Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 11 мая 2012 г. N 05АП-2981/12

г. Владивосток

11 мая 2012 г.

Дело N А51-9868/2011

Резолютивная часть постановления оглашена 03 мая 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 11 мая 2012 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Л.Ю. Ротко

судей С.В. Шевченко, К.П. Засорина

при ведении протокола секретарем судебного заседания Е.Ю. Федосенко

при участии

от ответчика - ОАО "Дальтехэнерго" - Балина И.А. по доверенности от 01.01.2012 N 12/19 Д, паспорт; Топчиенко Г.В. по доверенности от 27.01.2012 N 12/46 Д, паспорт; Лисовая Л.В. по доверенности от 21.02.2012 N 12/56 Д, паспорт;

от истца - ЗАО "Распределенная энергетика" - Шведов А.. по доверенности от 20.01.2012 N 01/2012, паспорт.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "Дальтехэнерго"

апелляционное производство N 05АП-2981/2012

на решение от 01.03.2012

судьи В.В. Краснова

по делу N А51-9868/2011 Арбитражного суда Приморского края

по иску закрытого акционерного общества "Распределенная энергетика" (ИНН 7705820848, ОГРН 1077763528732) к открытому акционерному обществу "Дальтехэнерго" (ИНН 2540092659, ОГРН 1032502260977) третье лицо: открытое акционерное общество "Дальневосточная энергетическая управляющая компания" о взыскании 206 229 871,87 руб.

по встречному иску открытого акционерного общества "Дальтехэнерго" к закрытому акционерному обществу "Распределенная энергетика" о взыскании 10 927 101,51 руб.,

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "Распределенная энергетика" обратилось в арбитражный суд с иском к открытому акционерному обществу "Дальтехэнерго" о взыскании 32 000 000 рублей неосновательного обогащения, а также расходов по уплате госпошлины в сумме 183 000 рублей.

Определением от 25.08.2011 судом принято к производству встречное исковое заявление открытого акционерного общества "Дальтехэнерго" о взыскании с закрытого акционерного общества "Распределенная энергетика" 2 828 644,43 руб., в связи с чем рассмотрение дела начато с самого начала.

Определением суда от 14.12.2011 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено открытое акционерное общество "Дальневосточная энергетическая управляющая компания".

В порядке ст. 49 АПК РФ ЗАО "Распределенная энергетика" уточнило исковые требования, просило взыскать с ответчика 206 229 871,87 рублей неосновательного обогащения.

ОАО "Дальтехэнерго" уточнило исковые требования, просило взыскать с ЗАО "Распределенная энергетика" 10 927 101,51 рублей.

Решением от 01.03.2012 Арбитражный суд Приморского края удовлетворил исковые требования ЗАО "Распределенная энергетика", взыскав с ОАО "Дальтехэнерго" 206 229 871,87 рублей, в удовлетворении встречных исковых требований отказал.

ОАО "Дальтехэнерго" обжаловало данное решение, указав, что суд неправильно применил нормы права, дал неверную оценку обстоятельствам дела. По мнению заявителя, суд неправомерно отказал в удовлетворении ходатайства о проведении экспертизы, а также в отложении судебного заседания для предоставления дополнительных доказательств, чем нарушил нормы процессуального права, лишив ответчика возможности защитить свои законные интересы. Заявитель считает, что истцом не доказан факт неосновательного обогащения со стороны ответчика.

Представитель ОАО "Дальневосточная энергетическая управляющая компания" в судебное заседание не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом.

Суд, руководствуясь статьей 156 АПК РФ и пунктом 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации", рассмотрел дело в отсутствие неявившегося представителя третьего лица.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме. Представитель ОАО "Дальтехэнерго" заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных письменных доказательств. Представитель истца по заявленному ходатайству возразил.

Суд, рассмотрев ходатайство и руководствуясь статьями 159, 184, 185, частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, определил: ходатайство о приобщении к материалам дела доказательств удовлетворить.

Представитель ответчика заявил ходатайство о проведении строительной экспертизы, представил вопросы на разрешения эксперта.

Представитель истца доводы апелляционной жалобы опроверг, считает решение законным и не подлежащим отмене. Против назначения экспертизы возражает.

Рассмотрев ходатайство о назначении строительной экспертизы, апелляционная коллегия, совещаясь на месте, определила отказать в его удовлетворении в связи со следующим.

Как следует из материалов дела, аналогичное ходатайство заявлялось ответчиком при рассмотрении дела по существу в арбитражном суде, было оставлено без удовлетворения.

При этом суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении ходатайства обоснованно исходил из того, что работы по строительству объекта Мини-ТЭЦ "Центральная" на о. Русский г. Владивосток выполнялись не только ответчиком, но также другими организациями, привлеченными третьим лицом после расторжения договора субподряда N 788-ОР от 24.04.2010 и контракта N 1 от 26.01.2009, в связи с чем определить какие из выполненных работ осуществлял ответчик на данный момент не представляется возможным.

В силу статьи 82 АПК РФ назначение экспертизы относится к праву суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления таких процессуальных действий для правильного разрешения спора.

Поскольку заявленное ходатайство направлено на установление фактических объемов выполненных работ и их стоимости только по представленным сторонами документам, судебная коллегия считает, что проведение экспертизы является нецелесообразным, поскольку стороны оспаривают содержание указанных документов.

Учитывая вышеизложенное, подлежат отклонению доводы заявителя о неправомерном отклонении ходатайства об экспертизе судом первой инстанции.

Законность и обоснованность судебного акта проверяется в порядке и пределах, установленных статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 26.01.2009 между истцом и третьим лицом заключен контракт N 1 на создание источника генерации с хранилищем топлива и распределительных сетей для теплоснабжения и электроснабжения объектов делового центра саммита, первой очереди ДВФУ, а также базы производства и хранения строительных материалов на м. Поспелова о. Русский в г. Владивосток Приморского края на условиях "под ключ", выраженное в форме направления 29.11.2010.

По условиям указанного контракта N 1 от 26.01.2009 истец имел право привлекать по договорам субподрядчиков для выполнения различных видов работ.

24.04.2010 между истцом (генподрядчик) и ответчиком (субподрядчик) заключен договор субподряда N 788-ОР, по условиям которого субподрядчик обязуется выполнить по заданию генподрядчика подрядные работы по строительству объекта "Мини-ТЭЦ "Центральная" на о. Русский, г. Владивосток, а генподрядчик обязуется принять результат работ и оплатить обусловленную договором цену.

Общая цена настоящего договора на момент его заключения является ориентировочной и составляет 787 705 490 руб. (пункт 2.1 договора).

Согласно пункту 2.2 договора общая цена настоящего договора является не окончательной и может быть скорректирована в процессе выполнения работ, путем оформления дополнительного соглашения к настоящему договору. Платежи, проведенные сверх сумм, предусмотренных сметными расчетами, прошедшими государственную экспертизу и имеющими положительное заключение, подлежат возврату субподрядчиком генподрядчику.

Согласно пункту 4.1 договора финансирование должно производиться в строгом соответствии с согласованным и подписанным сторонами графиком финансирования работ (приложение N 4 к договору). Протоколом согласования разногласий (пункт 27) оговаривалось, что применению подлежит график финансирования в редакции, являющейся приложением N 4 к данному протоколу. Поскольку стороны не пришли к согласию в отношении порядка финансирования договора, график в окончательной редакции подписан не был.

Несмотря на то, что стороны не согласовали график финансирования работ, истец осуществил финансирование работ на сумму 396 000 000 руб., что подтверждается платежными поручениями N 687 от 16.04.2010 на 10 000 000 руб., N 767 от 28.04.2010 на 15 000 000 руб., N 942 от 21.05.2010 на 15 000 000 руб., N 962 от 24.05.2010 на 5 000 000 руб., N 0090 от 09.06.2010 на 8 000 000 руб., N 099 от 10.06.2010 на 27 000 000 руб., N 0154 от 17.06.2010 на 30 000 000 руб., N 0197 от 22.06.2010 на 30 000 000 руб., N 415 от 13.07.2010 на 5 000 000 руб., N 433 от 15.07.2010 на 95 000 000 руб., N 0548 от 27.07.2010 на 5 000 000 руб., N 571 от 29.07.2010 на 32 000 000 руб., N 0718 от 09.08.2010 на 45 000 000 руб., N 0951 от 07.09.2010 на 3 000 000 руб., N 0996 от 09.09.2010 на 7 000 000 руб., N 1102 от 21.09.2010 на 6 000 000 руб., N 1220 от 04.10.2010 на 20 000 000 руб., N 1250 от 06.10.2010 на 30 000 000 руб., N 396 от 29.10.2010 на 8 000 000 руб.

Стоимость выполненных ответчиком и принятых истцом работ по состоянию на 31.12.2010 составила 132 972 683,09 рублей, в т.ч. НДС 18%, что подтверждается актом сверки за 2010 год и актами выполненных работ (форма КС-2) и справками о стоимости выполненных работ (КС-3): за октябрь 2010 года на сумму 62 722 077,10 руб.: КС-3 N 1 31.10.2010; КС-2 N 25 от 30.09.2010, N 22 от 30.09.2010, N 21 от 30.09.2010, N 10 от 30.09.2010, N 18 от 30.09.2010, N 28 от 30.09.2010, N 27 от 30.09.2010; за ноябрь 2010 года на сумму 42 767 091,52 руб.: КС-3 N 2 от 30.11.2010; КС-2 N 2 от 31.10.2010, N 1 от 31.10.2010, N 47 от 31.10.2010, N 3 от 31.10.2010, N 4 от 31.10.2010, N 5 от 31.10.2010, N 6 от 31.10.2010, N 7 от 31.10.2010, N 44 от 31.10.2010, N 26п от 31.10.2010, N 26С от 31.10.2010, N 51п от 31.10.2010, N 51с от 31.10.2010, N 32п от 31.10.2010, N 32с от 31.10.2010, N 31с от 31.10.2010, N 31п от 31.10.2010, N 30с от 31.10.2010, N 24п от 31.10.2010, N 24с от 31.10.2010, N 21/2с от 31.10.2010, N 21/2п от 31.10.2010, N 9/2 от 31.10.2010, N 9/1 от 31.10.2010, N 48 от 03.11.2010, N 46 от 31.10.2010, N 42 от 31.10.2010, N 43 от 31.10.2010, N 45 от 31.10.2010, N 44 от 30.11.2010, расчет затрат по оплате дней нахождения в пути (работники ОАО "ПРПП"), расчет затрат по оплате дней нахождения в пути (работники ОАО "ХРСК"); за декабрь 2010 года на сумму 27 483 514,47 руб.: КС-3 N 3 от 27.12.2010; КС-2 N 59п от 31.12.2010, N 75 от 31.12.2010, N 61п от 31.12.2010, N 76п/1 от 31.12.2010, N 55п от 31.12.2010, N 56п от 31.12.2010, N 53п/1 от 31.12.2010, N 60п от 31.12.2010, N 33п от 31.12.2010, N 34п от 31.12.2010, N 63п от 31.12.2010, N 74с от 31.12.2010, N 41с от 31.12.2010, N 64с от 21.12.2010, N 59с от 31.12.2010, N 29с от 31.12.2010, N 55с от 31.12.2010, N 55с/1 от 31.12.2010, N 56с/1 от 31.12.2010, N 56с от 31.12.2010, N 57с от 31.12.2010, 76с/1 от 31.12.2010, N 76с/1 от 31.12.2010, N 61с от 31.12.2010, N 52с/2 от 31.12.2010, N 60с от 31.12.2010, N 40с от 31.12.2010, N 62с от 31.12.2010, N 34с от 31.12.2010, N 52с от 31.12.2010, N 55п/1 от 31.12.2010, N 29п от 31.12.2010, N 53п от 31.12.2010, N 73 от 31.12.2010, N 70 от 31.12.2010, N 28/2 от 21.12.2010, N 66 от 31.12.2010, N 68 от 31.12.2010, N 65 от 31.12.2010.

В январе 2011 приняты работы на сумму 8 100 723,60 руб. на основании КС-2 N 20с от 12.01.2011, N97с от 26.01.2011 и КС-3 N 4 от 31.01.2011. Всего стоимость выполненных субподрядчиком и принятых генподрядчиком работ до расторжения договора N 788-ОР от 24.04.2010 составила 141 073 406,69 руб.

Разница между суммой перечисленных авансов и стоимостью выполненных работ составила 254 926 593,31 руб.

В последующем, извещением N 099-1-220 от 14.02.2011 истец сообщил ответчику об отказе от договора N 788-ОР от 24.04.2010.

В течение десяти дней с момента получения извещения, ответчик выполненные качественно работы не сдал и оформленную надлежащим образом первичную документацию на такие работы не представил. Возврат суммы неотработанного аванса в срок до 24.02.2011 осуществлен не был.

Вместе с тем, в июне 2011 года (после устранения недостатков в работах и документации) истец принял выполненные в период действия договора работы на сумму 48 696 721,44 руб. на основании актов о приемке выполненных работ N 86п-120 от 30.06.2011, N 174 от 30.06.2011, N 217 от 30.06.2011 г.., N 92п-135 от 30.06.2011, N 54п от 30.06.2011, N 98п от 30.06.2011, N 52п-1 от 30.06.2011 и справки о стоимости выполненных работ N 5 от 30.06.2011.

Таким образом, стоимость принятых объемов составила 189 770 128,13 руб. Разница между суммой перечисленных авансов и стоимостью выполненных работ составила 206 229 871,87 руб.

В связи с тем, что ответчик не выполнил работы на сумму аванса и не возвратил данный аванс, истец обратился в суд с настоящим иском.

Ответчик, полагая, что стоимость выполненных им работ превышает размер перечисленного истцом аванса, обратился в суд со встречными исковыми требованиями.

Исследовав доказательства по делу, оценив доводы представителей лиц, участвующих в деле, проверив правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта в силу следующих обстоятельств.

В соответствии со статьей 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно пункту 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Определяющим элементом подрядных правоотношений является результат выполненных работ, который непосредственно и оплачивается заказчиком.

Согласно статье 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса.

Удовлетворяя первоначальные исковые требования, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что на стороне ответчика возникло неосновательное обогащение в размере 206 229 871,87 руб. - суммы невозвращенного аванса, поскольку после прекращения между сторонами договорных отношений, отпали основания для удержания перечисленных истцом денежных средств.

Как следует из материалов дела, между сторонами возник спор относительно объема и стоимости выполненных строительных работ.

На основании п. 4 ст. 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Согласно правовой позиции, изложенной в п. 8 Информационного письма Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Рассматривая вопрос о стоимости фактически выполненных работ, подлежащих оплате за счет перечисленного аванса, апелляционный суд приходит к следующим выводам.

В обоснование заявленных исковых требований, в доказательства объема и стоимости выполненных и принятых работ на сумму 189 770 128,13 рублей, истец представил суду акты выполненных работ по форме КС-2, подписанные сторонами.

В нарушение ст. 65 АПК РФ заявитель не представил доказательства, что им выполнены работы на общую сумму 398 828 644,43 рублей, из которых работы на сумму 209 058 516,3 рублей, с учетом взаимозачета, необоснованно не приняты истцом.

Судом первой инстанции обоснованно не принято заявление ответчика о проведении судом зачета встречного однородного требования на сумму 8 098 457,08 рублей, как не отвечающее требованием статьи 410 ГК РФ.

Кроме этого, ответчиком приняты меры по взысканию в судебном порядке указанной суммы, составляющей стоимость поставленного ответчиком оборудования по договору N ДТЭ-788-ОКС, являющегося самостоятельной гражданско-правовой сделкой.

Согласно п. 3 ст. 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

Вместе с тем, материалы дела не содержат доказательств, подтверждающих выполнение ОАО "Дальтехэнерго" предусмотренной названной нормой обязанности.

Представленные ответчиком суду акты сдачи-приемки по нормам КС-2, КС-3 на сумму 209 058 516,29 рублей, в том числе стоимость дополнительных работ на сумму 2 828 644,43 рублей, не соответствуют условиям договора, так как данные работы не предусмотрены в проекте, прошедшем государственную экспертизу и не согласованны генподрядчиком; выполнение работ не подтверждено исполнительной документацией; работы выполнены некачественно. Данный факт подтверждается реестром замечаний по состоянию на 29.11.2011.

В соответствии с п. 4 ст. 743 ГК РФ подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной п. 3 ст. 743 ГК РФ, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

При изложенных обстоятельствах арбитражный суд первой инстанции пришел к верному выводу об отказе в удовлетворении встречных исковых требований, поскольку выполнения подрядчиком работ в большем объеме, чем принято и оплачено истцом, материалами дела не подтверждено.

Иные доводы, изложенные в апелляционной жалобе, судебной коллегией не принимаются, так как они были предметом рассмотрения суда первой инстанции и им дана надлежащая правовая оценка. Новых доказательств, влияющих на законность принятого решения, суду не представлено.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции сделаны в соответствии со статьей 71 АПК РФ на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права. Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 01.03.2012 по делу N А51-9868/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Л.Ю. Ротко

Судьи

С.В. Шевченко К.П. Засорин