Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 мая 2012 г. N 09АП-5832/12

г. Москва

11 мая 2012 г.

Дело N А40-106906/11-149-684

Резолютивная часть постановления объявлена 02 мая 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 мая 2012 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи	Якутова Э.В.
судей:	Захарова С.Л.
	Каменецкого Д.В.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Яцевой В.А.

Рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу Федеральной антимонопольной службы на решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.01.2012 по делу N А40-106906/11-149-684 судьи Кузина М.М.

по заявлению ЗАО "Р-Фарм" (ОГРН 1027739700020; 117105, г. Москва, Нагорный пр-д, д.12, стр.1)

к Федеральной антимонопольной службе

третье лицо ООО "Ирвин-2" (ОГРН 1035005002020; 140006, Московская область, Люберецкий район, г. Люберцы, ул. Строителей, д.11)

о признании недействительным решения

при участии:

от заявителя: Рожков Д.Л., Курьянова О.Н. по дов. от 07.09.2011, Авдеенкова М.П. по дов. от 13.12.2011

от ответчика: Огневская Д.В. по дов. от 22.02.2012

от третьего лица: Цхададзе А.Т. по дов. от 13.12.2011

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 20.01.2012 было удовлетворено заявление ЗАО "Р-Фарм" (далее - Общество) о признании недействительным решения Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России) от 06.07.2011 N АЦ/25979 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 1 11/158-10.

ФАС России не согласилась с решением и обратилась с апелляционной жалобой, в которой считает, что решение суда вынесено при неправильном применении норм материального права, а выводы, изложенные в нем, не соответствуют обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

Просит отменить решение суда и принять новый судебный акт об отказе ЗАО "Р-Фарм" в удовлетворении заявленных требований.

В отзыве на апелляционную жалобу ЗАО "Р-Фарм" возражает против удовлетворения апелляционной жалобы ФАС России и считает, что приведенные в ней доводы являются несостоятельными и не основанными на нормах права и материалах дела.

Просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу ФАС России - без удовлетворения.

В отзыве на апелляционную жалобу третье лицо - ЗАО "Ирвин 2" не согласилось с доводами апелляционной жалобы, просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу ФАС России - без удовлетворения.

Представитель ФАС России в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных Обществом требований.

Отметил, что Общество при наличии у него лекарственных средств, не явилось на торги, тем самым обеспечило победу третьего лица с правом заключить госконтракт по максимальной цене, а после проведения аукциона продало данное лекарственное средство своему непосредственному конкуренту по торгам.

Полагает, что действия заявителя и третьего лица и, соответственно, результат торгов, являются следствием достигнутого между ними соглашения, направленного на поддержание цены на торгах.

Указал на то, что из прямого указания Закона о защите конкуренции следует, что для доказательств нарушения антимонопольного законодательства в виде заключения запрещенного антимонопольным законодательством соглашения необходимость доказывать, что результат таких действий соответствует интересам каждого из хозяйствующих субъектов не требуется. При этом, доказывание наличия и фактической реализации антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами осуществляется на основании анализа их поведения в рамках предпринимательской деятельности, с учетом принципов разумности и обоснованности.

Приходит к выводу о том, что в данном случае антимонопольному органу следует установить лишь факт совершения хозяйствующими субъектами действий в рамках достигнутого антиконкурентного соглашения и наступление от его реализации негативных последствий.

Обратил внимание на то, что действия заявителя и третьего лица могут указывать на признаки преступления, предусмотренного статьей 178 УК РФ.

Пояснил, что действительно, денежные средства, внесенные в качестве обеспечения, в связи с неявкой Общества на процедуру аукциона подлежали возврату, однако уплата обеспечения заявки влечет дополнительные затраты для хозяйствующего субъекта, которые обусловлены необходимостью "отвлечения" дополнительных денежных средств.

Также указал на то, что оспариваемое решение ФАС России не может каким-либо образом нарушить права и законные интересы Общества, поскольку по результатам рассмотрения дела предписание антимонопольным органом заявителю и третьему лицу не выдавалось.

Представитель Общества в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

Указал на то, что ФАС России не было определено, в связи с чем, действия заявителя и третьего лица были квалифицированы именно как действия в рамках устного соглашения, а не как согласованные действия.

Полагает, что ФАС России не было выявлено каких-либо доказательств, подтверждающих, что между заявителем и третьим лицом существует устное соглашение, запрещенное Законом о защите конкуренции.

Пояснил, что поставщик, с которым у Общества был заключен контракт, подтвердил по запросу Общества возможность поставки препарата на приемлемых условиях, только после торгов. В отсутствие подтверждения возможности поставки препарата Общество решило не принимать участие в торгах.

При этом, после получения подтверждения возможности поставки препарата с учетом обращения третьего лица о готовности приобрести препарат Общество решило закупить его в целях реализации третьему лицу - победителю аукциона.

Приходит к выводу о том, что поведение Общества на торгах было вызвано исключительно объективными причинами.

Отметил, что вызванная любыми причинами неявка на торги всех участников, кроме одного, позволяет этому единственному участнику получить максимальный доход от торгов, однако для утверждения о том, что доход на всех таких торгах получен незаконным способом необходимо доказать, что неявка участников на торги вызвана незаконной договоренностью, а не основывать выводы о наличии договоренности исключительно на результате таких торгов.

Обратил внимание на то, что вопреки доводам апелляционной жалобы в решении суда отсутствуют выводы о необходимости установления товарного рынка.

Считает, что оспариваемое решение ФАС России нанесло ущерб деловой репутации Общества; по результатам оспариваемого решения ФАС России Общество может быть привлечено к административной ответственности; обстоятельства и выводы, изложенные в решении ФАС России, могут повлечь возбуждение в отношении должностных лиц Общества уголовного дела.

Представитель третьего лица в судебном заседании полностью согласился с правовой позицией заявителя, поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

Пояснил, что на момент подачи заявки третье лицо имело договор поставки с официальным дистрибьютером производителя в России, однако предложенная им в спецификации к договору цена препарата с учетом цены, сложившейся по результатам торгов, вынудила ООО "Ирвин 2" обратиться к Обществу, которое приобрело товар у другого поставщика препарата по более приемлемым ценам.

В связи с этим полагает, что вынужденное поведение третьего лица вызвано силой объективно сложившихся обстоятельств, а не соглашением с заявителем.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст. 266, 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, заслушав представителей сторон и третьего лица, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что решение подлежит оставлению без изменения исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, 10.10.2008 Минздравсоцразвития РФ было опубликовано извещение о проведении открытого аукциона N 081010/001550/45 на право заключения государственных контрактов на поставку лекарственных средств, предназначенных для лечения больных гемофилией, муковисцидозом, гипофизарным нанизмом, болезнью Гоше, миелолейкозом, рассеянным склерозом, а также после трансплантации органов и (или) тканей на I полугодие 2009 года, в том числе и по лоту N 26 - Микофенолата мофетил капсулы 250 мг N 100 в количестве 14 625 упаковок по начальной (максимальной) цене 99 899 280,00 рублей.

Проведение торгов было назначено на 18.11.2008, дата подачи заявок - с 10.10.2008 по 11.11.2008, финансовое обеспечение - 5% от начальной (максимальной) цены госконтракта, что составило 4 994 964 руб.

Согласно Протоколу рассмотрения заявок от 17.11.2008 к участию в аукционе по лоту N 26 были допущены два участника - ЗАО "Р-Фарм" и ООО "Ирвин 2".

В соответствии с Протоколом от 18.11.2008 торги по лоту N 26 аукциона N 081010/001550/45 были признаны несостоявшимися в связи с неявкой на торги ЗАО "Р-Фарм"; с ООО "Ирвин 2" как с единственным участником, явившимся для участия в торгах, был заключен государственный контракт на поставку лекарственного средства микофенолата мофетил капсулы 250 мг N 100 в количестве 14 625 упаковок на общую сумму 99 899 280,00 рублей, что составило 6 830,72 рубля за 1 упаковку, включая НДС.

После подведения итогов торгов ЗАО "Р-Фарм" заключило с ООО "Ирвин 2" договор поставки лекарственных средств от 05.12.2008 N 083840, в соответствии с которым ЗАО "Р-Фарм" продает, а ООО "Ирвин 2" приобретает лекарственное средство Микофенолата мофетил капсулы 250 мг N 100 (торговое наименование - Селлсепт) в количестве 14 625 упаковок по цене 6 489,23 руб. за 1 упаковку, в т.ч. НДС.

Решением Комиссии ФАС России от 27.06.2011 N АЦ/25979 по делу N 1 11/158-10 ЗАО "Р-Фарм" и ООО "Ирвин 2" признаны нарушившими п.2 ч.1 ст.11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), путем заключения и реализации соглашения, которое привело к поддержанию цены на торгах открытого аукциона N 081010/001550/45 от 10.10.2008 на право заключения государственных контрактов на поставку лекарственных средств, предназначенных для лечения больных гемофилией, муковисцидозом, гипофизарным нанизмом, болезнью Гоше, миелолейкозом, рассеянным склерозом, а также после трансплантации органов и (или) тканей на 1 полугодие 2009 года в рамках централизованной закупки, проведенного Минздравсоцразвития России, по лоту N 26.

При рассмотрении дела ФАС России было установлено, что 24.05.2008 между ЗАО "Р-Фарм" был заключен контракт N 0105/08 с компанией "ADOC Trading (Cuprus) Ltd.". Согласно Приложению N 2 к контракту, подписанному 10.10.2008, ЗАО "Р-Фарм" закупает у компании "ADOC Trading (Cuprus) Ltd." лекарственное средство Микофенолата мофетил капсулы 250 мг N 100 (торговое наименование - Селлсепт) в количестве 16 000 упаковок по цене 5 215,20 руб. за единицу.

Исходя из этого, антимонопольный орган в своем решении пришел к выводу о том, что ЗАО "Р-Фарм" при наличии у него лекарственных средств, определенных Минздравсоцразвития России к закупке на аукционе N 081010/001550/45 по лоту N 26, не явившись на торги по данному лоту, обеспечивало тем самым победу ООО "Ирвин 2" (с правом заключить госконтракт по начальной (максимальной) цене на сумму 99 899 280 руб.), а после проведения аукциона продало данное лекарственное средство своему непосредственному конкуренту по торгам.

Соответственно, ФАС России посчитала, что результаты торгов по лоту N 26 аукциона N 081010/001550/45 являются следствием достигнутого соглашения между ЗАО "Р-Фарм" и ООО "Ирвин 2", направленного на поддержание цены на торгах.

Удовлетворяя заявленные Обществом требования, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что действия заявителя необоснованно квалифицированы антимонопольным органом как нарушающие п.2 ч.1 ст.11 Закона о защите конкуренции, решение нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом, суд правомерно указал на то, что п.2 ч.1 ст.11 Закона о защите конкуренции установлен запрет на соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести, в частности к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Согласно ч.1 ст.8 Закона о защите конкуренции согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий:

1) результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них;

2) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке. Такими обстоятельствами, в частности, могут быть изменение регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем одного года или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если такой срок составляет менее, чем один год.

Пунктом 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" (далее - Постановление Пленума ВАС РФ N 30), при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (статья 8 Закона), арбитражным судам следует учитывать: согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Правовое регулирование отношений, связанных с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, осуществляется в соответствии с Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов).

В соответствии с ч.1 ст.32 Закона о размещении заказов под аукционом на право заключить государственный или муниципальный контракт понимаются торги, победителем которых признается лицо, предложившее наиболее низкую цену государственного или муниципального контракта. Аукцион проводится путем снижения начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), указанной в извещении о проведении открытого аукциона, на "шаг аукциона" (ч.4 ст.37 Закона о размещении заказов).

В силу ч.ч. 12, 13 ст.37 Закона в случае, если в аукционе участвовал один участник, аукцион признается несостоявшимся. В этом случае заказчик в течение трех рабочих дней со дня подписания протокола, обязан передать единственному участнику аукциона прилагаемый к документации об аукционе проект контракта. При этом государственный или муниципальный контракт заключается с учетом положений ч.4 ст.38 настоящего Федерального закона на условиях, предусмотренных документацией об аукционе, по начальной (максимальной) цене контракта (цене лота), указанной в извещении о проведении открытого аукциона, или по согласованной с указанным участником аукциона цене контракта, не превышающей начальной (максимальной) цены контракта (цены лота).

В случае, если при проведении аукциона не присутствовал ни один участник аукциона, либо в случае, если в связи с отсутствием предложений о цене контракта, предусматривающих более низкую цену контракта, чем начальная (максимальная) цена контракта (цена лота), "шаг аукциона" снижен в соответствии с ч.5 настоящей статьи до минимального размера и после троекратного объявления предложения о начальной (максимальной) цене контракта (цене лота) не поступило ни одно предложение о цене контракта, которое предусматривало бы более низкую цену контракта, аукцион признается несостоявшимся.

По смыслу вышеуказанных положений Закона о размещении заказов, участник размещения заказа, оказавшийся в силу различных причин единственным участником аукциона, заведомо получает выигрыш в виде возможности заключить государственный (муниципальный) контракт на самых выгодных условиях, которые только можно получить от участия в аукционе - по цене контракта (лота), указанной в аукционной документации, то есть по максимально возможной цене.

Анализируя изложенные в оспариваемом решении ФАС России основания для признания действий участников торгов, суд первой инстанции обоснованно указал на то, что они не являются достаточными доказательствами такой согласованности действий, которая с однозначностью могла привести к неблагоприятному последствию в виде заключения контракта с единственным участником по лоту N 26 по начальной (максимальной) цене.

Оценивая фактические обстоятельства, связанные с действиями участников торгов как до их проведения, так и на стадии исполнения государственного контракта, суд обоснованно согласился с доводами заявителя о том, что решение относительно участия в торгах по лоту N 26 ЗАО "Р-Фарм" принимало исходя из объективных, не зависящих от ЗАО "Р-Фарм" обстоятельств; данное решение никак не обусловлено договоренностью с другими участниками торгов.

При этом, суд правильно установил, что одновременно на рынке лекарственных средств, предназначенных для лечения больных гемофилией, муковисцидозом, гипофизарным нанизмом, болезнью Гоше, миелолейкозом, рассеянным склерозом, а также после трансплантации органов и (или) тканей, в Российской Федерации осуществляют деятельность: производители лекарственных средств, в том числе, иностранные - первые поставщики; дистрибьюторы производителей лекарственных средств; дистрибьюторы первых поставщиков лекарственных средств; перепродавцы (оптовые посредники) лекарственных средств, цель деятельности которых - исключительно получение прибыли как разницы между ценой покупки и ценой последующей продажи товара; покупатели лекарственных средств.

В свою очередь, лекарственные средства, предназначенные для лечения больных гемофилией, муковисцидозом, гипофизарным нанизмом, болезнью Гоше, миелолейкозом, рассеянным склерозом, а также после трансплантации органов и (или) тканей - это специфический и дорогостоящий товар, который поставляется исключительно под государственные и муниципальные закупки. При этом значительная часть лекарственных препаратов, закупаемых в рамках торгов, подобных Аукциону, производится единственным в мире производителем и не имеет эквивалента (взаимозаменяемого товара).

В настоящем случае, предметом государственного контракта по лоту N 26 являлся лекарственный препарат Микофенолата мофетил капсулы 250 мг N 100. Производителем лекарственного препарата Микофенолата мофетил под торговым наименованием Селлсепт является Ф.Хоффманн-Ля Рош Лтд, Италия.

К реализации на территории Российской Федерации указанный лекарственный препарат предлагается ЗАО "Рош-Москва" и компанией "ADOC Trading (Cuprus) Ltd.".

Принимая оспариваемое решение, ФАС России не был исследован вопрос о том, каким образом при таких обстоятельствах компаниями-дистрибьютерами формируется цена препарата и условия его реализации, в частности, степень детерминированности действий поставщиков от действий компаний-дистрибьютеров.

Из материалов дела следует, что ЗАО "Р-Фарм" прямо указывает на то, что его отказ от участия в торгах был вызван действиями его контрагента - компании "ADOC Trading (Cuprus) Ltd.", не подтвердившего возможность поставки лекарственного препарата по согласованным ценам и в необходимом объеме до проведения торгов.

При этом, ООО "Ирвин 2" указывает на то, что другой дистрибьютер производителя ЗАО "Рош-Москва" установил цену препарата на уровне, при котором исполнение государственного контракта для победителя конкурса влечет существенные убытки.

При оценке действий ЗАО "Р-Фарм" ФАС России в ходе рассмотрения дела не были исследованы фактические обстоятельства, связанные с взаимоотношениями участников торгов между собой, их взаимоотношений с поставщиками лекарственных препаратов, условий оборота этого товара на рынке Российской Федерации. Между тем, как указывалось выше, данный товар производится единственным в мире производителем и исключительно под государственные и муниципальные заказы, на свободный рынок Российской Федерации практически не поставляется, официальный дистрибьютер производителя - ЗАО "Рош-Москва" в торгах не участвует.

В связи с этим, суд первой инстанции обоснованно посчитал, что в настоящем случае ФАС России не представлены объективные доказательства наличия какого-либо соглашения, запрещенного антимонопольным законодательством.

Также обоснованно суд отклонил довод ФАС России о том, что уплата обеспечения заявки влечет дополнительные затраты для хозяйствующего субъекта, поскольку сумма обеспечения в порядке ч.11 ст.37 Закона о размещении заказов была возвращена Обществу после завершения торгов.

Кроме того, суд обратил внимание на то, что действия заявителя необоснованно квалифицированы антимонопольным органом как нарушающие п.2 ч.1 ст.11 Закона о защите конкуренции.

При этом, суд правомерно указал на то, что согласно п.18 ст.4 Закона о защите конкуренции, соглашением признается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Согласно ст.8 Закона о защите конкуренции, под согласованными действиями понимает действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий: результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них; действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.

Закон о защите конкуренции (ч.1 ст.11, ч.2 ст.8, п.18 ст.4), рассматривает ограничивающие конкуренцию соглашения и согласованные действия как самостоятельные составы правонарушений в области ограничения конкуренции.

При этом, как следует из Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", при установлении факта согласованных действий антимонопольный орган доказывает наличие квалифицирующих признаков согласованных действий, указанных в ст.8 Закона о защите конкуренции, а также учитывает положения п.2 самого Постановления ВАС РФ.

Анализируя оспариваемое решение, суд правильно отметил, что ФАС России не было определено, в связи с чем действия ЗАО "Р-Фарм" и ООО "Ирвин 2" были квалифицированы именно как устное соглашение, а не как согласованные действия.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает обоснованным и основанным на законе вывод суда первой инстанции о наличии оснований для удовлетворения заявленных Обществом требований.

Принимая во внимание вышеизложенное и, руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.01.2012 по делу N А40-106906/11-149-684 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Э.В. Якутов

Судьи

С.Л. Захаров Д.В. Каменецкий