договора ответчик (поставщик) обязался передать в собственность истцу (покупателю) продукцию - цементно-известняковый облицовочный кирпич собственного производства в количестве, ассортименте согласно приложению N 1 к договору (т. 1, л.д. 51-54).

В указанном приложении определена общая стоимость подлежащего поставке товара - 13 204 919 руб. 75 коп. (т. 1, л.д. 53).

Согласно пунктам 4.1 и 4.2 договора поставка осуществляется в период с 02.08.2010 по 31.12.2010 на основании заявок покупателя при условии полной предварительной оплаты продукции. Покупатель самостоятельно или через доверенное лицо получает продукцию на складе поставщика и при приемке проверяет количество и целостность упаковки.

В соответствии с пунктом 6.1 договора приемка продукции по количеству и качеству производится покупателем в соответствии с ГОСТами, техническими условиями и Инструкциями о порядке приемке продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по количеству и качеству N П-6 и N П-7, утвержденными постановлением Госарбитража при СМ СССР от 15.06.1965 и от 24.04.1966, с последующими изменениями и дополнениями.

Как следует из платежного поручения от 19.07.2010 N 577 (т. 1, л.д. 63), истец произвел предоплату в счет поставки продукции на общую сумму 2 767 348 руб. 50 коп.

Ответчик поставил истцу продукцию - цементно-известняковый облицовочный кирпич на общую сумму 1 798 422 руб. 86 коп. в ассортименте, согласованном в приложении N 1 к договору. Факт поставки и стоимость поставленного кирпича подтверждаются товарными накладными (т. 1, л.д. 64-83).

На основании заключенного с ЗАО "Мосзарубежстрой" (генподрядчик) договора ООО "Проф-Гарант" (субподрядчик) осуществляло работы на объекте - многофункциональный высотный жилой комплекс, расположенный по адресу: г. Москва, Северо-западный административный округ (СЗАО), район "Строгино", мкр.14А, Проектируемый проезд N 5433. В процессе выполнения работ по облицовке наружных стен приобретенным у ответчика кирпичом выяснилось, что поставленный кирпич не соответствует заявленному в договоре качеству.

ООО "Проф-Гарант" направило поставщику сообщение о поставке некачественного кирпича и предъявило претензию, в которой истец уведомил ответчика об одностороннем отказе от исполнения договора на основании статьи 523 Гражданского кодекса Российской Федерации и потребовал возврата стоимости поставленного кирпича, суммы предварительной оплаты и вывоза поставленного кирпича.

В ответе на претензию ответчик предложил истцу вывезти с завода оставшийся кирпич в течение недели, в противном случае кирпич будет продан, а вырученные денежные средства будет направлены на погашение убытков (т.1, л.д. 39).

В связи с изложенными обстоятельствами ООО "Проф-Гарант" обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением.

Удовлетворяя требования истца о взыскании уплаченного аванса в сумме 968 925 руб. 64 коп. в счет поставки товара по договору, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Согласно статье 8 и части 2 статьи 307 Гражданского кодекса Российской Федерации договор является одним из оснований возникновения гражданско-правовых обязательств.

В данном случае обязательства сторон возникли из договора от 16.07.2010 N 265/МО, который регулируется нормами главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Статьей 506 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что по договору поставки поставщик - продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

В силу положений статьи 469 Гражданского кодекса Российской Федерации продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи.

Если в установленном законом порядке предусмотрены обязательные требования к качеству продаваемого товара, то продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязан передать покупателю товар, соответствующий этим обязательным требованиям.

В соответствии с частью 1 статьи 518 Гражданского кодекса Российской Федерации покупатель (получатель), которому поставлены товары ненадлежащего качества, вправе предъявить поставщику требования, предусмотренные статьей 475 Кодекса, за исключением случая, когда поставщик, получивший уведомление покупателя о недостатках поставленных товаров, без промедления заменит поставленные товары товарами надлежащего качества.

В силу пункта 1 статьи 475 Гражданского кодекса Российской Федерации покупатель вправе по своему выбору предъявить продавцу одно из следующих требований: соразмерного уменьшения покупной цены; безвозмездного устранения недостатков товара в разумный срок либо возмещения своих расходов на устранение недостатков товара.

Иные правовые последствия установлены в пункте 2 названной нормы для существенных нарушений требований к качеству товара. По выбору покупателя продавец обязан либо заменить товар на тот, который будет соответствовать договору, а если качество договором не определено - требованиям, предусмотренным в пункте 2 статьи 469 Гражданского кодекса Российской Федерации, либо при отказе покупателя от исполнения договора возвратить ему уплаченную за товар денежную сумму.

В нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ответчик не представил бесспорных доказательств поставки спорной продукции надлежащего качества.

Как следует из материалов дела, согласно пункту 2.1 договора от 16.07.2010 N 265/МО качество продукции должно соответствовать ТУ 5741-001-74185357-2008 "Кирпич цементно-известковый", прочность при сжатии М250, морозостойкость F100 циклов.

В соответствии с пунктом 2.3 договора геометрические размеры кирпича по всем граням не должны превышать +- 1 мм.

Судом первой инстанции по ходатайству истца в целях проверки соответствия кирпича, изготовленного ООО "Кладезь кирпича" и поставленного ООО "Проф-Гарант", а также изготовленного и находящегося на ответственном хранении у поставщика, на соответствие заявленным в договоре характеристикам была назначена судебная техническая экспертиза.

Экспертиза проведена только в отношении кирпича облицовочного М-250, Р-100, КЖ-БЖ-250-100-ГЛ2, 250*120*65, желтый, гладкий в количестве 4675 штук, находившегося на складе ООО "Кладезь кирпича" по адресу: г. Рязань, Окружная дорога 197 км, стр. 2.

По результатам проведенных в ходе экспертизы исследований и испытаний экспертом сделаны следующие выводы.

Характеристики исследованного кирпича не соответствуют характеристикам, указанным в сертификате соответствия от 13.07.2010 N РОСС БШ.СЛ84.Н00354 и в договоре от 16.07.2010 N 265/МО, по следующим показателям:

по превышению предельных отклонений по ширине - 1,5 мм вместо допустимых в договоре 1,0 (геометрические размеры);

по пределу прочности при сжатии для М250 - 22,3 МПа вместо допустимых 25 МПа;

по марке морозостойкости Р100 - 72 цикла вместо 100 циклов. Исследованный кирпич не соответствует требованиям, установленным ГОСТ 379-95 "Кирпич и камни силикатные. Технические условия":

по показателю предела прочности при сжатии характеризуется маркой М200 вместо М250;

по отсутствию маркировки кирпича и товарного знака предприятия-изготовителя.

Характеристики морозостойкости Р100 ГОСТ 379-95 не предусмотрены.

Исследованный кирпич не соответствует требованиям технических условий 5741-001-74185357-2008 "Кирпич цементно-известковый. Технические условия" с изменениями N 1 по следующим показателям:

по превышению предельных отклонений по ширине -+1,5 мм, по длине -+1,0 мм вместо допустимых - 0 (геометрические размеры);

по пределу прочности при сжатии для М250 - 22,3 МПа вместо допустимых 25 МПа;

по марке морозостойкости Р100 - 72 цикла вместо 100 циклов.

Кирпич облицовочный М-250, Р-100, КЖ-БЖ-250-100-ГЛ2, 250*120*65, желтый, гладкий, хранящийся по адресу: г. Рязань, Окружная дорога 197 км, стр. 2, не пригоден для целей, указанных в договоре от 16.07.2010 N 265/МО (пункт 2) по марке на прочность, марке по морозостойкости и точности геометрических размеров.

Ответчик, оспаривая решение суда первой инстанции, не согласился с заключением эксперта, заявил ходатайство о проведении повторной экспертизы.

В апелляционной жалобе ответчик указывает, что экспертиза проведена с нарушением Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", и ссылается на следующие нарушения.

Перед проведением экспертизы эксперт не был ознакомлен со своими обязанностями, а значит и не предупрежден надлежащим образом об уголовной ответственности.

Испытания кирпича проводились организацией - Государственным унитарным предприятием "Научно-исследовательский институт московского строительства "НИИМосстрой" - не указанной в определении суда о назначении экспертизы. Протокол испытаний от 06.12.2011 N 444 подписан сотрудниками указанной организации, которые не предупреждались об уголовной ответственности. Не представлены доказательства, что указанная организация имеет необходимое и надлежащее оборудование для проведения исследований кирпича.

Экспертом допущены нарушения технических условий при отборе образцов кирпича.

Данные доводы ответчика отклоняются апелляционным судом, как необоснованные и не подтвержденные материалами дела.

Как следует из материалов дела, эксперт Куликова Н.А. предупреждена судом об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации в определении суда о приостановлении производства по делу и назначении судебной экспертизы. Повторно эксперт предупреждена об уголовной ответственности в судебном заседании, о чем с нее взята подписка (т. 3, л.д. 33).

Отбор образцов произведен в соответствии с положениями пунктов 5.7 и 5.8 ТУ 5741-001-74185357-2008 "Кирпич цементно-известковый. Технические условия" (т. 2, л.д. 40-50).

Положениями пункта 5.9 указанных ТУ предусмотрено проведение повторных испытаний при принятии партии изготовленного кирпича, а не при проведении судебной экспертизы. Кроме того, в нарушение раздела 7 названных ТУ ответчик не производит маркировку упаковок, таким образом, обеспечить отбор образцов для повторных испытаний не имеется возможности. В заключении эксперта также отмечено отсутствие маркировки и товарного знака предприятия на кирпичах и поддонах.

Испытания проведены Государственным унитарным предприятием "Научно-исследовательский институт московского строительства "НИИМосстрой", имеющим специальную аккредитацию как испытательного центра, по выбору эксперта и с разрешения суда (т. 3, л.д. 62-65). Аккредитация подтверждает наличие у указанной организации необходимого оборудования и специалистов для проведения испытаний.

В соответствии со ст. 86 АПК РФ эксперт дает заключение в письменной форме от своего имени. В заключении эксперта должно быть указано, кем и на каком основании проводились исследования, их содержание, должны быть даны обоснованные ответы на поставленные перед экспертом вопросы и сделаны выводы.

При этом из содержания ст. 86 АПК РФ не следует, что все исследования должны быть проведены непосредственно экспертом.

Положения данной нормы лишь указывают, что эксперт дает заключение в письменной форме от своего имени, то есть несет ответственность за достоверность содержащихся в экспертизе требований.

В названной статье также установлено, что в заключении эксперта должно быть указано, кем и на каком основании проводились исследования.

То есть сама диспозиция ст. 86 АПК РФ указывает только на необходимость указания в заключении, кем проводились исследования, но не содержит требований о проведении исследований непосредственно экспертом.

Не предъявляется таких требований и Федеральным законом N 73-ФЗ от 31.05.2001 "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", устанавливающим основы экспертной деятельности в Российской Федерации.

Так, согласно ст. 25 указанного Закона N 73-ФЗ в заключении эксперта или комиссии экспертов должны быть отражены, в частности, содержание и результаты исследований с указанием примененных методов; оценка результатов исследований, обоснование и формулировка выводов по поставленным вопросам.

То есть указанная норма также предполагает возможность исследования представленных образцов иными лицами.

При этом эксперт оценивает результаты исследований и формулирует выводы по поставленным вопросам.

Исходя из вышеизложенного судом апелляционной инстанции не выявлено нарушений требований Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" при проведении судебно-технической экспертизы, также не усматривается оснований для сомнений в обоснованности выводов эксперта. Следовательно, соответствующие доводы апелляционной жалобы подлежат отклонению.

Таким образом, проведенная в рамках настоящего дела экспертиза подтвердила факт изготовления и поставки ответчиком некачественного и не соответствующего определенным договором характеристикам кирпича.

Довод ответчика в апелляционной жалобе о том, что суд первой инстанции необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства ответчика о проведении повторной экспертизы, отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку ответчиком не представлены доказательства, подтверждающие наличие необходимых условий для проведения повторной экспертизы.

В суде первой инстанции эксперт пояснил, что кирпич, находившийся на складе поставщика и предъявленный для проведения экспертизы, не маркирован, в упаковках отсутствовали предусмотренные техническими условиями документы.

Ответчик подтвердил, что изготавливаемый ООО "Кладезь кирпича" кирпич не маркируется, в упаковку не вкладываются какие-либо документы, на основании которых можно определить, к какой партии относится кирпич.

В целях проведения экспертизы при осмотре и отборе образцов кирпича, как следует из актов осмотра от 06.10.2011, упаковка была вскрыта. При этом в материалы дела не представлены доказательства того, что в присутствии эксперта и представителя истца партия кирпича, из которой отобраны образцы, ответчиком была маркирована, отдельно складирована и оставлена на хранение.

Таким образом, ходатайство ответчика о проведении повторной экспертизы судом первой инстанции обоснованно оставлено без удовлетворения.

По указанным обстоятельствам суд апелляционной инстанции отказывает в удовлетворении ходатайства о проведении повторной экспертизы. Кроме того, отсутствуют предусмотренные ч.2 ст.87 АПК РФ основания для проведения повторной экспертизы - сомнения в обоснованности заключения эксперта или наличие противоречий в выводах эксперта.

Руководствуясь статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, оценив представленные в материалы дела доказательства в совокупности, а также учитывая результаты проведенной в рамках настоящего дела судебной технической экспертизы, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что материалами дела подтвержден факт поставки ответчиком некачественной продукции.

При таких обстоятельствах, учитывая нормы статей 309, 475, 518, 523 Гражданского кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Рязанской области обоснованно признал правомерным и подлежащим удовлетворению требование истца о взыскании с ответчика предварительной оплаты в сумме 968 925 руб. 64 коп.

Судом первой инстанции установлены все имеющие значение для дела обстоятельства, полно и всесторонне исследованы, им дана надлежащая правовая оценка, в связи с этим оснований для переоценки у апелляционной инстанции не имеется.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда первой инстанции и не подтверждают неправильное применение судом норм материального и процессуального права, в связи с этим не могут служить основанием для отмены судебного акта.

При таких обстоятельствах основания для отмены или изменения решения суда отсутствуют.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Рязанской области от 02 февраля 2012 года по делу N А54-1756/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

О.Г. Тучкова