Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 2 мая 2012 г. N 09АП-10335/12

г. Москва

02 мая 2012 г.

Дело N А40-4115/12-120-40

Резолютивная часть постановления объявлена 02 мая 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 мая 2012 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Семикиной О.Н.,

Судей: Дегтяревой Н.В., Сазоновой Е.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём Лущицким Н.Ю.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу истца Общества с ограниченной ответственностью "СДС АРАН"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 02.03.2012 г.

по делу N А40-4115/12-120-40, принятое судьей Блинниковой И.А.,

по иску Общества с ограниченной ответственностью "СДС АРАН" (ОГРН 1027700350765)

к Государственному бюджетному учреждению города Москвы Департамента капитального ремонта жилищного фонда города Москвы по Западному административному округу (ОГРН 5087746598179)

при участии в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Федерального государственного унитарного предприятия "ФТ-Центр" (ОГРН 1027739401271)

о признании недействительным акт и протокол от 21.11.2011 г. о признании заявителя уклонившимся от заключения контракта,

при участии в судебном заседании:

от истца: Гурчиани И.И., представитель по доверенности от 20.01.2012 г..; Медведева Г.В., представитель по доверенности от 20.01.2012 г..;

от ответчика: Антонова Н.А., представитель по доверенности N Д1-23/34 от 01.03.2012 г..;

от третьего лица: Постникова Е.В., представитель по доверенности N 94 от 19.10.2011 г..;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "СДС АРАН" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к Государственному бюджетному учреждению города Москвы Департамента капитального ремонта жилищного фонда города Москвы по Западному административному округу (далее - ответчик) (с учетом принятого судом в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации изменения предмета иска) о признании незаконными акт и протокол от 21.11.2011 г. о признании заявителя уклонившимся от заключения контракта.

Истец, обосновывая требования, указывает, что оспариваемое решение о признании участника размещения заказа ООО "СДС АРАП" уклонившимся от заключения контракта не соответствуют фактическим обстоятельствам, является необоснованным в виду отсутствия вины заявителя в ненадлежащем обеспечении исполнения контракта. Заявитель не уклонялся от заключения контракта.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 02.03.2012 г. в удовлетворении исковых требований отказано с указанием на то, что отсутствуют правовые основания для признания вышеуказанных акта и протокола от 21.11.2011 г. о признании незаконными, о признании заявителя уклонившимся от заключения контракта.

Не согласившись с данным решением Арбитражного суда города Москвы, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.

Заявитель жалобы полагает, что нарушены нормы материального и процессуального права, выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

В судебном заседании апелляционного суда представитель истца доводы апелляционной жалобы поддержал, ответчик и третье лицо против доводов жалобы возражали.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело в порядке ст.ст.268, 269 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого решения, исходя из следующего.

Согласно материалам дела, по итогам открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение работ по устройству парковки у станции метрополитена "Партизанская", по адресу: г. Москва, ВАО, Проектируемый проезд N 890 (реестровый номер торгов 0173200001411001494) Общество с ограниченной ответственностью "СДС АРАН" признано победителем торгов.

В связи с чем, ответчик направил истцу проект государственного контракта. В свою очередь, участник открытого аукциона в электронной форме направил государственному заказчику проект государственного контракта, а также документ об обеспечении исполнения контракта в виде договора поручительства N 35812011- 022 от 28 октября 2011 года, выданный Федеральным государственным унитарным предприятием "Федеральный компьютерный центр фондовых и товарных информационных технологий" (далее - ФГУП "ФТ-Центр").

Из договора поручительства N 35812011-022 от 28 октября 2011 года следует, что он был заключен между истцом и поручителем - ФГУП "ФТ-Центр" при посредничестве ООО "АльфаТрейд", действующего на стороне агента в рамках агентского договора N004-12AD от 10.10.2011, заключенного с ФГУП "ФТ-Центр" (принципалом).

При этом из текста заявления следует, что действительность данного договора поручительства подтверждена официальным письмом ФГУП "ФТ-Центр" от 21.11.2011 г.

Из акта о признании участника размещения заказа уклонившимся от заключения государственного контракта N 4 от 21.11.2011 г. государственного заказчика и Протокола от 21.11.2011 г. N 4 об отказе от заключения контракта следует, что участник размещения заказа - заявитель - признан уклонившимся от заключения государственного контракта с Государственным бюджетным учреждением города Москвы Департамента капитального ремонта жилищного фонда города Москвы по Западному административному округу по итогам торгов в связи с предоставлением ненадлежащего обеспечения по государственному контракту, не соответствующего законодательству Российской Федерации, т.к. при проверке государственным заказчиком представленного обеспечения исполнения госконтракта было установлено, что бухгалтерская отчетность поручителя не соответствовала требованиям п. 20 ст. 41.12 Закона 94-ФЗ в части чистой прибыли поручителя.

При этом поручитель - ФГУП "ФТ-Центр" - не подтвердил заключение договора поручительства от 28.10.2011 г. N 13581-2011-022, указав, что представленный договор является сфальсифицированным и не имеет юридической силы.

Истец, полагая действия государственного заказчика незаконными, обратился с жалобой в Московское УФАС России.

Решением комиссии Московского УФAC России от 30.11.2011 г. по делу N 2-57-1732/77-11 жалоба истца была признана необоснованной.

Так, на заседание комиссии было установлено, что представленная заявителем бухгалтерская отчетность поручителя ФГУП "ФТ-Центр" не соответствует требованиям п. 20 ст. 41.12 Закона 94-ФЗ, т.к. остатки на конец 2009 года не соответствуют остаткам на начало 2010 года, чистая прибыль за 2010 г. составляет менее чем сто миллионов рублей и превышает более чем в 3 раза размер поручительства, кроме того, в форме Приложение к балансу отсутствуют данные о наличии основных средств.

Вместе с тем заказчиком было представлено письмо ФГУП "ФТ-Центр", согласно которому ФГУП "ФТ-Центр" не подтвердил заключение договора поручительства от 28.10.2011 г. N 13581-2011-022, указав, что представленный договор является сфальсифицированным, подделкой и не имеет юридической силы. А так же согласно ст. 18 (п. 4) "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях" государственное или муниципальное предприятие не вправе без согласия собственника совершать сделки, связанные с предоставлением займов, поручительств, получение банковских гарантий, с иными обременениями, уступкой требований, переводом долга (исх. N 4636 от 21.11.2011 г.).

Истец, не согласившись с данным решением о признании участника размещения заказа уклонившимся от заключения государственного контракта по итогам открытого аукциона в электронной форме, обратился в арбитражный суд за защитой своих интересов.

Арбитражный суд города Москвы, отказывая в удовлетворении заявленных истцом требований, исходил из нижеследующего.

Согласно ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Частью 19 ст. 41.12 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 94-ФЗ) предусмотрено, что в случае, если заказчиком установлено требование обеспечения исполнения контракта, контракт заключается только после предоставления участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, договора поручительства или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, установленном документацией об ОАЭФ. Способ обеспечения исполнения контракта из указанных в настоящей части способов определяется таким участником ОАЭФ самостоятельно.

Из аукционной документации следует, что (п.п. 6.1.1, 6.2.1, 6.2.7.3) контракт заключается только после предоставления участником размещения заказа, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта.

Согласно п. 22 ст. 41.12 Федерального закона N 94-ФЗ в случае, если обеспечением исполнения контракта является договор поручительства, контракт может быть заключен только после предоставления участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, одновременно с договором поручительства соответствующих копий бухгалтерских отчетностей поручителя, предоставленных в налоговый орган в установленном порядке, а также документов в отношении поручителя, указанных в пунктах 3 и 5 части 2 статьи 41.3 настоящего Федерального закона и подтверждающих его полномочия.

Из материалов дела усматривается, что представленная истцом бухгалтерская отчетность Федерального государственного унитарного предприятия "ФТ-Центр" не соответствовала пункту 20 статьи 41.12 Федерального закона N 94-ФЗ, в частности: капитал и резервы должны составлять не менее чем 300.000.000 руб. и превышать размер поручительства не менее чем в 10 раз, в то время как остатки на конец 2009 года не соответствуют остаткам на начало 2010 г.; чистая прибыль должна превышать не менее чем в 3 раза размер поручительства или составлять более 100.000.000 рублей, в то время как представленные данные - за 2009 г. - 426.049.000 руб., за 2010 г. - 83.379.000 руб., не соответствуют данным положениям; стоимость основных средств (в части зданий) должна составлять не менее чем 300.000.000 рублей и превышать размер поручительства не менее чем в 10 раз или должна составлять более 1.000.000.000 рублей, в то время как в форме Приложение к балансу отсутствуют данные о наличии ОС.

Согласно ч. 11 ст. 41.12 Федерального закона N 94-ФЗ участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если такой участник открытого аукциона в срок, предусмотренный частями 4, 4.4 и 4.6 настоящей статьи, не направил оператору электронной площадки подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, проект контракта или протокол разногласий в случаях, предусмотренных настоящей статьей, либо не направил подписанный электронной цифровой подписью указанного лица проект контракта по истечении тринадцати дней со дня размещения на электронной площадке указанного в части 8 статьи 41.11 настоящего Федерального закона протокола в случае, предусмотренном частью 4.4 настоящей статьи, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта при условии, что заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта.

Так, с учетом разъяснений Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации о необходимости проверки достоверности предоставляемого обеспечения, государственный заказчик осуществил проверку добросовестности контрагентов и достоверности представленных документов, обратился в ФГУП "ФТ-Центр" с запросом о подтверждении заключения договора поручительства (исх. N Д1-13/1361 от 21.11.2011 г.).

В ответ на запрос ФГУП "ФТ-Центр" не подтвердил заключение договора поручительства от 28.10.2011 г. N 13581-2011-022, указав, что представленный договор является сфальсифицированным, подделкой и не имеет юридической силы. А так же согласно ст. 18 (п.4) "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях" государственное или муниципальное предприятие не вправе без согласия собственника совершать сделки, связанные с предоставлением займов, поручительств, получение банковских гарантий, с иными обременениями, уступкой требований, переводом долга (исх. N 4636 от 21.11.2011 г.).

Истец в обоснование того, что договора поручительства действительно был заключен, ссылается на официальное письмо ФГУП "ФТ-Центр" от 21.11.2011 г.

Вместе с тем в материалы дела представлено письмо от 29.11.2011 исх. N 4761 от ФГУП "ФТ-Центр", направленное в УФАС РФ по г. Москве (при рассмотрении жалобы заявителя) из которого следует, что представленное письмо истцом от 21.11.2011 г. так же сфальсифицировано, является подделкой и не имеет никакой юридической силы.

Таким образом, на момент принятия решения комиссии заказчика, оформленного протоколом от 21.11.2011 г. N 4, заказчик не располагал никакими иными доказательствами действительности договора поручительства от 28.10.2011 г. N 13581-2011-022.

Принимая во внимание вышеприведенные нормы материального и процессуального права, а также конкретные обстоятельства по делу, суд апелляционной инстанции находит вывод суда первой инстанции о том, что заявитель не проявил должной степени заботливости и осмотрительности, оформляя договор поручительства через посредников, не уточнил факт заключения договора поручительства до момента окончания регламентированного срока подписания государственного контракта, обоснованным и законным.

Так, заявитель направил оператору электронной торговой площадки документы, которые не являлись надлежащим обеспечением и не могли быть приняты заказчиком в качестве обеспечения исполнения госконтракта, что повлекло признание заявителя уклонившимся от заключения госконтракта согласно протоколу от 21.11.2011 г. N 4.

Следует отметить, что наряду с тем, что истец фактически не уклонялся от заключения госконтракта и представил все необходимые документы, установленные законом о размещении заказов, законодательство не предусматривает иной формулировки действий участника размещения заказа, победившего в конкурсе, но не соответствующего требованиям Федерального закона о размещении заказов, как уклонившегося от заключения контракта.

Учитывая вышеизложенные обстоятельства, судебная коллегия апелляционного суда находит решение суда правомерным, обоснованным, и принятым в соответствии с нормами Федерального закона о размещении заказов.

Доводы апелляционной жалобы о том, что судом первой инстанции в нарушение норм процессуального права отклонено ходатайство о привлечении в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Департамента города Москвы по конкурентной политике, который мог дать пояснения суду о порядке составления оспариваемых акта и протокола, подлежат отклонению, поскольку, как следует из протокола судебного заседания от 29.02.2012 г. (т.д. 3 л.д. 115) судом первой инстанции заявленное истцом ходатайство отклонено при соблюдении норм Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно ст.ст. 51,159, обосновав данное процессуальное действие.

Арбитражный апелляционный суд в данном процессуальном действии суда первой инстанции не находит нарушений норм Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Доводы апелляционной жалобы о том, что судом первой инстанции не применены нормы, подлежащие применению, со ссылкой на то, что договор поручительства им был заключен посредством страхового агента - Общества с ограниченной ответственностью "Альфа-Трейд", в связи с чем, на момент его подписания истец не располагал сведениями об иных обстоятельствах, позволяющих признать данный договор недействительным, не могут быть приняты судом, т.к. вышеуказанными решением ФАС России, письмами ФГУП "ФТ-Центр" и пр. подтвержден факт того, что представленный договор поручительства является сфальсифицированным, подделкой и не имеет юридической силы.

Судом первой инстанции обоснованно указано, что истец не проявил должной степени заботливости и осмотрительности, оформляя договор поручительства через посредников, не уточнил факт заключения договора поручительства до момента окончания регламентированного срока подписания государственного контракта, обоснованным и законным.

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на распоряжение Правительства Москвы N 792-РП от 11.10.2011 г.. "Регламент проверки заказчиками города Москвы банковских гарантий и поручительств, представляемых победителями торгов в качестве обеспечения исполнения контракта", содержащее положения о возможности предложения победителю торгов предоставить новое обеспечение исполнения контракта по факту проведения проверочных мероприятий, если ранее предоставленное обеспечение до заключения контракта с заказчиком города Москвы признано непредоставленным по причине несоответствия сведений о поручителе требованиям, установленным ч. 20 ст. 41.12 ФЗ N 94-ФЗ, подлежит отклонению с учетом следующего.

Данное распоряжение принято в дополнение и развитие норм ФЗ N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", являющегося принятым в особом порядке первичным, нормативно-правовым актом высшего представительного органа государственной власти, обладающим высшей юридической силой и регулирующим важнейшие общественные отношения.

Федеральным законом N 94-ФЗ не предусмотрена как возможность, в том числе техническая, так и обязанность заказчика направлять протокол разногласий. Нормы Федерального закона N 94-ФЗ являются специальными нормами, регулирующими размещение заказов, заключение государственных контрактов.

Иные доводы апелляционной жалобы не влияют на законность и обоснованность решения суда по настоящему делу, так как не содержат оснований, установленных ст.270 АПК РФ для изменения или отмены судебного решения арбитражного суда.

Арбитражный апелляционный суд проверил выводы суда первой инстанции и считает их законными и обоснованными, соответствующими фактическим обстоятельствам дела и действующему законодательству.

Согласно ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в арбитражном процессе, обязано доказать наличие тех обстоятельств, на которые оно ссылается в обоснование своих требований или возражений.

Стороны согласно ст.ст. 8, 9 АПК РФ пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

Арбитражный апелляционный суд считает, что оснований, установленных ст. 270 АПК РФ для изменения или отмены судебного решения арбитражного суда первой инстанции, по настоящему делу не имеется.

Руководствуясь ст.ст. 110,266,268,269,271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 02.03.2012 г. по делу N А40-4115/12-120-40 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "СДС АРАН" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

О.Н. Семикина

Судьи

Н.В. Дегтярева Е.А. Сазонова