Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 апреля 2012 г. N 16АП-936/12

г. Ессентуки

27 апреля 2012 г.

Дело N А25-1858/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 18 апреля 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 апреля 2012 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Семенова М.У., судей Афанасьевой Л.В., Цигельникова И.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Петросян Л.Л. рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда по адресу: Ставропольский край, г. Ессентуки, ул. Вокзальная, 2, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Карачаево-Черкесской Республике (ИНН 0901024631; ОГРН 1030900721830; г. Черкесск ул. Ленина 38) на решение Арбитражного суда Карачаево-Черкесской Республики от 13.02.2012 года по делу N А25-1858/2011 (судья Боташев А.П.) по заявлению ОАО "Российские железные дороги" (ИНН 7708503727; ОГРН 1037739877295; г.Москва ул. Новая Басманная 2) об оспаривании решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Карачаево-Черкесской Республике,

третье лицо: ООО "Черкесские строительные материалы" (ИНН 0901013630; ОГРН 1020900514535; г. Черкесск Пятигорское шоссе 7В)

при участии в судебном заседании от ОАО "Российские железные дороги" - Лигай И.В., Егорова Э.К., Гоцак О.В., от Управления Федеральной антимонопольной службы по Карачаево-Черкесской Республике - Матакаев И.И., в отсутствие представителя ООО "Черкесские строительные материалы", в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле,

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда Карачаево-Черкесской Республики от 13.02.2012 удовлетворено заявление ОАО "Российские железные дороги" (далее - общество "РЖД", заявитель) об оспаривании решения и предписания от 18.08.2011 Управления Федеральной антимонопольной службы по Карачаево-Черкесской Республике (далее - управление, антимонопольный орган) по делу N 46 о нарушении антимонопольного законодательства. Оспариваемым решением управление указало на нарушение заявителем требований пункта 4 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ), по признаку экономически и технологически необоснованного сокращения производства товара, на который имеется спрос, путем отклонения от исполнения обязательств перевозчика железнодорожных грузов, отказа на подачу вагонов под погрузку обществу с ограниченной ответственностью "Черкесские строительные материалы" (далее - общество "Черкесскстром"). Предписанием управление обязало заявителя прекратить и в дальнейшем не допускать нарушение в виде отказа от исполнения договора от 01.10.2007 N 369/3 на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования в части подачи и уборки вагонов для погрузки грузов на подъездные железнодорожные пути необщего пользования обществу "Черкесскстром".

Признавая данные ненормативные правовые акты недействительными, суд указал на их несоответствие Закону N 135-ФЗ и нарушение ими прав заявителя, поскольку: управление не доказало отказ общества "РЖД" от исполнения договора от 01.10.2007 N369/3 и доминирующее положение общества "РЖД" на товарном рынке услуг по эксплуатации железнодорожного пути необщего пользования и услуг по подаче и уборке вагонов на пути необщего пользования; отказ в согласовании заявок общества "Черкесскстром" на перевозку грузов совершен заявителем в допустимых пределах осуществления гражданских прав и не свидетельствует о злоупотреблении доминирующим положением на рынке перевозки, выразившемся в экономически и технически необоснованном сокращении товара (подачи вагонов), на который имеется спрос, путем отказа от исполнения договора от 01.10.2007 N369/3.

В апелляционной жалобе антимонопольный орган просит отменить судебный акт и отказать в удовлетворении требований заявителя, ссылаясь на неправильное применение норм материального права. В частности, управление считает ошибочным вывод суда о необходимости доказывания доминирующего положения заявителя на товарном рынке услуг по эксплуатации железнодорожного пути необщего пользования и услуг по подаче и уборке вагонов на пути необщего пользования и утверждает, что данный рынок не является самостоятельным, поскольку технологически неразрывно связан с услугами железнодорожных перевозок и использования инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования. Кроме того, управление утверждает об отсутствии у заявителя оснований для отказа в согласовании заявок общества "Черкесскстром" по мотиву передачи подвижного состава в уставный капитал дочернему предприятию - ОАО "Вторая Грузовая Компания" (далее - общество "ВГК").

Заявитель в отзыве возражает против удовлетворения апелляционной жалобы, просит решение суда оставить без изменения, указывая на его законность и обоснованность. Заявитель утверждает, что: рынок услуг по подаче-уборке вагонов, несмотря на их связь с услугами по организации перевозок, является самостоятельным и требует отдельного анализа в целях определения доминирующего положения; обусловленный физическим отсутствием подвижного состава отказ в согласовании заявок допускается действующим законодательством и не образует вменяемого управлением правонарушения - сокращения производства товара (услуг).

В судебном заседании представители управления и заявителя поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве.

Общество "Черкесскстром", участвующее в деле в качестве третьего лица без самостоятельных требований на предмет спора, отзыва на апелляционную жалобу не направило.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в отсутствие третьего лица, письменно уведомившего суд о возможности проведения судебного разбирательства в таком порядке.

Изучив и оценив в совокупности все материалы дела, проверив правильность применения норм материального и процессуального права в соответствии с требованиями статей 268 - 271 АПК РФ, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

В пункте 4 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ установлен запрет на совершение хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на конкретном товарном рынке, действий по экономически или технологически не обоснованному сокращению или прекращению производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства, а также, если такое сокращение или такое прекращение производства товара прямо не предусмотрено действующим законодательством, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Под товарным рынком следует понимать сферу обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами (пункт 4 статьи 4 Закона N 135-ФЗ).

В соответствии с частью 1 статьи 5 Закона N 135-ФЗ доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Приказом ФСТ России от 29.12.2004 N 435-т заявитель включен в реестр субъектов естественных монополий на транспорте по осуществлению деятельности "в сфере оказания услуг железнодорожных перевозок и услуг по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования".

Согласно приказу ФАС России от 14.06.2005 N 121 заявитель включен в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов - по оказанию услуг железнодорожных перевозок и услуг по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования. В приложении к приказу указано, что доля заявителя на соответствующем товарном рынке составляет более 65 процентов; товаром является оказание услуг железнодорожных перевозок и услуг по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования; географические границы рынка - Российская Федерация.

В оспариваемом решении и предписании антимонопольным органом сделан вывод о том, что злоупотребление заявителя доминирующим положением выразилось в экономически и технически необоснованном сокращении товара (подачи вагонов), на который имеется спрос, путем отказа от исполнения договора от 01.10.2007 N 369/3 на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования (собственность общества "Черкесскстром") в части подачи и уборки вагонов для погрузки грузов.

В соответствии с указанным договором сдаваемые на железнодорожный путь необщего пользования вагоны подаются локомотивом заявителя (перевозчика) на выставочный участок пути N 1 владельца; дальнейшее продвижение вагонов производится локомотивом владельца с расстановкой по местам погрузки, выгрузки (пункт 7); владелец уплачивает перевозчику: сбор за подачу, уборку вагонов по ставкам таблицы N 8 Тарифного руководства N 3; плату за пользование вагонами, контейнерами в соответствии с Правилами применения ставок платы за пользование вагонами и контейнерами Федерального железнодорожного транспорта (Тарифное руководство N 2); плату за маневровую работу по письменную требованию владельца - ставку сборов, предусмотренную Тарифным руководством N 3 (пункт 20).

Согласно статье 55 Устава железнодорожного транспорта (далее - Устав) отношения между перевозчиком и владельцем железнодорожного пути необщего пользования, не принадлежащего владельцу инфраструктуры, по поводу эксплуатации такого железнодорожного пути регулируются договором на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования. При отсутствии у владельца железнодорожного пути необщего пользования локомотива подача и уборка вагонов, маневровая работа на таком железнодорожном пути осуществляются локомотивом, принадлежащим перевозчику.

Отношения по подаче и уборке вагонов, маневровой работе для грузоотправителей (грузополучателей), имеющих склады и погрузочно-разгрузочные площадки на железнодорожных путях необщего пользования, принадлежащих владельцу инфраструктуры, регулируются договорами на подачу и уборку вагонов, заключаемыми перевозчиками с грузоотправителями (грузополучателями) (статья 56 Устава).

Исходя из пунктов 2.1, 3.1, 3.3, 4.1, 4.3 Правил эксплуатации и обслуживания железнодорожных путей необщего пользования, утвержденных приказом Министерства путей сообщения Российской Федерации от 18.06.2003 N 26, если железнодорожные пути необщего пользования обслуживаются локомотивом, принадлежащим перевозчику, то вагоны подаются перевозчиком на железнодорожный путь необщего пользования к местам погрузки, выгрузки и убираются им с этого пути. В таком случае перевозчик заключает с грузоотправителями, грузополучателями договоры на подачу и уборку вагонов. При обслуживании железнодорожного пути необщего пользования локомотивом владельца этого пути между перевозчиком и владельцем железнодорожного пути необщего пользования заключается договор на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования. В этом случае вагоны подаются локомотивом, принадлежащим перевозчику, на предусмотренные договором железнодорожные выставочные пути. Дальнейшее продвижение вагонов, расстановка их на места погрузки, выгрузки и возврат на выставочные пути обеспечиваются локомотивом владельца или пользователя железнодорожного пути необщего пользования. Местом погрузки, выгрузки является часть железнодорожных путей необщего пользования, примыкающая к крытым и открытым складам и предназначенная для погрузки и выгрузки.

В соответствии с основными понятиями, введенными Федеральным законом от 10.01.2003 N 17-ФЗ "О железнодорожном транспорте в Российской Федерации" (далее - Закон N 127-ФЗ), железнодорожным транспортом необщего пользования считается совокупность производственно-технологических комплексов, включающих в себя железнодорожные пути необщего пользования, здания, строения, сооружения, в отдельных случаях железнодорожный подвижной состав, а также другое имущество и предназначенных для обеспечения потребностей физических и юридических лиц в работах (услугах) в местах необщего пользования на основе договоров или для собственных нужд.

К железнодорожным путям необщего пользования относятся железнодорожные подъездные пути, примыкающие непосредственно или через другие железнодорожные подъездные пути к железнодорожным путям общего пользования и предназначенные для обслуживания определенных пользователей услугами железнодорожного транспорта на условиях договоров или выполнения работ для собственных нужд.

Железнодорожный транспорт общего пользования включает в себя инфраструктуры железнодорожного транспорта, железнодорожный подвижной состав, другое имущество и предназначен для обеспечения потребностей физических лиц, юридических лиц и государства в перевозках железнодорожным транспортом на условиях публичного договора, а также в выполнении иных работ (услуг), связанных с такими перевозками.

Железнодорожные пути общего пользования - железнодорожные пути на территориях железнодорожных станций, открытых для выполнения операций по приему и отправлению поездов, приему и выдаче грузов, багажа и грузобагажа, по обслуживанию пассажиров и выполнению сортировочной и маневровой работы, а также железнодорожные пути, соединяющие такие станции (статья 2 Закона N 17-ФЗ).

С учётом особенностей заключенного между сторонами договора и указанной нормативно-правовой базы, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что отношения в сфере оказания услуг железнодорожных перевозок и услуг по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования являются самостоятельным видом отношений и не должны подменять отношений по эксплуатации железнодорожного пути необщего пользования или отношений по подаче и уборке вагонов на пути необщего пользования, поскольку оформляются самостоятельными договорами, которые имеют несовпадающие предметы и субъектный состав.

Доказательств, подтверждающих определение управлением признаков наличия доминирующего положения заявителя на рынке услуг по эксплуатации железнодорожного пути необщего пользования и услуг по подаче и уборке вагонов на пути необщего пользования в соответствии с действующим порядком в материалы дела не содержат и управлением не представлено.

Кроме того, из оспариваемого решения не усматривается, на основании каких доказательств антимонопольный орган пришел к выводу об отказе заявителя от исполнения своих обязательств по договору от 01.10.2007 N 369/3 в части подачи и уборки вагонов для погрузки грузов на подъездные железнодорожные пути необщего пользования.

Из жалобы третьего лица, на основании которой было возбуждено антимонопольное дело видно, что оспаривается отказ в согласовании заявок на перевозку грузов.

Договор от 01.10.2007 N 369/3 не содержит положений, регламентирующих порядок подачи заявок на перевозку грузов и оснований для отказа в согласовании заявки, а также не возлагает на заявителя обязательств по согласованию поданных третьим лицом заявок на перевозку грузов.

Порядок подачи заявок на перевозку грузов и оснований для отказа в их согласовании регламентирован статьей 11 Устава и пунктом 11 Правил приема заявок на перевозку грузов железнодорожным транспортом, утвержденных Приказом Министерства путей сообщения России от 16.06.2003 N 21 (далее - Правила N 21).

В силу положений статей 2, 25 Устава договор о перевозке, имеющий публичный характер, заключается посредством оформления транспортной железнодорожной накладной и выдаваемой на ее основании квитанции о приеме груза, поэтому действия (отношения) по перевозке груза не требуют оформления их организационным договором.

На основании изложенного правомерен вывод суда первой инстанции о том, что отказ в согласовании заявок на перевозку грузов не может быть квалифицирован как злоупотребление доминирующим положением в виде экономически и технологически необоснованного сокращения производства товара, на который имеется спрос, путем отказа от исполнения договора от 01.10.2007 N 369/3.

Статьей 11 Устава и пунктом 11 Правил N 21 предусмотрено, что для осуществления перевозки грузов железнодорожным транспортом грузоотправитель представляет перевозчику надлежаще оформленную заявку на перевозку грузов, в которой грузоотправитель указывает количество необходимых вагонов, железнодорожные станции назначения и другие сведения, предусмотренные правилами перевозок грузов железнодорожным транспортом. Перевозчик обязан рассмотреть заявку в течение двух дней и в случае возможности осуществления перевозки направить заявку для согласования владельцу инфраструктуры с отметкой о согласовании заявки. Согласованная перевозчиком и владельцем инфраструктуры заявка с отметкой о ее принятии возвращается перевозчиком грузоотправителю не позднее, чем за три дня до заявленного срока начала перевозки.

Перевозчик имеет право отказать в согласовании заявки на перевозку грузов в следующих случаях: введения согласно статье 29 Устава прекращения или ограничения погрузки, перевозки грузов по маршруту следования груза; отказа владельца инфраструктуры в согласовании заявки; обоснованного отсутствия технических и технологических возможностей осуществления перевозки; в ином случае, предусмотренном настоящим Уставом, иными нормативными правовыми актами.

Перечень критериев технических и технологических возможностей осуществления перевозки, отсутствие которых является для перевозчика и владельца инфраструктуры основанием отказа от согласования заявки, утверждается федеральным органом исполнительной власти в области железнодорожного транспорта.

Такой Перечень утвержден Приказом Министерства транспорта Российской Федерации от 06.09.2010 N 192 (далее - Перечень N 192).

Отказывая в согласовании заявок общества "Черкесскстром", заявитель сослался на пункт 10 Перечня N 192 и указал на отсутствие подвижного состава.

Данный пункт Перечня N 192 не предусматривает возможность отказа в согласовании заявки по причине отсутствия подвижного состава и указывает на непревышение предусмотренного заявкой объема груза, иных параметров железнодорожной перевозки пропускным способностям участков инфраструктуры железнодорожного транспорта и (или) перерабатывающим способностям железнодорожных станций по маршруту следования груза.

Вместе с тем, данное обстоятельство не может являться достаточным основанием для признания действий заявителя как злоупотребление доминирующим положением, т.к. обоснованное отсутствие технических и технологических возможностей осуществления перевозки прямо указано в статье 11 Устава как основание к отказу в согласовании поданной заявки.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 4 постановления от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснил, что, оценивая действие (бездействие) хозяйствующего субъекта как злоупотребление доминирующим положением, судам следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона N 135-ФЗ и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

В соответствии с пунктами 4, 5 Постановления Правительства Российской Федерации от 18.05.2001 N 384 "О Программе структурной реформы на железнодорожном транспорте" предусмотрено формирование в рамках общества "РЖД" самостоятельных структурных подразделений для осуществления отдельных видов предпринимательской деятельности на железнодорожном транспорте (пассажирских перевозок в дальнем следовании и пригородном сообщении, отдельных специализированных грузовых перевозок, услуг по ремонту технических средств и производству запасных частей, иных видов деятельности, не связанных с перевозками) и введение раздельного учета по этим видам деятельности, а также создание акционерных обществ на базе имущества, которым в установленном порядке наделены самостоятельные структурные подразделения общества "РЖД" путем учреждения дочерних акционерных обществ, для перехода к свободному ценообразованию в конкурентных секторах.

В связи с проведением структурной реформы на железнодорожном транспорте, обществом "РЖД" были созданы ОАО "Первая Грузовая Компания" (далее - общество "ПГК") и общество "ВГК", в уставный капитал которых передан подвижной состав.

Отсутствие подвижного состава как причина отказа в согласовании заявок общества "Черкесскстром" мотивировано заявителем внесением их в уставной капитал общества "ВГК".

В материалы дела представлены акты передачи (приема) грузовых вагонов, из которых усматривается, что в период с января 2011 года по май 2011 года из инвентарного парка вагонов заявителя на баланс общества "ВГК" передано 18 541 грузовых вагонов.

Заявителем также представлено распоряжение от 26.01.2011 N 30/НЗ-1р "Об изменении технологии обеспечения подвижным составом грузоотправителей на Северо-Кавказской железной дороге в условиях трехуровневой структуры управления и сокращении парка вагонов Перевозчика", с приложением схемы осмотра порожних вагонов и распределения между станциями сбора и участками расположения станций погрузки. Из схемы видно, что станциями образования порожних вагонов в Карачаево-Черкесской Республике являются следующие станции: Черкесск, Джегута, Абазинка, Эркен-Шахар.

Материалами дела установлено, что общество "Черкессктром" подавало заявки на следующие даты - 20.04.2011, 03.05.2011, 07.05.2011, 08.05.2011, 09.05.2011, 10.05.2011, 11.05.2011, 12.05.2011, 16.05.2011, 28.05.2011, планируя производить погрузку в полувагоны на станции Черкесск, которая расположена на участке Джегута - Ураковская.

Из представленной заявителем справки об использовании парка на станциях участка Ураковская - Джегута в отдельные сутки, на которые по заявкам общества "Черкесскстром" была назначена погрузка, а также из справок о наличии на станциях порожних вагонов, усматривается:

- 20.04.2011 на станциях участков находилось: Абазинка - 25 глуходонных полувагонов, которые не используются под погрузку насыпных грузов; Черкесск - 8 полувагонов, которые были поданы под погрузку обществу "Черкесскстром"; Джегута - 1 полувагон, который был отправлен на станцию Черкесск для общества "Черкесскстром"; Эркен-Шахар - не было полувагонов;

- 03.05.2011 на станциях участков Абазинка, Черкесск и Эркен-Шахар не было полувагонов; на станции Джегута находилось 7 полувагонов (60578051, 60838844, 60889060, 60896008, 61006375, 61399150, 63054258), которые имели признак "Отбор ВГК", переведены в собственность ОАО "ВГК" и поданы под погрузку ООО "Контакт-77", перевозочный документ оформлен ООО "Контакт-77" 06.05.2011 в 19-08 час (по принятию в системе учета на железных дорогах, учет погрузки в отчетные сутки 07.05.2011);

- 07.05.2011 на станциях участков Абазинка, Черкесск и Эркен-Шахар не было полувагонов; на станции Джегута находилось 5 полувагонов (62429980, 64135205, 64497068, 64520521, 64524614), которые имели признак "Отбор ВГК", переведены в собственность ОАО "ВГК" и поданы под погрузку ООО "Контакт-77", перевозочный документ оформлен ООО "Контакт-77" 07.05.2011;

- 08.05.2011, 09.05.2011, 10.05.2011, 11.05.2011 на станциях участков Абазинка, Черкесск и Эркен-Шахар не было полувагонов; на станции Джегута находилось 4 полувагона (60818135, 61084489, 61173837, 63147904), которые имели признак "Отбор ВГК", переведены в собственность ОАО "ВГК" и поданы под погрузку ООО "Контакт-77", перевозочный документ оформлен ООО "Контакт-77" 17.05.2011;

- 12.05.2011, 16.05.2011 на станциях участков Абазинка, Черкесск, Джегута и Эркен-Шахар не было полувагонов;

- 28.05.2011 на станциях участков Абазинка, Черкесск и Эркен-Шахар не было полувагонов; на станции Джегута находился один глуходонный полувагон, который был отправлен под погрузку на станцию Абазинка, погружен 30.05.2011.

С учетом изложенного, суд первой инстанции правомерно признал обоснованными доводы заявителя о невозможности согласования заявок общества "Черкесскстром" в виду отсутствия технической возможности. Приходя к такому выводу, суд учел, что отказ в согласовании заявок в период обращения ООО "Черкесскстром" по такой же причине имел место также в отношении других грузоотправителей.

Отклоняя довод антимонопольного органа о том, что заявителю надлежало согласовать и исполнить заявки общества "Черкесскстром" за счет переданного обществу "ВГК" подвижного состава, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Указанный довод управления основан на обстоятельствах антимонопольного контроля, осуществлявшегося в связи с проведением структурной реформы на железнодорожном транспорте и созданием обществ "ПГК" и "ВГК".

Так, при создании общества "ПГК" ФАС России выдало предписание от 07.02.2008 N АГ/2362, в соответствии с которым до момента, пока заявитель и ОАО "ПГК" входят в одну группу лиц и занимают доминирующее положение на рынке услуг по предоставлению подвижного состава (вагонов) для перевозки грузов железнодорожным транспортом общего пользования, при поступлении к обществу "РЖД" заявок на осуществление перевозки в вагонах перевозчика и отсутствии у него вагонов для исполнения указанной заявки, общество "РЖД" и общество "ПГК" обязаны обеспечить условия использования вагонов дочернего общества "ПГК" для осуществления указанных перевозок на условиях, установленных для вагонов перевозчика (общего парка).

При рассмотрении ходатайства общества "РЖД" о создании общества "ВГК" Федеральной антимонопольной службой России принято решение от 20.09.2010 N АГ/31555, в соответствии с которым обществу "РЖД" предложено разработать и представить на согласование в срок до 01.12.2010 Регламент предоставления группой лиц в составе: ОАО "РЖД", ОАО "ПГК", ОАО "ВГК", грузоотправителям вагонов (в том числе для выполнения повагонных отправок) (далее - Регламент). Пунктом 6 данного решения установлено, что в случае обращения к ОАО "РЖД" (перевозчику, собственнику инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования) собственников/арендаторов и/или операторов вагонов (контейнеров), транспортных экспедиторов, ОАО "РЖД" и (или) иные лица, участвующие в создании ОАО "ВГК", должны обеспечить условия взаимодействия (в т.ч. перечень работ/услуг, их стоимость) между ОАО "РЖД" (перевозчиком, собственником инфраструктуры) и обратившимися собственниками/арендаторами и/или операторами вагонов (контейнеров), транспортными экспедиторами на аналогичных условиях взаимодействия между ОАО "РЖД" и дочерним обществом ОАО "ВГК" при выполнении ОАО "ВГК" функций собственника/арендатора и/или оператора вагонов (контейнеров), транспортного экспедитора, в том числе по организации перевозок порожних вагонов ОАО "ВГК" и выполнении ОАО "РЖД" работ/услуг в отношении ОАО "ВГК".

Имеющийся в материалах дела Регламент доработан и согласован ФАС России 03.08.2011 в связи с чем, ссылка управления на положения данного документа несостоятельна, поскольку спорные отношения возникли до указанной даты.

Механизм пункта 6 решения ФАС России от 20.09.2010 N АГ/31555 также не может быть применен, поскольку понуждение ОАО "ПГК" и ОАО "ВГК" предоставить обществу подвижные составы, для использования на условиях, установленных для подвижного состава заявителя, противоречит статьям 209, 213, 235, 301 ГК РФ, статьям 99, 100, 101 Устава, подпункту 1.7 Прейскуранта N 10-01 "Тарифы на перевозки грузов и услуги инфраструктуры, выполняемые российскими железными дорогами. Тарифное руководство N 1", утвержденного Постановлением ФЭК РФ от 17.06.2003 N 47-т/5.

В соответствии с пунктом 1 статьи 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена настоящим Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством.

Согласно пункту 1 статьи 426 ГК РФ публичным договором признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т.п.).

Отказ коммерческой организации от заключения публичного договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, услуги, выполнить для него соответствующие работы не допускается (пункт 3 статьи 426 ГК РФ).

Договоры об использовании подвижного состава не отнесены к категории публичных, обязанность заключения таких договоров не установлена законом.

В материалах дела отсутствуют и антимонопольным органом не представлены доказательства того, что на дату обращения общества "Черкесскстром" между заявителем, ОАО "ПГК" и ОАО "ВГК" были заключены договоры об использовании переданных названным организациям подвижных составов либо согласованный ФАС России Регламент.

В этой связи решение управления и выданное на его основании предписание обоснованно признаны судом несоответствующими закону и нарушающими права заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

Принимая во внимание, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, апелляционный суд считает судебное решение законным и обоснованным, а доводы апелляционной жалобы несостоятельными.

При таких обстоятельствах, руководствуясь статьями 268-271 АПК РФ, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Карачаево-Черкесской Республики от 13.02.2012 года по делу N А25-1858/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через Арбитражный суд Карачаево-Черкесской Республики.

Председательствующий

Семёнов М.У.

Судьи

Афанасьева Л.В. Цигельников И.А.