Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 2 мая 2012 г. N 03АП-1110/12

г. Красноярск

02 мая 2012 г.

Дело N А33-16763/2011

Резолютивная часть постановления объявлена "24" апреля 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен "02" мая 2012 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Борисова Г.Н.,

судей: Колесниковой Г.А., Морозовой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Моисеевой Н.Н.,

при участии в судебном заседании:

от налогового органа: Байбаковой Н.В., представителя по доверенности от 23.04.2012, Шевченко М.В., представителя по доверенности от 01.03.2012,

рассмотрев апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "СпецТранзит"

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "07" февраля 2012 года по делу N А33-16763/2011, принятое судьей Куликовской Е.А.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "СпецТранзит", ОГРН 1082450000016, ИНН 2401005539 (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением о признании недействительным решения от 31.12.2010 N 998 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, вынесенного Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 8 по Красноярскому краю (далее - ответчик, инспекция).

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 07 февраля 2012 года требование общества удовлетворено частично. Признано недействительным решение инспекции от 31.12.2010 N 998 в части предложения уплатить 1 436 рублей налога на прибыль, 144 рубля штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) за неуплату налога на прибыль. В удовлетворении остальной части заявленного требования отказано.

Общество обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении заявленного требования в полном объеме.

Заявитель полагает, что инспекцией существенно нарушена процедура проведения выездной налоговой проверки и принятия решения, поскольку налогоплательщик не был надлежащим образом уведомлен о времени и месте рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, решение инспекции основано на недопустимых доказательствах - показаниях свидетелей, допрошенных после окончания проверки.

Заявитель жалобы полагает, что им документально подтверждены расходы по налогу на прибыль и вычеты по налогу на добавленную стоимость по операциям с обществами "Матрикс", "СибКомСервис". Заявитель не согласен с выводом суда об отсутствии реального характера сделок налогоплательщика с названными контрагентами. В связи с уплатой 50 947 рублей налога на прибыль, зачисляемого в бюджет субъекта Российской Федерации, и 5 661 рубля налога на прибыль, зачисляемого в федеральный бюджет, заявитель указывает на необходимость исключить данные суммы из оспариваемого решения.

Налоговый орган в представленном отзыве не согласился с доводами апелляционной жалобы заявителя, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Заявитель о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещен в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, так как определение о принятии апелляционной жалобы от 20.03.2012 ему направлено, публичное извещение о назначении рассмотрения апелляционной жалобы размещено на официальном сайте Третьего арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: http://www.3aas.arbitr.ru (портал Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации: http: www.arbitr.ru/grad/)).

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие представителя заявителя.

Представители налогового органа заявили ходатайство о приобщении к материалам дела протокола допроса свидетеля Мошкина П.В. от 10.10.2011. В соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции отказал в удовлетворении заявленного ходатайства, поскольку налоговым органом не обоснована невозможность представления данного документа в суд первой инстанции. Документ возвращен представителям инспекции.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

На основании решения от 09.06.2010 N 2.15-64 инспекцией проведена выездная налоговая проверка заявителя по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 16.01.2008 по 09.06.2010. Решение получено заявителем 10.06.2010. По результатам проверки составлен акт от 30.11.2010 N 49.

В ходе проверки инспекцией установлено неправомерное отнесение налогоплательщиком в состав расходов за 2008-2009 годы затрат на оказанные ООО "Матрикс", ООО "СибКомСервис" транспортно-экспедиционные услуги, что повлекло занижение налоговой базы по налогу на прибыль за 2008-2009 годы, неуплату налога на прибыль в сумме 4 347 936 рублей, неправомерное предъявление к вычету налога на добавленную стоимость в 1, 2, 3, 4 кварталах 2008 года, 1 квартале 2009 года по счетам-фактурам, выставленным ООО "Матрикс", ООО "СибКомСервис" за транспортно-экспедиционные услуги, что повлекло занижение и неуплату налога на добавленную стоимость в сумме 3 337 660 рублей.

Решением инспекции от 31.12.2010 N 998 заявитель привлечен к ответственности по пункту 1 статьи 122 Кодекса за неуплату налога на добавленную стоимость с учетом смягчающих ответственность обстоятельств в виде 333 767 рублей штрафа, за неуплату налога на прибыль в виде 434 794 рублей штрафа. Данным решением обществу также предложено уплатить 3 337 660 рублей налога на добавленную стоимость, 890 950 рублей пени, 4 347 936 рублей налога на прибыль, 787 367 рублей пени.

Заявитель обжаловал решение инспекции от 31.12.2010 N 998 в вышестоящий налоговый орган. Решением Управления Федеральной налоговой службы по Красноярскому краю от 03.10.2011 N 12-0521 решение инспекции оставлено без изменения, апелляционная жалоба налогоплательщика - без удовлетворения.

Общество оспорило решение инспекции от 31.12.2010 N 998 в судебном порядке, полагая, что налоговым органом нарушена процедура проведения выездной налоговой проверки и принятия решения, обществом документально подтверждены расходы по налогу на прибыль и вычеты по налогу на добавленную стоимость по операциям с обществами "Матрикс", "СибКомСервис".

Исследовав представленные доказательства, заслушав представителя налогового органа и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

Из части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания недействительным решения налогового органа необходимо установить его несоответствие закону или иному нормативному правовому акту, нарушение этим решением прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Заявителем соблюден срок обжалования решения инспекции от 31.12.2010 N 998 в судебном порядке, учитывая, что решение Управления Федеральной налоговой службы по Красноярскому краю N 12-0521 по апелляционной жалобе налогоплательщика принято 03.10.2011, с заявлением в арбитражный суд общество обратилось 14.10.2011.

В соответствии со статьей 143 Кодекса предприятие является плательщиком налога на добавленную стоимость.

Согласно пункту 1 статьи 171 Кодекса налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Пунктом 2 статьи 171 Кодекса предусмотрено, что вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса, а также товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Статьей 173 Кодекса определено, что сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 Кодекса. Если суммы вычетов превышают сумму исчисленного налога, положительная разница подлежит возмещению в порядке статьи 176 Кодекса.

Условия применения налоговых вычетов при исчислении налога на добавленную стоимость определены пунктом 1 статьи 172 Кодекса, согласно которому налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг). Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных названной статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

В силу пункта 1 статьи 246 Кодекса общество является плательщиком налога на прибыль организаций.

Согласно статье 247 Кодекса объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов. Под доходом от реализации понимается выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав (пункт 1 статьи 249 Кодекса). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком (пункт 1 статьи 252 Кодекса).

Из содержания положений глав 21, 25 Кодекса, регулирующих порядок применения вычетов по налогу на добавленную стоимость и расходов по налогу на прибыль по операциям, связанным с приобретением товаров (работ, услуг), следует, что такие расходы и вычеты могут быть применены налогоплательщиком только при осуществлении реальных хозяйственных операций, подтвержденных документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, подтверждаются первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Данные первичных документов, составляемых при совершении хозяйственной операции, должны соответствовать фактическим обстоятельствам. Счета-фактуры составляются на основе уже имеющихся первичных документов и должны отражать конкретные факты хозяйственной деятельности, подтверждаемые такими документами. Предусмотренные статьей 169 Кодекса требования к порядку составления счетов-фактур относятся не только к полноте заполнения всех реквизитов, но и к достоверности содержащихся в них сведений.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 1 постановления от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды" разъяснил, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Пленум Высшего Арбитражного суда Российской Федерации в пунктах 4 и 5 вышеназванного постановления также разъяснил, что налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. О необоснованности налоговой выгоды может свидетельствовать отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств.

Оценив представленные доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что материалами дела подтверждается необоснованность налоговой выгоды, заявленной на основании документов по контрагентам налогоплательщика - обществам "Матрикс", "СибКомСервис", исходя из следующих обстоятельств.

Заявитель в спорные периоды оказывал транспортные услуги по перевозке грузов. Основным заказчиком транспортных услуг являлось ООО "ДПМК Ачинская". В связи с отсутствием собственных и арендованных транспортных средств заявителем заключены договоры с обществами "Матрикс", "СибКомСервис" на оказание услуг по перевозке грузов.

В подтверждение 116 971 рубля вычетов по налогу на добавленную стоимость и 649 837 рублей расходов по налогу на прибыль по операциям с ООО "Матрикс" налогоплательщиком представлены счет-фактура от 19.03.2008 N 12, акт на выполнение работ-услуг к нему за транспортно-экспедиционные услуги.

Заявителем (заказчик) и ООО "Матрикс" (исполнитель) заключен договор на оказание услуг по перевозке грузов от 01.03.2008 N 10, согласно которому исполнитель оказывает заказчику услуги по перевозке груза, а заказчик оплачивает оказанные ему услуги в порядке, предусмотренном договором (пункт 1.1. договора). Грузом являются инертные материалы (пункт 1.2. договора). Заказчик обязан до прибытия транспортных средств в место передачи груза подготовить груз к перевозке. Погрузка груза в транспортные средства исполнителя осуществляется заказчиком (пункт 2.6. договора). Заказчик обязан предоставить исполнителю на предъявленный к перевозке груз товарно-транспортную накладную или иные сопроводительные документы установленной формы, являющиеся основным перевозочным документом, по которому производится прием груза к перевозке, перевозка груза и сдача его представителю заказчика (пункт 2.8. договора). Заказчик оплачивает стоимость выполненных услуг по перевозке грузов на основании предоставленных исполнителем товарно-транспортных накладных и счетов-фактур (пункт 3.3. договора).

При проведении мероприятий налогового контроля в отношении общества "Матрикс" инспекцией установлены следующие обстоятельства.

Счет-фактура от 19.03.2008 N 12 и акт оказанных услуг к нему подписаны от имени руководителя и главного бухгалтера ООО "Матрикс" Лочкановой Е.Е. Согласно письму Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Красноярска от 20.07.2010 N 04-18/1249дсп Лочканова Е.Е. является руководителем 36 организаций. В письме той же инспекции от 11.09.2009 N 02-08/3/12893дсп указано, что юридический адрес данного общества является адресом "массовой" регистрации, по нему зарегистрировано 54 предприятия.

Из приговора Центрального районного суда г. Красноярска от 15.10.2009 в отношении Урнежене Э.А. следует, что в период с 24 по 30 августа 2007 года Урнежене Э.А. приобретено юридическое лицо ООО "Матрикс", которое 24.08.2007 зарегистрировано неустановленными лицами и поставлено на налоговый учет в Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Красноярска. Созданная организация по указанному в учредительных документах адресу не располагалась, хозяйственную деятельность не вела. Указанная в учредительных документах ООО "Матрикс" директором и учредителем Лочканова о деятельности данной организации осведомлена не была.

В письме Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Красноярска от 20.07.2010 N 04-18/1249дсп отражено, что численность работников ООО "Матрикс" по состоянию на 01.01.2009 составила 1 человек, по данным формы N 1 бухгалтерского баланса организации за 9 месяцев 2008 года на конец отчетного периода основные средства составили 0 рублей, сведения о зарегистрированном имуществе, транспортных средствах в базе данных инспекции отсутствуют. ООО "Матрикс" не находится по юридическому адресу, что зафиксировано в протоколе осмотра территорий, помещений, документов, предметов от 16.04.2009 N 849. ООО "Матрикс" относится к категории налогоплательщиков, представивших "нулевую" отчетность за 2008 год и не представляющих отчетность (письмо Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Красноярска от 28.07.2010 N 02-08/08854дсп).

Расчеты между заявителем и ООО "Матрикс" осуществлялись на расчетный счет, открытый в КРФ ОАО "МДМ Банк". Из выписки по расчетному счету следует, что расходы на обеспечение хозяйственной деятельности организации (выплата заработной платы, расходы на аренду офиса, складских помещений, оплату коммунальных услуг, аренду транспортных средств, командировочные расходы) отсутствуют. Платежи по расчетному счету организации-контрагента имеют транзитный характер. Поступившие на расчетный счет ООО "Матрикс" денежные средства в течение нескольких операционных дней или на следующий день перечислялись на расчетные счета иных юридических лиц и индивидуального предпринимателя Остюкова С.И. (Остюков С.И. является учредителем и директором заявителя).

В подтверждение 3 256 174 рублей вычетов по налогу на добавленную стоимость и 17 710 882 рублей расходов по налогу на прибыль по операциям с ООО "СибКомСервис" налогоплательщиком представлены счета-фактуры от 30.04.2008 N 98, от 31.05.2008 N 90, от 30.06.2008 N105, от 31.07.2008 N 148, от 31.08.2008 N 167, от 30.09.2008 N231, от 31.10.2008 N 255, от 31.12.2008 N269, от 30.01.2009 N 21, от 05.02.2009 N24, акты оказанных услуг к ним за транспортно-экспедиционные услуги.

Заявителем (заказчик) и ООО "СибКомСервис" (исполнитель) заключен договор на оказание услуг по перевозке грузов от 01.02.2008 N 97, согласно которому исполнитель оказывает заказчику услуги по перевозке груза, а заказчик оплачивает оказанные ему услуги в порядке, предусмотренном договором (пункт 1.1. договора). Грузом являются инертные материалы (пункт 1.2. договора). Заказчик обязан до прибытия транспортных средств в место передачи груза подготовить груз к перевозке. Погрузка груза в транспортные средства исполнителя осуществляется заказчиком (пункт 2.5. договора). Заказчик обязан предоставить исполнителю на предъявленный к перевозке груз товарно-транспортную накладную или иные сопроводительные документы установленной формы, являющиеся основным перевозочным документом, по которому производится прием груза к перевозке, перевозка груза и сдача его представителю заказчика (пункт 2.6. договора).

При проведении мероприятий налогового контроля в отношении общества "СибКомСервис" инспекцией установлены следующие обстоятельства.

Перечисленные выше счета-фактуры и акты оказанных услуг к ним подписаны от имени руководителя и главного бухгалтера ООО "СибКомСервис" Петроченковой Е.В. Из заявления Петроченковой Е.В. от 17.12.2010, поданного в Инспекцию Федеральной налоговой службы N 27 по г. Москве, следует, что Петроченкова Е.В. учредителем и генеральным директором данной организации не являлась, решение об учреждении данной организации не принимала, функций руководителя не осуществляла.

Из постановления от 13.09.2007 N 5-502/07 мирового судьи судебного участка N164 района Южное Тушино г. Москвы следует, что согласно объяснениям Петроченковой Е.В. ей представлялись заявления и иные документы на государственную регистрацию юридических лиц, она не подписывала лично заявления, однако, в 54 юридических лицах является учредителем, по каким адресам зарегистрированы от ее имени юридические лица не знает. Данным постановлением Петроченкова Е.В. признана виновной в совершении административного правонарушения, ей назначено наказание в виде дисквалификации на срок 2 года. Сведения о дисквалификации включены в Единый государственный реестр юридических лиц, что подтверждается соответствующей выпиской от 26.01.2010. Следовательно, Петроченкова Е.В. не могла в 2008-2009 годах занимать должность директора ООО "СибКомСервис" и подписывать документы от имени данной организации в связи с ее дисквалификацией.

Согласно письму Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Красноярска от 15.09.2010 N 2.14-34/14783дсп ООО "СибКомСервис" относится к категории налогоплательщиков, не представляющих отчетность, среднесписочная численность работников организации на 01.01.2008 составила 0 человек, на 01.01.2009 - 1 человек, сведения о недвижимом имуществе, транспортных средствах в базе данных инспекции отсутствуют.

Расчеты между заявителем и ООО "СибКомСервис" осуществлялись на расчетный счет, открытый в АКБ "Енисей" ОАО. По данным выписки по расчетному счету расходы на обеспечение хозяйственной деятельности организации (выплата заработной платы, расходы на аренду офиса, складских помещений, оплату коммунальных услуг, аренду транспортных средств, командировочные расходы) отсутствуют. Платежи по расчетному счету организации-контрагента имеют транзитный характер. Поступившие на расчетный счет контрагента денежные средства в течение нескольких операционных дней или на следующий день перечислялись на расчетные счета юридических лиц и индивидуального предпринимателя Остюкова С.И. с назначением платежа за транспортные услуги.

В соответствии с пунктами 2, 6 Инструкции Минфина СССР N 156, Госбанка СССР N 30, ЦСУ СССР N 354/7, Минавтотранса РСФСР N 10/998 от 30.11.1983 "О порядке расчетов за перевозку грузов автомобильным транспортом" перевозка грузов автомобильным транспортом в городском, пригородном и междугородном сообщениях осуществляется только при наличии оформленной товарно-транспортной накладной утвержденной формы N 1-Т. Предприятия, организации и учреждения, осуществляющие перевозку грузов для нужд своего производства на собственных и арендуемых автомобилях, также обязаны оформлять товарно-транспортные накладные формы N 1-Т. Товарно-транспортная накладная является единственным документом, служащим для списания товарно-материальных ценностей у грузоотправителей и оприходования их у грузополучателей, а также для складского, оперативного и бухгалтерского учета.

Оформление и выдача товарно-транспортной накладной в соответствии с вышеприведенным порядком, а также требованиями Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" является обязательным условием.

Налогоплательщиком в инспекцию представлены товарно-транспортные накладные на перевозку груза от заявителя в адрес ООО "ДПМК Ачинская". Указанные товарно-транспортные накладные не подтверждают факт перевозки обществами "Матрикс", "СибКомСервис" грузов во исполнение договоров от 01.03.2008 N 10, от 01.02.2008 N 97, поскольку перевозчиком в них указан заявитель. Следовательно, данные товарно-транспортные накладные не подтверждают расходы заявителя на оплату транспортно-экспедиционных услуг.

Кроме того, данные товарно-транспортные накладные заполнены с нарушением установленных требований: грузоотправителем и грузополучателем в них указано ООО "ДПМК Ачинская", не полностью указан государственный номерной знак автомобиля, данные о водительском удостоверении не заполнены, в разделе "сведения о грузе" отсутствуют подписи водителей о приемке и сдаче груза, материально-ответственным лицом в строках, отражающих прием и передачу груза, указан начальник участка Марошкин С.Л.

По требованию инспекции от 11.10.2010 N 509 товарно-транспортные накладные или иные сопроводительные документы, являющиеся основным перевозочным документом, выписанные ООО "СибКомСервис" и ООО "Матрикс", заявителем не представлены.

Отсутствие у контрагентов собственных и арендованных транспортных средств свидетельствует о невозможности реального оказания данными контрагентами услуг по перевозке грузов ввиду отсутствия для этого необходимых условий.

Суд апелляционной инстанции соглашается с доводом апелляционной жалобы о том, что в обоснование своих выводов инспекция неправомерно использовала недопустимые доказательства - показания свидетелей, допрошенных после окончания проверки.

Согласно абзацу 2 пункта 4 статьи 101 Кодекса при рассмотрении материалов налоговой проверки исследуются представленные доказательства, в том числе документы, ранее истребованные у лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка (включая участников консолидированной группы налогоплательщиков), документы, представленные в налоговые органы при проведении камеральных или выездных налоговых проверок данных лиц, и иные документы, имеющиеся у налогового органа. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением настоящего Кодекса.

Окончательным документом, оформляющим результаты выездной налоговой проверки, является составленный в установленной форме акт, в котором должны быть указаны документально подтвержденные факты налоговых правонарушений, выявленные в ходе проверки, или отсутствие таковых, а также выводы и предложения проверяющих по устранению выявленных нарушений и ссылки на статьи Налогового кодекса Российской Федерации, предусматривающие ответственность за данный вид налоговых правонарушений.

Налоговый кодекс Российской Федерации устанавливает четкую и последовательную процедуру сбора доказательств, свидетельствующих о совершении налогоплательщиком нарушений законодательства о налогах и сборах, их систематизации и соответствующего оформления, которые впоследствии являются основой для принимаемого налоговым органом решения.

Из материалов дела следует, что выездная налоговая проверка в отношении общества окончена 01.11.2010, что подтверждается справкой от 01.11.2010 N 41.

В оспариваемом решении налоговый орган ссылается на показания свидетелей Марошкина С.Л., Еремина О.В., Спиридонова В.В., Омеленчук К.Г., Гребенюк В.В., Чернякова А.П., оформленные соответственно протоколами допроса от 08.11.2010 N 323, от 09.11.2010 N 229, от 12.11.2010 N 231, от 03.11.2010 N 228, от 17.12.2010 N 260, от 17.12.2010 N 259, полученные после окончания налоговой проверки.

Показания свидетелей, допрошенных после окончания проверки, являются недопустимыми доказательствами, поэтому инспекция в оспариваемом решении неправомерно привела ссылку на указанные протоколы допросов. Вместе с тем, с учетом совокупности установленных по делу обстоятельств невозможности реального оказания контрагентами транспортно-экспедиционных услуг, использование инспекцией соответствующих протоколов допросов в качестве доказательств не привело к принятию неправильного решения.

Исследовав в совокупности собранные по делу доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что налоговый орган доказал необоснованность налоговой выгоды в связи с применением расходов по налогу на прибыль и вычетов по налогу на добавленную стоимость по операциям с названными контрагентами, ввиду отсутствия реального характера финансово-хозяйственных отношений заявителя с названными организациями, о чем свидетельствуют следующие обстоятельства:

- отсутствие у контрагентов реальной возможности осуществления хозяйственных операций с учетом объема материальных ресурсов, экономически необходимых для выполнения работ, в силу отсутствия производственного персонала, основных средств, производственных активов, транспортных средств;

- недостоверность и противоречивость сведений, содержащихся в представленных заявителем документах.

Обществом не представлены доказательства проявления налогоплательщиком должной осмотрительности и осторожности при совершении хозяйственных операций с названными контрагентами.

Проявление должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента предполагает не только проверку его правоспособности, то есть установление юридического статуса, возникновение которого обусловлено государственной регистрацией юридического лица, но и личности лица, а также соответствующих полномочий на совершение юридически значимых действий, подтвержденных удостоверением личности, решением общего собрания или доверенностью. Соответственно, при заключении сделки заявитель должен был не только затребовать учредительные документы и убедиться в наличии у контрагентов статуса юридического лица, но и удостовериться в личности лица, действующего от имени данного юридического лица, а также о наличии у него соответствующих полномочий.

Также налогоплательщиком должны быть приведены доводы в обоснование выбора контрагентов, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении данного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но также деловая репутация и платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств и предоставления обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, оборудования, персонала).

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что налоговым органом обоснованно отказано обществу в уменьшении налогооблагаемой прибыли на сумму расходов и применении вычетов по налогу на добавленную стоимость по операциям с указанными контрагентами.

Размер штрафа за неполную уплату налога на добавленную стоимость и налога на прибыль по пункту 1 статьи 122 Кодекса определен налоговым органом в соответствии со статьями 112, 114 Кодекса с учетом смягчающих ответственность обстоятельств. Заявитель обоснованно привлечен к ответственности по данной норме за неуплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в сумме 333 767 рублей, за неуплату налога на прибыль в виде штрафа в сумме 434 794 рубля. Инспекция обоснованно доначислила обществу 3 337 660 рублей налога на добавленную стоимость, 890 950 рублей пени, 4 347 936 рублей налога на прибыль, 787 367 рублей пени.

Суд первой инстанции правильно указал, что у инспекции отсутствовали основания для предложения обществу уплатить 1 436 рублей налога на прибыль и 144 рубля штрафа по пункту 1 статьи 122 Кодекса по данному налогу в связи с наличием 1 436 рублей переплаты по налогу на прибыль.

Довод апелляционной жалобы о том, что в связи с уплатой 50 947 рублей налога на прибыль, зачисляемого в бюджет субъекта Российской Федерации, и 5 661 рубля налога на прибыль, зачисляемого в федеральный бюджет, необходимо исключить данные суммы из оспариваемого решения, является несостоятельным. Уплата заявителем платежными поручениями от 11.11.2011 N 1, N 2 налога на прибыль в общей сумме 56 608 рублей не является основанием для признания недействительным решения инспекции в части предложения уплатить названные суммы, поскольку налог уплачен после вынесения оспариваемого решения, законность которого проверяется судом на дату его принятия - 31.12.2010.

Судом апелляционной инстанции проверены и признаны несостоятельными доводы апелляционной жалобы о существенном нарушении процедуры проведения выездной налоговой проверки и принятия решения со ссылкой на неизвещение налогоплательщика о времени и месте рассмотрения материалов выездной налоговой проверки.

Согласно пункту 1 статьи 101 Кодекса акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 настоящего Кодекса. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц.

Согласно пункту 2 статьи 101 Кодекса руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка.

Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя. Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе до вынесения предусмотренного пунктом 7 настоящей статьи решения знакомиться со всеми материалами дела, включая материалы дополнительных мероприятий налогового контроля.

Неявка лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представителя), извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, не является препятствием для рассмотрения материалов налоговой проверки, за исключением тех случаев, когда участие этого лица будет признано руководителем (заместителем руководителя) налогового органа обязательным для рассмотрения этих материалов.

Пунктом 4 статьи 101 Кодекса предусмотрено, что при рассмотрении материалов налоговой проверки может быть оглашен акт налоговой проверки, а при необходимости и иные материалы мероприятий налогового контроля, а также письменные возражения лица, в отношении которого проводилась проверка. При рассмотрении материалов налоговой проверки исследуются представленные доказательства, в том числе документы, ранее истребованные у лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, документы, представленные в налоговые органы при проведении камеральных или выездных налоговых проверок данного лица, и иные документы, имеющиеся у налогового органа.

Результаты выездной налоговой проверки отражены в акте от 30.11.2010 N 49, который с приложениями на 3 листах вручен директору общества Остюкову С.И. 02.12.2010, что подтверждается отметкой на последней странице акта.

Извещением N 132 о времени и месте рассмотрения материалов проверки, полученным руководителем общества 21.12.2010, инспекция известила налогоплательщика о дате, месте и времени рассмотрения материалов выездной налоговой проверки на 24.12.2010 в 11.00 часов. Данное извещение получено директором общества 21.12.2010.

В связи с неявкой налогоплательщика на рассмотрение материалов налоговой проверки 24.12.2010 инспекция вынесла решение об отложении рассмотрения материалов налоговой проверки N 967, назначила новое рассмотрение на 31.12.2010.

Извещением от 24.12.2010 N 144 инспекция известила заявителя о дате, месте и времени рассмотрения материалов выездной налоговой проверки на 31.12.2010 в 10.00 часов. На данном извещении имеется отметка о его вручении лично директору общества Остюкову С.И. 30.12.2010 и отказе последнего от подписи. Данное обстоятельство подтверждается свидетельскими показаниями Матвеевой Е.В., Стародубовой Н.А., данными в судебном заседании 26.01.2012.

Представитель общества на рассмотрение материалов проверки не явился, дополнительных возражений не представил, о необходимости подачи дополнительных возражений и недостаточности для этого времени или об отложении рассмотрения материалов проверки не заявил. При таких обстоятельствах, налоговая инспекция в силу абзаца 3 пункта 2 статьи 101 Кодекса правомерно рассмотрела материалы проверки и вынесла решение в отсутствие налогоплательщика.

Доказательства того, что извещение за день до рассмотрения материалов проверки существенно нарушило права и законные интересы налогоплательщика, общество не представило. Таким образом, инспекция обеспечила право налогоплательщика на участие в рассмотрении материалов проверки 31.12.2010 и представление возражений.

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы заявителя о том, что суд не дал оценку показаниям Мошкина П.В., который в извещении от 24.12.2010 N 144 засвидетельствовал своей подписью факт вручения директору общества данного извещения, однако при вручении не присутствовал. Из показаний Мошкина П.В., данных им в судебном заседании 26.01.2012, следует, что он не присутствовал при вручении директору общества извещения от 24.12.2010 N 144, расписался в извещении по просьбе Матвеевой Е.В. Вместе с тем, это обстоятельство не опровергает зафиксированный в извещении и подтвержденный показаниями Матвеевой Е.В., Стародубовой Н.А. факт вручения директору общества указанного документа. Противоречия в показаниях допрошенных свидетелей Матвеевой Е.В., Стародубовой Н.А., Мошкина П.В., Беляковой Н.В. отсутствуют.

Довод о том, что Кодексом не предусмотрено проставление в извещении отметки об отказе лица от его подписи, не принимается судом, поскольку законодательством Российской Федерации, в том числе, Налоговым Кодексом Российской Федерации, не установлен запрет на использование такого способа фиксации отказа лица от подписания документа.

Судом апелляционной инстанции не установлены существенные нарушения процедуры рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, предусмотренные пунктом 14 статьи 101 Кодекса, так как заявитель получил акт выездной налоговой проверки, налоговый орган обеспечил налогоплательщику условия для реализации права на представление возражений на акт проверки и участие в рассмотрении материалов проверки.

Следовательно, решение суда первой инстанции соответствует закону, установленным фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, поэтому отсутствуют основания для его отмены или изменения и удовлетворения апелляционной жалобы.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины подлежат отнесению на заявителя.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Красноярского края от "07" февраля 2012 года по делу N А33-16763/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Г.Н. Борисов

Судьи

Г.А. Колесникова Н.А. Морозова