Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 28 сентября 2007 г. N КА-А40/9860-07 Отказывая в удовлетворении требования о признании незаконным решения налогового органа, суд исходил из того, что налогоплательщик не подтвердил правомерность применения ставки ноль процентов и налоговых вычетов по НДС в спорный налоговый период, поскольку услуги по перевозке пассажиров и багажа не были оказаны заявителем самостоятельно (извлечение) (отменено)

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа
от 28 сентября 2007 г. N КА-А40/9860-07
(извлечение)

ГАРАНТ:

Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 20 мая 2008 г. N 412/08 настоящее постановление отменено

Резолютивная часть постановления объявлена 25 сентября 2007 г.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 21 марта 2007 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 июня 2007 года, по заявлению ОАО "Авиакомпания "Домодедовские авиалинии" (далее - общество, заявитель) решение Межрегиональной инспекции ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 6 (далее - инспекция, налоговый орган) от 21.11.2006 г. N 497 признано недействительным в части отказа в применении налоговой ставки 0 процентов к стоимости услуг в размере 481133 руб., отказа возместить НДС в сумме 146746 руб. На Инспекцию возложена обязанность возместить обществу зачетом НДС в сумме 146746 руб. за июль 2004 года.

Судебные инстанции сочли, что заявитель надлежащими доказательствами подтвердил правомерное применение налоговой ставки 0 процентов и имеет право на возмещение НДС в связи с выполнением условий получения налоговых вычетов.

Не согласившись с выводами судебных инстанций, инспекция подала кассационную жалобу, в которой ставит вопрос об отмене решения и постановления арбитражных судов и отказе заявителю в удовлетворении требований.

Инспекция считает, что суды пришли к выводам, не соответствующим фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, неправильно применили нормы материального права, а именно, пп. 4 п. 1 ст. 164 НК РФ, так как фактически международный авиарейс выполнялся не заявителем, а иной авиакомпанией - ОАО "АК "ЛИИ им. М. М. Громова, которая необоснованно предъявила заявителю к уплате НДС по налоговой ставке 18%.

В отзыве на жалобу общество возражает против доводов инспекции, считая судебные акты законными и обоснованными.

Изучив материалы дела, выслушав представителей сторон, обсудив доводы жалобы и отзыва на неё, суд кассационной инстанции считает судебные акты подлежащими отмене в связи с неправильным применением судами норм материального права.

Как следует из материалов дела и установлено судебными инстанциями, Общество осуществляет регулярные международные рейсы по маршруту Москва - Гянджа (Азербайджан) - Москва.

Согласно расписанию на июль 2006 г., рейсы выполнялись по четвергам, в том числе один из рейсов должен был выполняться в Гянджу и обратно 06.07.2006 г.

Общество осуществило продажу билетов на рейсы в Гянджу и обратно 06.07.2006 г. на собственных бланках, с указанием в графе "код перевозчика" собственного кода.

В связи с невозможностью по техническим причинам выполнения рейса на своих воздушных судах и для выполнения заключенных с пассажирам договоров перевозки общество воспользовалось воздушным судном, предоставленным по договору о взаимном резервировании воздушных судов от 06.07.2006 г. N 40/ч-06/ЕЗ-06-Д652, заключенному с ОАО "АК "ЛИИ им. М. М. Громова" (Авиакомпания Московия).

Заявитель и ОАО "АК "ЛИИ им. М. М. Громова" квалифицировали договор N 40/Ч-06/ЕЗ-06-Д652 от 06.07.2006 как договор аренды ВС с экипажем, согласно которому ОАО "АК "ЛИИ им. М. М. Громова" - арендодатель, а ОАО "АК "Домодедовские авиалинии" - авиапредприятие, оказавшее услуги пассажирам по их перевозке.

Фактически рейс был осуществлен на самолете, принадлежащем ОАО "АК "ЛИИ им. М. М. Громова".

ОАО "АК "ЛИИ им. М. М. Громова" выставило в адрес ОАО "АК "Домодедовские авиалинии" счет-фактуру за услуги по выполнению рейса на ВС Ту-154 по договору N 40/ч-06/ЕЗ-06-Д652 на сумму 962000 руб., в том числе НДС 146745,76 руб. Общество оплатило указанный счет-фактуру.

В налоговой декларации по налоговой ставке 0 процентов за июль 2006 года общество, в числе прочих, указало реализацию указанной перевозки на сумму 481133 руб. и соответствующий ей налоговый вычет в сумме 146746 руб. В обоснование права на льготную ставку налога и налоговый вычет заявителем представлен реестр единых международных пассажирских перевозочных документов на собственный парный рейс N 263/264 от 06.07.2006 по маршруту Москва - Гянджа - Москва, состоящий из 73/42 купонов.

По материалам камеральной налоговой проверки налоговой декларации, представленной обществом 21.08.2006 г., и документов, предусмотренных п. 6 ст. 165 НК РФ, Инспекцией вынесено решение от 21.11.2006 г. N 497, которым применение налоговой ставки 0 процентов к названной реализации и налоговых вычетов признано необоснованным.

Налоговый орган признал неправомерным применение льготной налоговой ставки и вычетов, так как заявитель не выполнял международную перевозку самостоятельно.

Считая решение незаконным и нарушающим его права в сфере предпринимательской деятельности, общество обратилось в арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании его недействительным в части отказа в применении налоговой ставки 0 процентов к стоимости услуг в размере 481133 руб., отказа возместить НДС в сумме 146746 руб., возложении на Инспекцию обязанности возместить обществу зачетом НДС в сумме 146746 руб. за июль 2004 года (вероятно, в решении суда допущена опечатка, т.к декларация подана за июль 2006 года).

Удовлетворяя требования заявителя, судебные инстанции исходили из вывода о том, что фактическое выполнение рейса иной авиакомпанией не может ограничивать заявителя в праве на применение налоговой ставки 0 процентов, так как именно заявитель оказал услугу перевозки пассажиров и багажа.

При этом, анализируя условия договора взаимного резервирования применительно к фактическим обстоятельствам, суд первой инстанции указал, что в ситуации невозможности самостоятельного осуществления рейса заявитель выполнил лишь функцию по продаже своих билетов, тогда как ОАО "АК "ЛИИ им. М. М. Громова" взяло на себя обязательство по перевозке пассажиров и багажа (стр. 5 решения).

По мнению суда апелляционной инстанции, заявитель оплатил ОАО "АК "ЛИИ им. М. М. Громова" услуги по предоставлению самолета (стр. 2 постановления). Признавая обоснованным налоговый вычет по ставке 18%, суд исходил из того, что услуга оказана непосредственно заявителю, а не пассажирам.

Между тем, судебные инстанции не учли следующее.

Согласно пп. 4 п. 1. ст. 164 НК РФ налогообложение производится по налоговой ставке 0% при реализации услуг по перевозке пассажиров и багажа при условии, что пункт отправления или пункт назначения пассажиров и багажа расположены за пределами территории РФ при оформлении перевозок на основании единых международных перевозочных документов.

Таким образом, положение пп. 4 п. 1 ст. 164 НК Российской Федерации распространяется на российских перевозчиков, которые оказывают услуги по международной перевозке пассажиров и багажа.

В соответствии со ст. 786 ГК Российской Федерации предметом договора перевозки пассажира являются действия перевозчика по доставке пассажира и багажа в пункт назначения, а так же выдачи багажа управомоченному на получение его лицу.

В силу ст. 103 Воздушного кодекса Российской Федерации по договору воздушной перевозки пассажира перевозчик обязуется перевезти пассажира воздушного судна в пункт назначения с предоставлением ему места на воздушном судне, совершающем рейс, указанный в билете, а в случае воздушной перевозки пассажиром багажа также этот багаж, доставить в пункт назначения и выдать пассажиру или управомоченному на получение багажа лицу.

Налоговым кодексом не определено понятие "перевозчик", поэтому, в соответствии с п. 1 ст. 11 Кодекса, понятие "перевозчик" следует применять в том значении, в каком оно используется в ГКС РФ и в других отраслях законодательства.

Согласно ст. 100 ВК РФ перевозчиком является эксплуатант, имеющий лицензию на осуществление воздушной перевозки пассажиров багажа, грузов или почты.

В соответствии с п. 3 ст. 61 ВК РФ эксплуатантом признается юридическое лицо, владеющее воздушным судном на праве собственности, на условиях аренды или на ином законном основании, использующее это воздушное судно для полетов и имеющее сертификат (свидетельство) эксплуатанта.

В спорной правовой ситуации эксплуатантом являлось ОАО "АК "ЛИИ им. М. М. Громова", что не отрицает и сам заявитель.

По условиям договора о взаимном резервировании судов исполнитель (OAО "АК "ЛИИ им. М. М. Громова") предоставляет заказчику собственное воздушное судно для перевозки пассажиров, багажа и грузов, разрешенных к перевозке на борту гражданских воздушных судов на внутренних и международных линиях, обязуется обеспечивать страхование гражданской ответственности перед пассажирами, грузоотправителями и третьими лицами в необходимых пределах на свое имя (т. 1, л.д. 93-97).

То есть, обязанностью исполнителя является собственно перевозка пассажиров, багажа и грузов.

Поскольку заявитель самостоятельно не оказывал услугу по спорной перевозке пассажиров и багажа, у него отсутствует право на применение налоговой ставки 0% по НДС, следовательно, отсутствует и право на налоговый вычет по НДС в размере 146746 руб. по декларации по налоговой ставке 0 процентов.

Кроме того, в соответствии с пп. 4 п. 1 ст. 164 НК РФ, операции по реализации услуг по международной перевозке пассажиров и багажа облагаются НДС по налоговой ставке 0 процентов.

Исходя из статей 168, 169 НК РФ при реализации такого рода услуг перевозчик дополнительно к цене услуг обязан предъявить к оплате покупателю соответствующую сумму НДС, выставив счет-фактуру с указанием надлежащей налоговой ставки - 0 процентов.

Налогоплательщик, оказывающий услуги по международной перевозке пассажиров и багажа, не вправе по своему усмотрению изменять установленную налоговым законодательством ставку налога.

Следовательно, с учетом положений пп. 4 п. 1 ст. 164 НК РФ, применение авиаперевозчиком к операциям по реализации услуг по перевозке пассажиров и багажа налоговой ставки 18 процентов не соответствует налоговому законодательству и противоречит принципу равенства налогообложения, так как допускает возможность произвольного применения положения пп. 4 п. 1 ст. 164 НК РФ плательщиком НДС.

Как следует из дополнительного соглашения N 1 к договору N 40/ч-06/ЕЗ-06-Д652 от 06.07.2006 г., а также счета-фактуры N 000271 от 07.07.2006 г., стороны договора в момент составления первичных документов знали, что услуги по предоставлению самолета и выполнению авиарейса по маршруту Москва-Гянджа-Москва будут иметь международный характер и подпадать под налогообложение по ставке 0 процентов в соответствии с пп. 4 п. 1 ст. 164 НК РФ.

Однако, в нарушение положений статей 164, 169 НК РФ, продавец услуг ОАО "АК "ЛИИ им. М. М. Громова" выставил, а покупатель услуг ОАО "Авиакомпания "Домодедовские авиалинии" принял и оплатил счет-фактуру с выделенной ставкой налога в размере 18%.

Составленный и выставленный с нарушением требований закона счет-фактура не может являться основанием для принятия предъявленных покупателю услуг сумм налога к возмещению.

При таких обстоятельствах налоговый орган правомерно отказал заявителю в признании обоснованным применения налоговой ставки 0 процентов и налоговых вычетов по налоговой декларации по ставке 0 процентов за июль 2006 года.

Выводы судов о незаконности решения инспекции основаны на неправильном применении норм материального права.

Учитывая изложенное, суд кассационной инстанции считает возможным, не передавая дело на новое рассмотрение, принять судебный акт по существу спора, отказав заявителю в удовлетворении требований.

Руководствуясь ст.ст. 110, 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Московского округа постановил:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 21 марта 2007 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 июня 2007 года по делу N А40-1627/07-126-12 отменить.

В удовлетворении заявления ОАО "Авиакомпания "Домодедовские авиалинии" отказать.

Взыскать с ОАО "Авиакомпания "Домодедовские авиалинии" госпошлину 1000 руб. в федеральный бюджет.