Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 4 мая 2012 г. N 08АП-1949/12

город Омск

04 мая 2012 г.

Дело N А46-12849/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 26 апреля 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 мая 2012 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Зиновьевой Т.А.,

судей Еникеевой Л.И., Шаровой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Кундос Ю.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-1949/2012) открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" на решение Арбитражного суда Омской области от 06 февраля 2012 года по делу N А46-12849/2011 (судья Гущин А.И.) по иску открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" (ИНН 7707049388, ОГРН 1027700198767) к обществу с ограниченной ответственностью "Элит Тур" (ИНН 5506208725, ОГРН 1095543012113), при участии в деле в качестве третьих лиц - общества с ограниченной ответственностью "Радио-телефонные системы", Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Омской области, общества с ограниченной ответственностью "Ваша поддержка", о взыскании 1 978 326 руб. 98 коп.,

при участии в судебном заседании представителей:

от открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" - Русецкий В.С., доверенность б/н от 25.04.2012, сроком действия один год; Богачкова Н.П., доверенность б/н от 17.06.2011, срок действия до 01.06.2014;

от общества с ограниченной ответственностью "Элит Тур" - Баранников С.В., доверенность б/н от 07.11.2011, сроком действия до 20.01.2015;

от Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Омской области - Матвеева В.П., доверенность N 01-16/62 от 12.04.2012, сроком действия до 01.07.2012;

от общества с ограниченной ответственностью "Радио-телефонные системы" - не явился, извещено;

от общества с ограниченной ответственностью "Ваша поддержка" - не явился, извещено,

установил:

Открытое акционерное общество междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" (далее - ОАО "Ростелеком") обратилось в Арбитражный суд Омской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Элит Тур" (далее - ООО "Элит Тур") о взыскании 1 978 326 руб. 98 коп. долга за услуги электрической связи в ноябре-декабре 2010 года.

К участию в деле привлечены третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: общество с ограниченной ответственностью "Радио-телефонные системы" (далее - ООО "Радио-телефонные системы"), Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Омской области (далее - Управление Роскомнадзора по Омской области), общество с ограниченной ответственностью "Ваша поддержка" (далее - ООО "Ваша поддержка").

Решением Арбитражного суда Омской области от 06 февраля 2012 года по делу N А46-12849/2011 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ОАО "Ростелеком" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт. В апелляционной жалобе истец оспаривает выводы суда первой инстанции о ненадлежащем исполнении обязательств ОАО "Ростелеком" по договору от 29.05.2009 N 45338/РТ, а также о неосуществлении оператором междугородной и международной телефонной связи контроля предоставления услуг в адрес определенного пользовательского (оконечного) оборудования. Для разрешения указанных вопросов, в том числе, с целью установления принадлежности оборудования, на котором были инициированы спорные международные соединения, в судебном заседании 30.01.2012 ОАО "Ростелеком" заявляло суду первой инстанции о проведении судебной технической экспертизы. Однако в проведении экспертизы судом первой инстанции было отказано. Истец настаивает на том, что в период с ноября по декабрь 2010 года оказал ответчику услуги междугородной и международной телефонной связи с использованием абонентского номера 30-99-03 на сумму 1 978 326 руб. 98 коп. Оборудование ОАО "Ростелеком" имеет сертификаты соответствия на автоматизированную систему расчетов (биллинг), систему сбора и предварительной обработки исходной информации об оказанных услугах связи (предбиллинг), систему измерения длительности соединения. Ответственность за соблюдение правил эксплуатации, организации действий по обеспечению безопасности пользовательского оборудования, находящегося в телефонизированном помещении, лежит на абоненте.

В письменных отзывах на апелляционную жалобу ООО "Элит Тур" и Управление Роскомнадзора по Омской области указывают на законность и обоснованность решения суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласны.

В заседание суда апелляционной инстанции представители ООО "Радио-телефонные системы" и ООО "Ваша поддержка" не явились, о месте и времени судебного разбирательства извещены надлежащим образом в соответствии со статьей 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

На основании части 1 статьи 266, части 5 статьи 156 АПК РФ судебное заседание проведено в отсутствие неявившихся участников процесса.

В заседании суда апелляционной инстанции представители ОАО "Ростелеком" поддержали доводы апелляционной жалобы.

Представители ООО "Элит Тур" и Управления Роскомнадзора по Омской области возражали против доводов апелляционной жалобы, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

От истца и ответчика поступили дополнительные доказательства.

На основании части 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Документы, представленные для обоснования возражений относительно апелляционной жалобы в соответствии со статьей 262 настоящего Кодекса, принимаются и рассматриваются арбитражным судом апелляционной инстанции по существу.

Как разъяснено в пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", к числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

Поскольку представленное истцом экспертное заключение составлено после принятия обжалуемого решения, в то время как в порядке статьи 268 АПК РФ суд апелляционной инстанции повторно рассматривает дело по тем доказательствам, которые были или могли быть предметом исследования суда первой инстанции, а содержащиеся в заключении выводы носят предположительный характер, в удовлетворении ходатайства ОАО "Ростелеком" о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств суд апелляционной инстанции посчитал необходимым отказать.

Представленные ответчиком документы приобщены судом апелляционной инстанции к материалам дела в порядке части 2 статьи 268 АПК РФ в обоснование возражений на доводы апелляционной жалобы.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и отзыв на нее, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, проверив законность обжалуемого судебного акта, а также правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения принятого судом первой инстанции решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 20.05.2009 между ООО "Элит Тур" (абонент) и ООО "Радио-телефонные системы" (оператор) заключен договор на оказание услуг местной телефонной связи N 00-03-200905-00013, по условиям которого оператор обязуется оказывать абоненту услуги связи, а абонент обязуется оплачивать услуги на условиях и в порядке, изложенных в договоре, с предоставлением одного канала городского номера 30-99-03 (пункт 2.1 договора).

Техническое обслуживание Абонентского оборудования (в том числе и дополнительные технические услуги) выполняет Агент на основании договора с Оператором. Агентом по данному договору, согласно агентскому договору от 01.02.2009 N 3а-а, является ООО "Новые технологии" (пункт 2.2 договора).

29.05.2009 между ОАО "Сибирьтелеком" (в настоящее время ОАО "Ростелеком", агент) и ООО "Элит-Тур" (пользователь) заключен договор на оказание междугородной и международной телефонной связи с предварительным выбором оператора N 45338/РТ.

По условиям договора Ростелеком обязуется оказывать Пользователю услуги связи, а Пользователь обязуется оплачивать услуги связи на условиях и в порядке, изложенных в договоре (пункт 2.1 договора).

Согласно определению понятий, содержащихся в договоре, - "Услуга связи" означает услуги международной и междугородной телефонной связи, которые оказываются Ростелекомом Пользователю по договору с использованием автоматической системы обслуживания в порядке предварительного выбора оператора или через телефониста (пункт 1.1 договора).

Услуги связи оказываются с предварительным выбором Ростелекома как оператора международной и междугородной связи (пункт 3.2 договора).

Согласно пункту 4.2 договора Пользователь обязуется производить оплату оказанных ему услуг связи в сроки и на условиях, предусмотренных настоящим договором.

Как указывает истец, ОАО "Элит Тур", являясь абонентом ООО "Радио-телефонные системы" - оператора местной связи, воспользовалось услугами ОАО "Ростелеком", а именно в ноябре-декабре 2010 ОАО "Ростелеком" оказало ответчику услуги междугородной и международной телефонной связи с использованием абонентского номера 30-99-03 на сумму 1 978 326 руб. 98 коп.

Факт оказания услуг связи за спорный период, по доводам истца, подтверждается данными, полученными с помощью оборудования, используемого для учета объема оказанных услуг телефонной связи, детализацией телефонных соединений по абонентскому номеру 30-99-03.

Выставленные истцом для оплаты счета и счета-фактуры в ноябре-декабре 2010 года не были оплачены ответчиком, что явилось основанием для обращения истца в суд с настоящим иском.

Поддерживая выводы суда первой инстанции, отказавшего в удовлетворении исковых требований ОАО "Ростелеком", суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Правоотношения, возникшие между сторонами, по своей правовой природе являются отношениями возмездного оказания услуг и регулируются нормами главы 39 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

В соответствии со статьей 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг (статья 781 ГК РФ).

По смыслу статей 779, 781 ГК РФ оплате подлежат фактически оказанные услуги.

По правилам части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Предъявляя требование о взыскании с заказчика стоимости оказанных услуг, исполнитель должен доказать факт оказания услуг и их стоимость.

Обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами (статья 68 АПК РФ).

В соответствии со статьей 54 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" оплата услуг связи производится посредством наличных или безналичных расчетов - непосредственно после оказания таких услуг, путем внесения аванса или с отсрочкой платежа. Основанием для осуществления расчетов за услуги связи являются показания оборудования связи, учитывающего объем оказанных услуг связи оператором связи, а также условия заключенного с пользователем услугами связи договора об оказании услуг связи.

Контроль и учет объема и продолжительности предоставленных услуг электросвязи осуществляется на станции специальным оборудованием слежения и подтверждается детализацией объема оказанных услуг связи.

Согласно пунктам 106, 113 Правил оказания услуг местной, внутризоновой, междугородной и международной телефонной связи, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 18 мая 2005 года N 310, основанием для выставления счета абоненту и (или) пользователю за предоставленные местные (при повременном учете), внутризоновые, междугородные или международные телефонные соединения являются данные, полученные с помощью оборудования, используемого для учета объема оказанных услуг телефонной связи. Счет, выставляемый пользователю за услуги телефонной связи, является расчетным документом, в котором отражаются данные о денежных обязательствах пользователя.

В подтверждение объема оказанных услуг ОАО "Ростелеком" представлены детализации переговоров за спорный период.

В представленной в материалы дела детализации объема оказанных услуг по абонентскому номеру 30-99-03 (расшифровочная ведомость по внутризоновым переговорам) следует, что за ноябрь-декабрь 2010 года общее количество заказов ответчика составило 619 806.

То обстоятельство, что оборудование истца имеет сертификаты соответствия, не является достаточным основанием считать показания указанного оборудования достоверными и достаточными для установления факта оказания предъявленных к оплате услуг именно ответчику.

Как следует из пунктов 3 и 4 статьи 71 АПК РФ каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (статья 71 АПК РФ).

Анализ детализации телефонных соединений с телефонного номера 30-99-03 свидетельствует о наличии противоречий в подсчете времени переговоров.

Так, как следует из расшифровочной ведомости по внутризоновым переговорам, 22.11.2010 в 23 часа 32 минуты с телефона ответчика было 10 одновременных соединений с Болгарией, по каждому из которых осуществлялись переговоры в среднем более 20 минут. Аналогично было 23.11.2010 в 00 часов 00 минут, 00 часов 01 минута и т. д. 01.12.2010 в 01 час 49 минут, 01 час. 52 минуты, 01 час 59 минут и т. д. было по 6 и более одновременных соединений с Сомали, по которым осуществлялись в среднем по 8-10 минут переговоров.

Истец не доказал судам первой и апелляционной инстанции техническую возможность одновременного осуществления международных телефонных переговоров с телефонного номера 30-99-03 посредством аналогового оборудования (телефонный аппарат) по различным направлениям.

Со своей стороны, ответчик факт установки специального оборудования, позволяющего осуществлять телефонные переговоры таким образом, равно как и техническую возможность одновременного совершения с одного телефонного номера нескольких международных звонков, отрицал.

ООО "Элит Тур" по результатам выставления счета от 01.12.2010 N 45 338 на сумму 872 728 руб. 73 коп. обращалось к ОАО "Ростелеком" с просьбой разобраться по факту несанкционированного доступа, указав, что предъявленные к оплате звонки им не совершались. Одновременно ответчик просил оставить возможность пользоваться телефонной связью для внутризоновых переговоров (без использования выхода на межгород) до момента выяснения причин произошедшего (т. 1 л.д. 139).

06.12.2010 ООО "Райдер-сервис", ООО "Новые технологии", ООО "Элит Тур" составлен акт обследования телефонной линии ООО "Элит Тур" в ТОК "Герцен PLAZA", в котором по результатам обследования телефонной линии т. 309903 от шлюза компании "РТС" до кабинета ООО "Элит Тур" установлено, что постороннее подключение к линии отсутствует (т. 1 л.д. 140).

В письме от 07.12.2010 ответчик вновь обратился к истцу с просьбой разобраться по факту несанкционированного доступа и совершения международных звонков с телефонного номера 309-903 в ноябре и декабре 2010 года. В этом же письме ответчик указал, что начиная с августа 2010 года все междугородние и международные звонки ООО "Элит Тур" совершает с помощью услуги "IP-телефония в кредит" (через номер 771-771), в помещение, в котором установлен телефонный аппарат, нет доступа в ночное время. Ответчик просил с 07.12.2010 отключить доступ к междугородним и международным соединениям через "8".

ОАО "Ростелеком" в письме от 21.12.2010 N 13-09/9390 сообщило ООО "Элит Тур" о том, что при проверке данных аппаратуры учета, предпринятой по обращению, подтверждена информация о датах и продолжительности телефонных соединений за ноябрь, декабрь 2010 года, зафиксированных с абонентского номера 309903. Аппаратура учета сертифицирована и проверяется техническим персоналом ежедневно. Отклонений от нормы нет. Учитывая наличие большого количества соединений с абонентского номера 309903, истец предположил стороннее вмешательство оборудования оператора связи - ООО "Радио Телефонные Системы".

Результаты проверки в материалах дела имеются (т. 1 л.д. 143).

Ответчик также обращался Министерство связи и массовых коммуникаций в целях проверки работы Омского филиала ОАО "Ростелеком" (т. 1 л.д. 146-147).

В письме от сентября 2011 года N 14-02-05/, адресованном заместителю директора Департамента государственной политики в области связи Минкомсвязи России, ОАО "Ростелеком" сообщило, что им по обращению ответчика была проведена проверка. Доступ к услугам междугородной и международной связи с телефонного номера 309-903 приостановлен 06.12.2010.

Относительно причин несанкционированного трафика ОАО "Ростелеком" пояснило, что возникновение нелегального трафика может быть обусловлено спецификой организации схемы связи и/или настроек программного обеспечения оборудования в зоне ответственности абонента, наличием вредоносных программ или вирусов на оборудовании абонента, возможностью получения информации о паролях доступа и проведения удаленных настроек оборудования абонентов третьими лицами. Получив доступ к оборудованию пользователей, они имеют возможность генерировать трафик в больших объемах в различных междугородных и международных направлениях, который идентифицируется как телефонные соединения. Причиной возникновения данного трафика могла явиться хакерская атака. Предположительно, в программном обеспечении или настройках установленного оборудования имелась уязвимость, которая позволила постороннему пользователю через Интернет, используя соответствующее программное обеспечение, обнаружить наличие незащищенного канала связи и использовать его в корыстных целях.

В материалах дела имеется техническое расследование инцидента, проведенное ООО "Ваша поддержка" по факту междугородных и международных соединений с телефонного номера 309-903 в период с 23.11.2010 по 06.12.2010.

В ходе расследования установлено, что номер 309-903 регистрировался с одного ip-адреса 109.120.19.134. Для выяснения причины, кто совершает звонки и откуда, было включено логирование на VoIP шлюзе Cisco as5350 и осуществлен непрерывный мониторинг записей.

Специалист указал, что 07.12.2010 шлюз не определил Incoming Dial-peer (это значит, что шлюз не опознал устройство как прописанное в конфигурации), но звонок был нормально подключен. 08.12.2010 в 19:18:43 зафиксированы еще попытки дозвона и видно, что звонок не прошел с номера 309903 (так как у этого номера отключен межгород). Злоумышленник начал делать попытки подмены АОН.

С учетом проведенного расследования, сделано заключение о том, что неизвестный злоумышленник, воспользовавшись специфическими особенностями ПО шлюза Cisco as5350, подменяя АОН (поле From), осуществлял международные звонки. Возможно, что злоумышленник предварительно узнал формат АОН, формат набираемого номера. Доступ к такой информации можно получить, например, являясь по факту подключенным абонентом. Для осуществления своих преступных замыслов злоумышленник использовал программный телефон eyeBeam компании CounterPath и IP-адрес 188.161.214.25.

IP-адрес представляет собой уникальный сетевой адрес узла в компьютерной сети, построенной по протоколу IP.

IP-адрес может быть динамическим и статическим.

IP-адрес называют статическим (постоянным, неизменяемым), если он назначается пользователем в настройках устройства, либо если назначается автоматически при подключении устройства к сети и не может быть присвоен другому устройству. IP-адрес называют динамическим (непостоянным, изменяемым), если он назначается автоматически при подключении устройства к сети и используется в течение ограниченного промежутка времени, указанного в сервисе назначавшего IP-адрес (DHCP).

В данном случае истцом не доказано, что ответчику присвоен динамический IP-адрес, позволяющий устанавливать интернет-соединение с телефонным номером 309-903 посредством удаленного доступа.

Согласно пунктам 60 и 145 Правил ответственность за соблюдение правил эксплуатации оборудования, а также организацию действий по обеспечению безопасности пользования оборудованием, находящемся в телефонизированном помещении, полностью лежит на абоненте.

Между тем, из материалов дела не усматривается, что безопасность пользования оборудованием обеспечивалась им ненадлежащим образом.

Из представленной ООО "РТС" схемы сети передачи данных ООО "РТС" (т. 2 л.д. 99) усматривается, что шлюз Cisco as5350, на котором осуществлена подмена АОН (поле From), находится на узле связи ООО "РТС". В связи с чем ответчик лишен возможности обеспечивать безопасность программного обеспечения указанного шлюза и не может нести риск неблагоприятных последствий, связанных с ненадлежащем обеспечением такой безопасности.

Об этом же свидетельствует заключение ООО "Ваша поддержка", которым установлено, что утечка трафика произошла посредством несанкционированного доступа неизвестных лиц к интернет-шлюзу Cisco as5350, расположенному на территории и в зоне ответственности ООО "РТС".

Сведений о том, что ответчик обладал необходимой информацией, позволяющей осуществлять удаленный доступ к указанному шлюзу, истец не представил.

Договор от 20.05.2009, заключенный между ООО "РТС" и ООО "Элит Тур", не содержит данных о пароле, логине, принадлежащих владельцу шлюза, а также IP-адресе самого абонента.

Истцом не представлено сведений о том, что ответчик обладал и передал кому-либо информацию, с помощью которой стало возможным совершение международных звонков посредством подмены АОН. Равно как не доказал истец и факт подключения ответчиком в спорный период к своему оконечному оборудованию специальных устройств, позволяющих совершать несколько международных звонков одновременно.

В свою очередь, как верно указал суд первой инстанции, истец, оказывая услуги связи, должен осуществлять контроль предоставления услуги надлежащим образом, в том числе в адрес определенного пользовательского (оконечного) оборудования.

Однако соответствующих действий истцом не произведено. В связи с чем оснований для возложения на ответчика ответственности за неправомерные действия третьих лиц не имеется.

Материалами дела подтверждается, что в указанный период был осуществлен несанкционированный доступ третьих лиц к телефонному номеру ответчика и ведению с него международных переговоров. После заблокирования выхода ООО "Радио-телефонные системы" на межгород через "8", несанкционированные звонки с телефонного номера были прекращены.

Факт несанкционированного доступа третьих лиц к телефонному номеру ответчика подтверждается как пояснениями ответчика, так и отзывом третьего лица -Управлением Роскомнадзора по Омской области, которое пояснило, что ответчик не имел технической возможности с принадлежащего ему телефона осуществлять установления нескольких международных телефонных соединений в одно и то же время и ведения по ним переговоров.

В суде первой инстанции ОАО "Ростелеком" заявляло ходатайство о назначении по делу судебной технической экспертизы.

На разрешение эксперта истец просил поставить следующие вопросы:

а) возможно ли физическое подключение третьих лиц в оконечному оборудованию и телефонной линии ООО "Элит Тур" в период с ноября по декабрь 2010 года;

б) возможно ли физическое подключение третьих лиц к оборудованию ООО "РТС" в период с ноября по декабрь 2010 года;

в) возможно ли аппаратными или иными средствами установить, для каких целей (телефонный разговор либо прием-передача данных в сети интернет), использовались спорные соединения в период с ноября по декабрь 2010 года;

г) позволяет ли установленное оборудование ООО "РТС" фиксировать телефонные соединения;

д) принимая во внимание характер исходящих соединений, можно ли сделать вывод - осуществлялись ли звонки вручную или с использованием какого-либо коммутационного оборудования, а также где и кем были инициированы международные соединения в период с ноября по декабрь 2010 года.

В удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы судом первой инстанции отказано со ссылкой на то, что поставленные вопросы не разъясняют существо настоящего спора.

Как полагает податель жалобы, в проведении по настоящему делу судебной экспертизы отказано необоснованно.

После принятия обжалуемого решения истец по собственной инициативе обратился в Омский государственный технический университет за проведением технической экспертизы.

Отчет технической экспертизы истец в порядке части 2 статьи 268 АПК РФ просил приобщить к материалам дела.

Между тем, ознакомившись с отчетом, суд апелляционной инстанции установил, что при проведении обследования не был осуществлен выезд непосредственно на место совершения оспариваемых действий, эксперт не был предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Кроме того, заключение содержит только предположения о возможности совершения тех или иных действий со стороны ответчика, документы, которые исследовались экспертом, в большем своем количестве в материалах дела отсутствуют.

Тогда как для настоящего дела имеет значение не теоретическая возможность осуществления соединений с телефонного номера ответчика, на чем настаивает истец и в подтверждение чего им заявлялось ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов, а осуществление или неосуществление им фактического соединения в спорный период.

Выводов о подтверждении фактов соединения с телефонного номера ответчика в предъявленном к оплате объеме в период с ноября по декабрь 2010 года в отчете не содержится.

С учетом изложенного в приобщении отчета к материалам дела судом апелляционной инстанции отказано.

Согласно части 3 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

Ходатайства о назначении по делу судебной технической экспертизы ответчик суду апелляционной инстанции не заявил.

В соответствии с частью 2 статьи 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться принадлежащими им процессуальными правами; для лиц, допустивших злоупотребление процессуальными правами, наступают предусмотренные АПК РФ неблагоприятные последствия. Данные положения относятся также к вытекающему из принципа состязательности праву лиц, участвующих в деле, представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу и знакомиться с доказательствами, представленными другими лицами, участвующими в деле (часть 2 статьи 9, часть 1 статьи 41 АПК РФ).

В соответствии с частью 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В связи с чем, суд апелляционной инстанции повторно рассматривает дело по тем доказательствам, которыми располагал суд первой инстанции.

Обстоятельства настоящего дела свидетельствуют о неправомерности заявленного иска.

Доводы истца, что им в спорный период было оказано ответчику услуг связи на сумму 1 978 326 руб. 98 коп., не нашли подтверждения в материалах дела.

Напротив, техническим расследованием установлен факт несанкционированного доступа с использованием программного обеспечения.

В такой ситуации суд первой инстанции обоснованно исходил из недоказанности предоставления истцом услуг на сумму 1 978 326 руб. 98 коп. в ноябре-декабре 2010 года.

Истцом не представлено доказательств надлежащего исполнения своих обязательств по договору N 45338/РТ от 29.05.2009 и оказанию услуг связи именно ООО "Элит Тур", в связи с чем, у него отсутствуют основания требовать оплаты услуг с ответчика.

Принимая во внимание изложенное, исковые требования ОАО "Ростелеком" удовлетворению не подлежат.

Решение суда первой инстанции принято при правильном применении норм материального и процессуального права, отмене или изменению не подлежит. Апелляционная жалоба ОАО "Ростелеком" оставлена без удовлетворения.

Расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на истца.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 06 февраля 2012 года по делу N А46-12849/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Т.А. Зиновьева

Судьи

Л.И. Еникеева Н.А. Шарова