Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 16 мая 2012 г. N 08АП-2076/12

город Омск

16 мая 2012 г.

Дело N А70-11114/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 11 мая 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 мая 2012 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шаровой Н.А.,

судей Еникеевой Л.И., Зиновьевой Т.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Кундос Ю.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-2076/2012) закрытого акционерного общества "БаЯрД" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 30 января 2012 года по делу N А70-11114/2011 (судья Куприна Н.А.), принятое по иску закрытого акционерного общества "БаЯрД" (ИНН 7204067670 ОГРН 1027200794631) к обществу с ограниченной ответственностью "Сибинвестстрой" (ИНН 7202055414 ОГРН 1027200807259) о взыскании 2 978 489 рублей, при участии третьего лица: общества с ограниченной ответственностью "ТеплоСфера",

при участии в судебном заседании представителей:

от закрытого акционерного общества "БаЯрД" - Евтушенко В.В. (доверенность б/н от 21.09.2009 сроком действия три года);

от общества с ограниченной ответственностью "Сибинвестстрой" - Савин М.А. (доверенность N 15/11 от 23.05.2011 сроком действия один год);

от общества с ограниченной ответственностью "ТеплоСфера" - представитель не явился, извещено.

установил:

Закрытое акционерное общество "БаЯрД" (далее по тексту - ЗАО "БаЯрД", истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Сибинвестстрой" (далее по тексту - ООО "Сибинвестстрой", ответчик) о взыскании убытков по договору подряда N 112 от 01.08.2008 в размере 2 105 045 руб.

Определением суда первой инстанции от 18.01.2012 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общества с ограниченной ответственностью "ТеплоСфера" (далее по тексту - ООО "ТеплоСфера", третье лицо).

До рассмотрения настоящего дела по существу истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявил об увеличении размера исковых требований до 2 978 489 руб.

Заявление принято судом первой инстанции к рассмотрению.

Решением от 30.01.2012 по делу А70-11114/2011 Арбитражный суд Тюменской области отказал в удовлетворении заявленных ЗАО "БаЯрД" исковых требований в полном объеме.

Не согласившись с принятым решением, ЗАО "БаЯрД" обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении иска.

В обоснование апелляционной жалобы ЗАО "БаЯрД" указывает, что судом первой инстанции неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела. Считает, что суд первой инстанции сослался на акт осмотра от 26.02.2010, в то время, когда наличие недостатков подтверждается актом осмотра от 21.07.2011; предписание об устранении нарушений N 278/11к содержит указания на некачественное выполнение стяжки и иные недостатки работ, жалобы от дольщиков имеют место; суд неправомерно принял не доказанные доводы ответчика о дефектах стяжки в связи с несоблюдением заказчиком температурного режима; ответчиком не приведены доводы и доказательства недостоверности выводов, отраженных в отчете об оценке, не доказан иной размер денежных средств, необходимых для устранения выявленных недостатков.

ЗАО "БаЯрД" обращалось к ООО "Сибинвестстрой" с требованиями об устранении различных недостатков работ с 2009 года, о чем свидетельствуют, в том числе, акты осмотра от 26.02.2010 и 21.07.11. Однако до настоящего времени недостатки работ ответчиком не устранены. Обстоятельства наличия недостатков установлены предписанием Управления Инспекции Государственного строительного надзора по Тюменской области, возникновение дефектов стяжки обнаружено по результатам многочисленных письменных и устных обращений дольщиков.

В результате неоднократных отказов ответчика от освидетельствования скрытых работ и устранения недостатков, нарушения сроков выполнения работ, объект был сдан истцом в эксплуатацию лишь в декабре 2011 года вместо декабря 2010 года.

Податель жалобы полагает, что вправе требовать взыскания убытков вследствие фактического отказа подрядчика от самостоятельного устранения недостатков по требованиям заказчика, неоднократно заявленным до заключения договора на устранение недостатков третьим лицом. Недостатки работ исправлены ООО "Теплосфера" в августе и сентябре 2011.

ЗАО "БаЯрД" отмечает, что ответчик в обоснование своих возражений относительно недостатков работ и их причин, не заявил о назначении строительной экспертизы.

Ответчик в отзыве на апелляционную жалобу просит оставить обжалуемое решение арбитражного суда без изменения как законное и обоснованное, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

ООО "ТеплоСфера", надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного заседания, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило. Суд апелляционной инстанции в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие представителя указанного лица.

От ответчика поступили объяснения по делу в порядке статьи 81 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, которые приобщены к материалам дела.

В заседание суда апелляционной инстанции ответчиком представлены ксерокопии фотографий, письма от 10.05.2012 директору ООО "Сибинвестстрой".

ЗАО "БаЯрД" представило письменные дополнения к апелляционной жалобе, в которых схематично изложены недостатки работ, причины их возникновения и обоснование ссылками на положения проекта, СНиПы; договор N Т-32433 от 23.08.2011, письмо от 14.10.2009 N 140, письмо от 16.11.2009 N 212, опись вложения в ценное письмо от 16.11.2009, акт готовности системы отопления, узла управления от 16.09.2011, акт на включение от 19.09.2011, разрешение на ввод объекта в эксплуатацию N RU72304000-160-рв.

В целях полного и всестороннего исследования обстоятельств настоящего спора и оценки представленных документов в совокупности с другими имеющимися доказательствами, руководствуясь частью 1, 2 статьи 268 АПК РФ, пунктом 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 36 от 28.05.2009, суд апелляционной инстанции приобщил обозначенные выше документы к материалам дела.

Стороны поддержали свои требования и возражения, изложенные, в том числе, в дополнительных письменных пояснениях и отзыве.

На вопрос суда об экспертном исследовании причин недостатков стороны пояснили, что не сочли необходимым ее проведение в суде первой инстанции, а в настоящее время экспертиза невозможна вследствие устранения недостатков другим подрядчиком.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции считает обжалуемое решение Арбитражного суда Тюменской области подлежащим отмене.

Как следует из материалов дела, 01.08.2008 между ЗАО "БаЯрД" (заказчик) и ООО "Сибинвестстрой" (подрядчик) заключен договор подряда N 112 на выполнение строительно-монтажных работ, согласно которому, подрядчик обязуется в установленный договором срок по заданию заказчика выполнить строительно-монтажные работы, согласно технической документации и построить оговоренные в приложении N 1 объекты в составе многоэтажного жилого дома с объектами соцкультбыта по ул. Карла Маркса - Ленинградская - пер. Ленинградский в г. Тюмени (далее по тексту - жилой дом), а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную договором цену (том 1 л.д. 20-26).

Согласно пункту 3.1. договора, цена договора составляет 320 379 200 рублей.

Согласно пункту 2.3. договора, сроки выполнения работ определены сторонами: начало работ - в течение 10 дней с момента подписания договора, окончание работ - 01.12.2008. Промежуточные сроки выполнения работ определяются графиком строительства, который составляется подрядчиком на основании проекта, готового в полном объеме и согласованного заказчиком.

Дополнительным соглашением N 1 от 25.08.2008 стороны согласовали срок окончания работ 01.12.2009 (том 1 л.д. 34).

02.08.2008 истцом и ответчиком было подписано дополнительное соглашение N 2 к договору, которым стороны исключили из п. 3.2 договора условие о том, что стоимость строительно-монтажных работ включает в себя 2,5 процента за услуги застройщика (том 1 л.д. 35).

Ответчиком работы были выполнены и сданы истцу.

Истец указывает, что работы по договору подряда выполнялись ответчиком с нарушением графика работ и недостатками, в отношении которых с 2009 года между сторонами ведется переписка.

Факт наличия недостатков выполненных работ истец подтверждает предписанием N 278/11к от 05.05.2011, выданным Управлением Инспекции государственного строительного надзора, об устранении нарушений при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объекта капитального строительства, а также актами от 26.02.10 совместного осмотра объекта, подписанным истцом в одностороннем порядке (том 1 л.д. 78-79, 125-135) и актом от 21.07.11 (т.1 л.д. 55).

Согласно п. 19 предписания от 05.05.2011, ограждение лоджий выполнено без привязки с основной кирпичной кладкой здания.

Согласно п. 30 предписания, установлены приборы отопления в лестничных клетках, выступающие из плоскости стен до 2,2 м от поверхности ступеней и площадок в б/с N 1.

Согласно п. 31 предписания, занижена высота ограждений лестничных маршей в б/с N 1, 2, 5, 6.

Истец неоднократно обращался к ответчику с требованиями об устранении недостатков, что подтверждается письмами (том 1 л.д. 81-88, 92-95, 97, 101-103, 106-108, 111, 114, 116, 118, 120, 122).

Требования истца не были исполнены ответчиком.

03.08.2011 ЗАО "БаЯрД" заключило с ООО "ТеплоСфера" договор подряда N 12, в соответствии с которым ООО "ТеплоСфера" обязуется по заданию истца выполнить в установленные настоящим Договором сроки на объекте: Многоэтажный жилой дом с объектами соцкультбыта по ул. К.Маркса - Ленинградская - пер. Ленинградский в г. Тюмени, следующие виды работ: разборка покрытий полов цементных; устройство стяжек цементных; очистка помещений от строительного мусора; замена радиаторов отопления; демонтаж лестничных ограждений; монтаж лестничных ограждений; демонтаж металлических дверей; монтаж металлических дверей; армирование ограждений лоджий.

Стоимость работ по указанному договору истец подтверждает локальным сметным расчетом N 1 на "Устранение брака выполненных работ ООО "Сибинвестстрой", актами приемки выполненных работ по договору N 12, справками о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 31.08.2011, N 2 от 30.09.2011 на общую сумму 2 978 489 руб. 57 коп.

Поскольку ответчик не устранил недостатки, истец обратился в арбитражный суд с настоящим исковым заявлением о взыскании с ответчика убытков в размере 2 978 489 руб., состоящих в расходах на устранение недостатков выполненных работ

Отказ в удовлетворении исковых требований послужил поводом для подачи истцом апелляционной жалобы.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции считает иск подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

В силу части 1 статьи 8 ГК РФ гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

Обязательства возникают из договора и из иных оснований, указанных в Кодексе (статьи 307 ГК РФ).

Возникшие между сторонами правоотношения регулируются нормами параграфов 1 и 3 главы 37 ГК РФ (общие положения о подряде, строительный подряд).

В соответствии пунктом 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (пункт 1 статьи 740 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора - требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. При этом, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодными для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Пунктом 1 статьи 722 ГК РФ установлено, что в случае, когда для результата работы предусмотрен гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве.

В силу статьи 723 ГК РФ, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 Гражданского кодекса).

В соответствии с частью 3 статьи 724 ГК РФ заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.

В соответствии с пунктом 1 статьи 754 ГК РФ, подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства.

Подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. Установленный законом гарантийный срок может быть увеличен соглашением сторон (пункт 1 статьи 755 АПК РФ).

В соответствии со статьей 756 ГК РФ предельный срок обнаружения ненадлежащего качества строительных работ составляет пять лет.

Пунктом 10.1 договора N 112 от 01.08.2008 гарантийный срок для устранения дефектов и недостатков работ установлен - 5 лет и начинается с момента сдачи результата работ заказчику.

Как следует из материалов дела, ответчиком выполнены строительно-монтажные работы в соответствии с условиями договора N 112 от 01.08.2008, что подтверждается актами приемки выполненных работ N 5 от 30.06.2009 на сумму 1 451 377 рублей 94 копейки, N 4 от 31.07.2008 на сумму 5 208 881 рубль 95 копеек, N 2 от 31.07.2008 на сумму 1 436 893 рубля 92 копейки, N 2 от 31.10.2007 на сумму 14 144 141 рубль 39 копеек, N 6 от 31.08.2007 на сумму 9 692 638 рублей, N 17 от 28.03.2008 на сумму 8 217 884 рубля 16 копеек, N 11 от 30.04.2009 на сумму 3 274 378 рублей 97 копеек, N 6 от 30.06.2009 на сумму 2 259 644 рубля 69 коп. (том 2 л.д. 7-47, 49-90).

Истцом были обнаружены недостатки выполненных ответчиком работ.

Договором подряда N 112 от 01.08.2008 право заказчика на самостоятельное устранение недостатков выполненных работ не предусмотрено.

Согласно п. 7.5. договора, устранение недостатков, которые образовались по вине подрядчика, производится последним за его счет в дополнительно согласованные сторонами сроки при наличии акта, составленного ответственными должностными лицами сторон с указанными в нем недостатками в работах.

Между истцом и ответчиком с 2009 года велась переписка по устранению недостатков в работе, что подтверждается представленными в материалы дела письмами.

Пунктом 10.2 договора установлено, что наличие нарушений, дефектов, недостатков в объектах, обнаруженных в период гарантийного срока и требующих устранения, устанавливаются актом, составленным заказчиком с привлечением подрядчика, при необходимости - представителей обслуживающей и проектной организации.

Факт наличия недостатков подтверждается предписанием N 278/11к от 05.05.2011, выданным Управлением Инспекции государственного строительного надзора, об устранении нарушений при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объекта капитального строительства, а также отчетом об оценке рыночной стоимости спорного объекта по состоянию на 25.07.2011, а также многочисленными заявлениями участников долевого строительства.

Факт некачественного выполнения стяжек в спорном объекте в полной мере подтверждается материалами дела: отчетом об оценке, письмом N 112 от 30.07.2009, актом осмотра с участием представителя ответчика от 24-29 июля 2009 года, письмом 117 от 11.09.2009, письмом N 141 от 15.10.2009, письмом N 142 от 15.10.2009, протоколом совещания по вопросам текущего строительства жилого дома от 27.10.2009, претензией N 210 от 13.11.2009, претензиями участников долевого строительства.

21.07.2011 проведен осмотр качества выполненных работ ООО "Сибинвестстрой" на объекте: Многоэтажный жилой дом с объектами соцкультбыта по ул. К.Маркса - Ленинградская - пер. Ленинградский в г. Тюмени, на который письмом от 01.07.2011 исх.N 98 был приглашен представитель ответчика.

По результатам осмотра, проведенного представителями истца (Коновалов В.Н.) и ответчика (Лысова Г.Л.) выявлены следующие недостатки: ограждение лоджий выполнено без перевязки с основной кирпичной кладкой здания; установлены приборы отопления в лестничных клетках, выступающие из плоскости стен до 2,2м от поверхности ступеней и площадок в блок-секции N 1; занижена высота ограждений лестничных маршей в блок-секциях N 1,2,5,6; не оборудованы сливными трапами мусороприемные камеры; не соответствуют техническим требованиям стяжки в квартирах блок-секций N 1,2,5; технических этажей блок-сеций N 1,2; не соответствует проекту высота проема: поз.2 ведомости проемов блок-секции N 5( по проекту 910x2070, фактически 91 Ох 2770 мм).

Из акта следует, что недостатки устанавливались с учетом предписания N 278/11к от 05.05.2011.

Представитель ответчика присутствовал при составлении указанного акта, но от его подписания отказался, что отражено в примечании к акту осмотра. Данное обстоятельство ответчик не оспаривает.

При изложенных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводом суда первой инстанции, что о необходимости устранения недостатков выполненных работ ответчику стало известно только в августе 2011 года, поскольку из материалов дела следует, что ответчику не позднее 21.07.2011 известно о наличии всех отмечаемых недостатков, их характере и обосновании (несоответствие Градостроительному кодексу, проекту, СНиПам).

Доказательств принятия ответчиком мер к устранению недостатков материалы дела не содержат. Требования об устранении недостатков в результате работ, ответчиком не исполнены.

Согласно пункту 2 статьи 755 ГК РФ подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, ненадлежащего ремонта.

Таким образом, в период гарантийного срока бремя доказывания причин недостатков несет подрядчик.

Ответчик указывает, что выявленные недостатки образовались по вине истца.

Относительно растрескивания стяжки ответчик излагает мнение, что выявленные недостатки вызваны не нарушениями со стороны подрядчика, а действиями истца, который не обеспечил теплом помещения в период строительства дома, несмотря на обращения ответчика с такой просьбой.

Согласно пункта 1 статьи 65 АПК РФ, доказыванию подлежат как требования, так и возражения.

В соответствии с пунктом 5 статьи 720 ГК РФ, при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

В силу пункта 1 статьи 67 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу.

Согласно статье 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Ответчик, возражая против выявленных недостатков, не заявил в установленном порядке о проведении строительно-технической экспертизы.

Пунктом 2 статьи 9 АПК РФ предусмотрено, что лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Мнение ответчика о вине заказчика изложено в представленных судам письменных объяснениях и отзывах, обосновано только ссылками на свои письма в адрес заказчика о необходимости подключения объекта к теплоснабжению.

Указанные документы не являются достаточными в обоснование причин выявленных дефектов стяжки, об устранении которых заказчик заявляет требования, начиная с 2009 года и по 2011 год включительно (письмо N 112 от 30.07.2009, письмо N 117 от 11.09.2009, письмо N 141 от 15.10.2009, письмо N 142 от 15.10.2009, письмо N 210 от 13.11.2009).

Указанные документы не исключают связь выявляющихся дефектов с нарушением технологии производства соответствующих работ

Относимых и допустимых доказательств того, что недостатки произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, ненадлежащего ремонта ответчиком не представлено

Таким образом, ответчик, отрицая свою вину, в нарушение положений ст.ст. 65, 67, 68 АПК РФ, не доказал, что нарушение возникло по вине истца или вследствие нормального износа объекта в период гарантийного срока.

Принимая во внимание периоды подписания истцом и ответчиком актов КС-2, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

В соответствии с пунктом 3 статьи 753 ГК РФ, заказчик, предварительно принявший результат отдельного этапа работ, несет риск последствий гибели или повреждения результата работ, которые произошли не по вине подрядчика.

Таким образом, заказчик несет риски повреждения результатов работ, если они произошли не по вине подрядчика.

Между тем, бремя доказывания отсутствия связи дефектов с нарушениями подрядчика, как уже отмечено, лежит на подрядчике.

Причинно-следственная связь дефектов стяжки с моментом начала отопления здания подрядчиком не доказана.

В части нарушения, выразившегося в невыполнении ниш для установки радиаторов отопления в наружных стенах в лестничных клетках, факт наличия которого зафиксирован в предписании, в отчете об оценке, а также подтверждается письмом N 211 от 13.11.2009, письмом N 241 от 24.12.2009, ответчик не опроверг, не доказал, что выполнил работы в соответствии с проектной документацией.

Однако на протяжении длительного периода времени, несмотря на обращения истца к ответчику с соответствующим требованием, данные недостатки ответчиком не устранены.

Относительно "занижения высоты ограждений лестничных маршей в б/с N 1, 2, 5, 6" ответчик утверждает, что данные работы выполнены в соответствии с СНИП 31-01-2003 "Здания жилые многоквартирные" (Свод правил СП 54.13330.2011. Актуализированная редакция Москва 2011 г., раздел 8 "Безопасность при использовании" п. 8.3), в соответствии с которым лестничные марши и площадки внутренних лестниц должны иметь ограждения с поручнями высотой не менее 0,9 м.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что указанный Свод правил введен в действие с 20 мая 2011 года. При этом, проектная документация, в соответствии с которой ответчик должен был выполнять работы по договору, составлена на основании СНиП31-01-2003 от 23.06.2003 N 109, действующего на момент составления такой документации, в соответствии с которым высота ограждений лестничных маршей и площадок должна быть не менее 1,2 м.

Из изложенного следует, что ответчик выполнил работы ненадлежащим образом с существенными отступлениями от проектной документации.

Последующие изменения СНиП не оправдывают отступления от проектных величин, поскольку действующий с 20.05.2011 СНиП обязателен для проектов, разрабатываемых в соответствующий период времени.

"Смягчение" требований СНиП к ограждающим конструкциям лестничных маршей компенсируется одновременным соблюдением других требований, в комплексе обеспечивающих необходимый уровень безопасности, и подлежащих учету при проектировании.

Отступление в этой части от проекта к договору подряда подтверждается предписанием от 05.05.11 и не опровергнуто ответчиком ссылками на конкретные положения проектной документации.

В соответствии с пунктом 3 стати 723 ГК РФ, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Как следует из материалов дела, заказчик не нарушал право подрядчика на самостоятельное устранение недостатков, принимая необходимые и достаточные меры к актированию недостатков, установлению их причин, обоснованию ссылками на нарушение подрядчиком конкретных положений проекта, СНиП.

Бездействие подрядчика в части устранения недостатков, не устраненных на 05.05.2011, 21.07.2011, означает фактический отказ подрядчика от своего права и обязанности устранить их своими силами.

При таких обстоятельствах пункт 3 статьи 723 ГК РФ предоставляет право заказчику отказаться от исполнения договора в части дальнейшего заявления подрядчику требований, связанных с устранением недостатков.

В силу изложенного, привлечение заказчиком другого подрядчика к устранению недостатков осуществлено при соблюдении положений статьи 723 ГК РФ и условий договора с ответчиком, и является надлежащим способом защиты прав заказчика, ответственного перед дольщиками за качество объекта строительства.

Иными словами, отмечаемое бездействие подрядчика влечет вывод о правомерности требований о взыскании убытков.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные ненадлежащим исполнением обязательства и определяемые по правилам, предусмотренным статьей 15 ГК РФ.

В силу статьи 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Согласно статье 15 ГК РФ применение такой меры гражданско-правовой ответственности, как возмещение убытков, возможно лишь при наличии в совокупности условий ответственности, предусмотренных законом, а именно: факта нарушения обязательства, наличия понесенных убытков и их размера, а также причинной связи между правонарушением и возникшими убытками.

Подрядный характер отношений сторон не исключает право заказчика на общих основаниях требовать с подрядчика возмещения убытков, возникших вследствие накачественного выполнения работ и отказа подрядчика от обязанности устранять дефекты (расходы заказчика, требующиеся на их устранение).

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 49 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 6, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 8 от 01.07.96 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", при рассмотрении дел, связанных с возмещением убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств, необходимо учитывать, что в соответствии со статьей 15 ГК РФ подлежат возмещению как понесенные к моменту предъявления иска убытки, так и расходы, которые сторона должна будет понести для восстановления нарушенного права.

Суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (статья 71 АПК РФ).

Как следует из материалов дела, между истцом и третьим лицом заключен договор подряда N 12 от 03.08.2011, в соответствии с которым ООО "ТеплоСфера" обязуется по заданию истца выполнить в установленные настоящим Договором сроки на объекте: Многоэтажный жилой дом с объектами соцкультбыта по ул. К.Маркса - Ленинградская - пер. Ленинградский в г. Тюмени, определенные работы (устранить недостатки).

Стоимость работ по договору N 12 от 03.08.2011 в полной мере подтверждается материалами дела: локальным сметным расчетом N 1 на "Устранение брака выполненных работ ООО "Сибинвестстрой", актами приемки выполненных работ по договору N 12, справками о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 31.08.2011, N 2 от 30.09.2011 на общую сумму 2 978 489 руб. 57 коп.

Работы, входящие в предмет указанного договора, находятся в причинной связи с отмеченными недостатками. Иное ответчиком не обосновано и не доказано.

В соответствии с отчетом об оценке рыночной стоимости ремонтно-восстановительных работ по состоянию на 25.07.2011 года составляет 2 978 489 руб. 57 коп.

Ответчиком не приведены доказательства иного размера денежных средств, необходимых для устранения выявленных недостатков, не опровергнуты доводы о необходимости проведения работ, не доказана вина заказчика в выявленных недостатках объекта.

Отказ в удовлетворении иска произошел вследствие неправильного распределения между сторонами бремени доказывания применительно к сложившейся ситуации, в которой все требования об устранении недостатков в надлежащей форме уже были заявлены заказчиком и проигнорированы подрядчиком в полном объеме.

Позиция ответчика, состоящая в уклонении от доказывания своих возражений, при наличии в деле достаточных доказательств в обоснование исковых требований, не должна создавать для ответчика неправомерные преимущества.

Суд полагает заслуживающими внимания доводы истца о выполнении работ иждивением подрядчика, применением подрядчиком в актах КС-2 коэффициентов зимнего удорожания, включающих энергозатраты на обогрев мест выполнения работ.

Представленные ответчиком апелляционному суду копии фотографий не позволяют установить место фотофиксации. Копии писем дольщиков об отсутствии претензий по стяжке получены в марте 2012 года, в связи с чем не опровергают доводы иска о фактическом устранении недостатков третьим лицом осенью 2011 года.

Кроме того, отсутствие претензий дольщиков к подрядчику правового значения не имеет, поскольку обязанным за надлежащее качество перед дольщиками является заказчик.

Отсутствие претензий у Ярцевой и Толмачевой по черновой стяжке не опровергает заявленный размер убытков как стоимости фактических работ на устранение недостатков.

Учитывая изложенное, исковые требования ЗАО "БаЯрД" суд апелляционной инстанции считает правомерными, в связи с чем с ответчика в пользу истца подлежат взысканию 2 978 489 руб.

Несоответствие вводов суда обстоятельствам дела, является в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 270 АПК РФ основанием для отмены судебного акта.

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 30 января 2012 года по делу N А70-11114/2011 подлежит отмене. Апелляционная жалоба истца подлежит удовлетворению.

В соответствии со статей 110 АПК РФ, в связи с удовлетворением исковых требований и апелляционной жалобы, расходы по оплате государственной пошлины по иску и по апелляционной жалобе относятся на ответчика - ООО "Сибинвестстрой".

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу удовлетворить. Решение Арбитражного суда Тюменской области от 30 января 2012 года по делу N А70-11114/2011 отменить, принять по делу новый судебный акт.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Сибинвестстрой" в пользу закрытого акционерного общества "БаЯрД" 2 978 489 рублей убытков, 35 525 руб. 23 коп. расходов на оплату государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Сибинвестстрой" в доход федерального бюджета 4367 руб. 21 коп. государственной пошлины по иску.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Шарова

Судьи

Л.И. Еникеева Т.А. Зиновьева