Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 10 мая 2012 г. N 08АП-2299/12

город Омск

10 мая 2012 г.

Дело N А70-1997/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 05 мая 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 мая 2012 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Веревкина А.В.,

судей Зориной О.В., Семёновой Т.П.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Бойченко О.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-2299/2012) общества с ограниченной ответственностью "ГВиК" на определение Арбитражного суда Тюменской области от 14.02.2012 (судья Прокопов А.В.), вынесенное по результатам рассмотрения заявления общества с ограниченной ответственностью "ГВиК" о приостановлении исполнительного производства в рамках дела N А70-1997/2011 по иску общества с ограниченной ответственностью "ОЛАЛ" (ОГРН 1027200851754; ИНН 7202050550; место нахождения: г. Тюмень, ул. Кирова, 18/1) к обществу с ограниченной ответственностью "ГВиК" (ОГРН 1027200873083; ИНН 7204041103; место нахождения: г. Тюмень, ул. Локомотивная, 116) о взыскании 3 291 750 руб.,

при участии в судебном заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "ГВиК" - представитель не явился,

от общества с ограниченной ответственностью "ОЛАЛ" - представителя Макарова И.В. по доверенности от 10.01.2012 сроком действия 1 год,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "ОЛАЛ" (далее - ООО "ОЛАЛ", истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "ГВиК" (далее - ООО "ГВиК", ответчик) о взыскании 3 291 750 руб. неосновательного обогащения.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 21.04.2011 по делу N А70-1997/2011 исковые требования ООО "ОЛАЛ" удовлетворены. С ответчика в пользу истца взыскано 3 291 750 руб. неосновательного обогащения, 39 458 руб. 75 коп. расходов по оплате государственной пошлины.

Постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 27.07.2011 решение Арбитражного суда Тюменской области от 21.04.2011 по делу N А70-1997/2011 изменено. С ООО "ГВиК" в пользу ООО "ОЛАЛ" взыскано 1 300 000 руб. неосновательного обогащения, 15 583 руб. 32 коп. расходов по оплате государственной пошлины.

Постановлением Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 25.10.2011 решение Арбитражного суда Тюменской области от 21.04.2011 и постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 27.07.2011 по делу N А70-1997/2011 оставлены без изменения.

04.08.2011 ООО "ОЛАЛ" выдан исполнительный лист серия АС N 003848610 (том 1 л. 163-164).

20.09.2011 судебным приставом-исполнителем Районного отдела судебных приставов Калининского административного округа г. Тюмени на основании исполнительного листа серия АС N 003848610 возбуждено исполнительное производство 27372/11/06/72 (том 2 л. 42).

01.02.2012 в Арбитражный суд Тюменской области поступило заявление ООО "ГВиК" о приостановлении исполнительного производства в рамках дела N А70-1997/2011 (том 2 л. 46).

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 14.02.2012 по делу N А70-1997/2011 в удовлетворении заявления ООО "ОЛАЛ" о приостановлении исполнительного производства отказано.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, ООО "ГВиК" в апелляционной жалобе просит его отменить и разрешить вопрос по существу.

В обоснование апелляционной жалобы ответчик указывает, что суд первой инстанции заявление ООО "ГВиК" о приостановлении исполнительного производства не рассматривал, представленные с данным заявлением доказательства не оценивал. Также ответчик ссылается на то, что приостановление исполнительного производства в случаях, предусмотренных частью 1 статьи 39 Федерального закона от 02.10.2007 N 229-ФЗ "Об исполнительном производстве" (далее - Закон об исполнительном производстве) не зависит от усмотрения суда, так как обязательные основания указаны в законе. Пункт 1 части 1 статьи 39 Закона об исполнительном производстве говорит именно о предъявлении иска, а не о его принятии к производству. Кроме того, податель жалобы ссылается на то, что исполнительное производство N 27372/11/06/72 от 20.09.2011 в отношении которого ООО "ГВиК" подавало заявление о приостановлении, не прекращено и существует.

ООО "ГВиК", надлежащим образом извещённое в соответствии со статьей 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, своего представителя в суд не направило. На основании статей 156, 266 АПК РФ суд счёл возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие неявившегося участника процесса.

В судебном заседании представитель ООО "ОЛАЛ" просил оставить определение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Пояснил, что в определении допущена опечатка в части указания наименования подателя заявления. Указал на то, что ООО "ОЛАЛ" не подавало заявление о приостановлении исполнительного производства в рамках дела N А70-1997/2011.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, заслушав представителя ООО "ОЛАЛ", суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, считает его подлежащим отмене.

В соответствии с частью 1 статьи 327 АПК РФ арбитражный суд по заявлению взыскателя, должника, судебного пристава-исполнителя может приостановить или прекратить исполнительное производство, возбужденное судебным приставом-исполнителем на основании исполнительного листа, выданного арбитражным судом, в случаях, предусмотренных федеральным законом об исполнительном производстве.

Согласно части 2 статьи 327 АПК РФ прекращение или приостановление исполнительного производства производится арбитражным судом, выдавшим исполнительный лист, либо арбитражным судом по месту нахождения судебного пристава-исполнителя. Отсрочку исполнения судебного акта вправе предоставить арбитражный суд, выдавший исполнительный лист (часть 1 статьи 324 АПК РФ).

Часть 3 статьи 327 АПК РФ предусматривает, что заявление о приостановлении или прекращении исполнительного производства рассматривается в десятидневный срок в порядке, предусмотренном статьей 324 настоящего Кодекса.

Согласно части 2 статьи 324 АПК РФ заявление об отсрочке исполнения судебного акта рассматривается арбитражным судом в месячный срок со дня поступления заявления в арбитражный суд в судебном заседании с извещением взыскателя, должника и судебного пристава-исполнителя. Неявка указанных лиц, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения заявления. Суд вправе отсрочить исполнение судебного акта при наличии обстоятельств, затрудняющих его исполнение (часть 1 стать 324 АПК РФ).

По результатам рассмотрения заявления выносится определение.

В статье 185 АПК РФ содержатся требования к содержанию определения.

На основании части 1 статьи 185 АПК РФ в определении суда первой инстанции должны быть указаны в том числе: вопрос, по которому выносится определение (пункт 5); вывод по результатам рассмотрения судом вопроса (пункт 7).

Вводная, описательная и мотивировочная части определения Арбитражного суда Тюменской области от 14.02.2012 по делу N А70-1997/2011 содержат указания на рассмотрение судом вопроса о приостановлении исполнительного производства по заявлению истца. Резолютивная часть названного определения содержит вывод по результатам рассмотрения заявления ООО "ОЛАЛ" о приостановлении исполнительного производства.

Как пояснил в заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО "ОЛАЛ", последнее не подавало заявление о приостановлении исполнительного производства в рамках дела N А70-1997/2011.

При этом, как указано выше, 01.02.2012 с заявлением о приостановлении исполнительного производства в рамках дела N А70-1997/2011 обратилось ООО "ГВиК".

Согласно части 1 статьи 155 АПК РФ в ходе каждого судебного заседания арбитражного суда первой инстанции, а также при совершении отдельных процессуальных действий вне судебного заседания ведется протоколирование с использованием средств аудиозаписи и составляется протокол в письменной форме, при этом согласно части 2 статьи 155 Кодекса протокол является дополнительным средством фиксирования данных о ходе судебного заседания.

В силу части 6 статьи 155 АПК РФ материальный носитель аудиозаписи судебного заседания приобщается к протоколу.

Как следует из приведенных положений АПК РФ аудиозапись является основным средством фиксирования сведений о ходе судебного заседания, а также средством обеспечения открытости судебного разбирательства (пункт 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации").

Протоколирование судебного заседания с использованием средств аудиозаписи ведется в ходе судебного заседания непрерывно (часть 6 статьи 155 АПК РФ). Если выявлено, что вследствие технических неполадок протоколирование с использованием средств аудиозаписи фактически не осуществляется, суд объявляет перерыв в судебном заседании. После окончания перерыва судебное заседание продолжается с момента, когда произошел сбой аудиозаписи (пункт 19 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации").

В нарушение положений статьи 155 АПК РФ в судебном заседании 09.02.-14.02.2012 по делу N А70-1997/2011 по рассмотрению заявления о приостановлении исполнительного производства аудиозапись не велась, что не позволяет установить сведения, послужившие основанием для принятия обжалуемого судебного акта.

Между тем, поскольку апелляционная жалоба на определение Арбитражного суда Тюменской области от 14.02.2012 по делу N А70-1997/2011 не содержит доводы относительно отсутствия аудиозаписи судебного заседания на материальном носителе, указанное обстоятельство не является основанием для отмены судебного акта в любом случае применительно к пункту 6 части 4 статьи 270 АПК РФ.

На основании пункта 2 части 4 статьи 272 АПК РФ апелляционный суд по результатам рассмотрения жалобы на определение суда первой инстанции может отменить обжалуемое определение и направить вопрос на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции.

В соответствии с частью 1 статьи 268 АПК РФ апелляционный суд рассматривает дело повторно по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам.

Как разъяснено в пункте 36 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде апелляционной инстанции", на новое рассмотрение могут быть направлены вопросы, разрешение которых относится к ведению суда первой инстанции и которые суд по существу не рассматривал.

Апелляционная инстанция не может рассмотреть дело по существу, если оно не рассматривалось по существу судом первой инстанции.

На основании вышеизложенного, поскольку из обжалуемого судебного акта не следует, что заявление ООО "ГВиК" о приостановлении исполнительного производства по делу N А70-1997/2011 рассмотрено судом по существу, суд апелляционной инстанции считает необходимым отменить определение суда первой инстанции об отказе в приостановлении исполнительного производства по делу полностью и направить вопрос на рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции.

Обжалуемое определение подлежит отмене на основании пункта 3 части 1 статьи 270 АПК РФ. Дело подлежит передаче на новое рассмотрение в суд первой инстанции в соответствии пунктом 2 части 4 статьи 272 АПК РФ.

Приложенное ответчиком к апелляционной жалобе требование судебного пристава-исполнителя от 21.02.2012 не подлежит оценке судом апелляционной инстанции, так как оно не было представлено и не исследовалось судом первой инстанции, и ходатайства о приобщении этого документа ООО "ГВиК" при подаче апелляционной жалобы не заявлялось.

Судебные расходы судом апелляционной инстанции не распределяются, поскольку жалобы на определения арбитражного суда об отказе в приостановлении исполнительного производства государственной пошлиной не облагаются.

Руководствуясь пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271, пунктом 2 части 4 статьи 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Тюменской области от 14 февраля 2012 года по делу N А70-1997/2011 отменить. Вопрос о приостановлении исполнительного производства в рамках дела N А70-1997/2011 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ГВиК" направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Тюменской области.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

А. В. Веревкин

Судьи

О. В. Зорина Т. П. Семёнова