Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 мая 2012 г. N 16АП-901/12

г. Ессентуки

15 мая 2012 г.

Дело N А63-6826/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 14 мая 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 15 мая 2012 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего Афанасьевой Л.В.,

Судей: Белова Д.А., Семенова М.У.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Замуруевой Е.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Гелиос-С" на решение Арбитражного суда Ставропольского края от 30 января 2012 года по делу N А63-6826/2011,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Гелиос-С", Шпаковский район, ОГРН 1092635002657,

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Ставропольскому краю, г. Михайловск, ОГРН 104260064992,

о признании недействительным ее решения от 06.06.2011 N 10-14/23 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, (судья Филатов В.Е.),

при участии в судебном зазедании:

от ООО "Гелиос-С": Слюсарев А.С. по доверенности от 13.09.11.;

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по СК: Демченко С.Н. по доверенности от 11.05.12., Сердюк А.И. по доверенности от 11.05.12.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Гелеос-С" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Ставропольского края с заявлением о признании недействительным решения N 10-14/23 от 06.06.2011 г. Межрайонной ИФНС России N 5 по Ставропольскому краю (далее - заинтересованное лицо, инспекция) о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда Ставропольского края от 30 января 2012 года в удовлетворении требований отказано. Решение мотивировано тем, что общество допустило нарушение при исчислении налога; общество, возвратив товар при надлежащем исполнении условий договора, в нарушение п.3 ст.168 НК РФ, п.3 ст.169 НК не выставило счет-фактуру и не исчислило НДС к уплате. Суд пришел к выводу о том, что нарушений процедуры привлечения к ответственности не имеется.

Общество подало апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить, как незаконное и необоснованное.

Указывает, что при принятии решения были нарушены права общества, поскольку о сведениях, полученных в результате дополнительных мероприятий налогового контроля, положенных в основу решения о привлечении к ответственности, ему не было известно, налоговая инспекция, объявив о них в день рассмотрения материалов проверки и принятия решения, не предоставила время для подготовки возражений.

Указывает, что во время налоговой проверки не выявлено документов о возврате товара; решение налоговой инспекции основывалось на ошибочной проводке, исправленной до начала проверки, и на неточных объяснениях директора общества. Считает, что суд также необоснованно принял в качестве доказательств объяснения директора о возврате товара, которые носили общий характер; факт получения товара, принятия его на учет и реализация подтвержден бухгалтерскими справками, проводками и актом инвентаризации.

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, оценив доводы жалобы и проверив законность судебного акта в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу, что решение Арбитражного суда Ставропольского края от 30 января 2012 года подлежит отмене частично.

Из материалов дела усматривается.

Межрайонной ИФНС России N 5 по Ставропольскому краю (далее по тексту - Инспекция, Ответчик) на основании решения от 16.11.2010 N 69 проведена выездная налоговая проверка ООО "Гелиос-С" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период деятельности организации с 27.02.2009 по 31.12.2009 и по вопросам своевременности перечисления в бюджет налога на доходы физических лиц налоговым агентом с 27.02.2009 по 16.11.2010 годы (том 1 л.д. 29, том 2 л.д. 32).

По результатам проведенной проверки Инспекцией составлен акт налоговой проверки от 28.02,2011 N 10-14/5, в котором указывалось о доначислении налоговых обязательств на общую сумму 2 257 056,33 рубля, в том числе налоги" 1 746 895,08 рубля, пени 163 453,25 рубля, штрафные санкции 346 708 рублей (том 2 л.д.40-68).

Обществом представлены в Инспекцию возражения на акт выездной налоговой проверки (том 2 л.д. 70-87).

Общество уведомлено о рассмотрении возражений по акту проверки 01.04.2011 (том 2 л.д. 88).

По результатам рассмотрения материалов проверки и возражений общества, 04.04.2011 Инспекцией вынесено решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля N 69/2 в виде допроса свидетелей, истребовании документов от налогоплательщика, от Ленинской инспекции (том 2 л.д. 89-90).

Решение направлено обществу и получено им 11.04.11 (том 2 л.д.91-94).

Требование о представлении документов вручено 15.04.2011 (том 2 л.д. 95).

По результатам проведения дополнительных мероприятий налогового контроля 04.05.2011 составлена справка (том 2 л.д. 104), которая направлена обществу (том 2 л.д. 107-109).

Уведомлением N 44 от 25.05.2011 общество уведомлено о рассмотрении материалов проверки 06.06.2011, которое вручено 31.05.2011 (том 2 л.д.).

По итогам рассмотрения материалов проверки, возражений и результатов дополнительных мероприятий налогового контроля, Инспекцией вынесено решение от 06.06.2011 N 10-14/23 "О привлечений налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения", в котором указывалось о доначислении налоговых обязательств на общую сумму 2 289 688,39 рубля, в том числе налоги 1 737 795,08 рубля, пени 207 005,31 рубля, штрафные санкции по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 344 888 рублей (том 2 л.д. 117-152)

Общество, в порядке статьи 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации (далее по тексту также НК РФ, Кодекс), представило в УФНС России по Ставропольскому краю апелляционную жалобу от 21.06.2011 N 49 (том 2 л.д. 154-172).

Решением УФНС России по Ставропольскому краю, апелляционная жалоба удовлетворена частично, решение от 06.06.2011 N 10-14/23 изменено, отменены пункты 1-3 его резолютивной части в отношении доначисления налога на прибыль, в остальной части оставлено без изменений (том 2 л.д.173-189).

С учетом решения УФНС России по Ставропольскому краю, решением от 06.06.2011 N 10-14/23 обществу доначислен НДС за 4 квартал 2009 года в размере 1 170 895,08 руб., ЕСН за 2009 год в размере 3900 руб., штрафные санкции по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату НДС в виде штрафа в размере 233 933 руб. и за неуплату ЕСН в виде штрафа в размере 780 руб., и соответствующая сумма пени.

Общество, не согласившись с решением инспекции, обратилось в Арбитражный суд Ставропольского края с заявлением о признании его недействительным.

В соответствии с пунктом 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктом 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Следовательно, для признания ненормативного правового акта налогового органа недействительным, необходимо соблюдение двух условий: несоответствие оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагающее на него какие-либо обязанности, создание иных препятствий для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в предмет доказывания по делу входит несоответствие оспариваемых решений действующему законодательству, а также факт нарушения прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из оспариваемого решения налоговой инспекции следует, что по главной книге и журналу-ордеру по счету 76.2 "Расчеты по претензиям" в корреспонденции со счетом 41 "Товары" отнесена претензия по контрагенту ООО "Промсервис" в 4 квартале 2009 в сумме 6 504 972,65 руб. Налоговая инспекция сделала вывод, что возвращая товар, налогоплательщик не выставил бывшему продавцу счет-фактуру, не зарегистрировал ее в книге продаж и не исчислил НДС, ранее принятый к вычету в периодах получения товара, поэтому необоснованно не уплатил в бюджет НДС в сумме 1 170 895,08 рублей.

Общество в своих возражениях на акт проверки указывало, что возврат не производился, а бухгалтерская ошибка, произошедшая в результате сбоя, устранена до проверки.

В соответствии с нормами налогового законодательства бывший покупатель при возврате товара обязан исчислить и предъявить бывшему продавцу сумму НДС к уплате, выставить счет-фактуру, зарегистрировав второй экземпляр в книге продаж, и отразить эту операцию в учете как обычную реализацию (подпункт 1 пункта 1 статьи 146, пункты 1, 3 статьи 168, пункт 3 статьи 169 НК РФ, пункт 16 Правил ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 02.12.2000 N 914).

Для применения указанных норм необходимо установить, имел ли место факт возврата товара.

Материалами налоговой проверки подтверждено, что в 2009 году обществом от ООО "Промсервис" (поставщик) согласно договору поставки и обслуживания нефтепродуктов от 01.03.2009 года N 23 (далее по тексту - Договор N 23) был получен товар и оприходован в полном объеме, согласно представленным к проверке накладным и счетам-фактурам: за 1 квартал 2009 года: сч/ф. N 71 от 02.03.2009 в сумме 83 447,20 руб., в том числе НДС-12 729.24 руб.; сч/ф. N 72 от 04.03.2009"в сумме 288 676,54 руб., в том числе НДС - 44 035,41 руб., сч/ф. ;N 75 от 05:03.2009 в сумме 504 957,0 руб., в том числе НДС - 77 027,34 руб., сч/ф. N79 от 06.03.2009 в сумме 440 316,50 руб., в том числе НДС - 67 156,92 руб., сч/ф. N 85 от 11.03,2009 в сумме 440 3,16,50 руб., в том числе НДС - 67 156,92 руб., сч/ф. N 87 от 11.03.2009 в сумме 69 060,50 руб., в том числе НДС - 10 534,65 руб., сч/ф. N 91 от 17.03.2009 в сумме 1 345 995,00 руб., в том числе НДС - 205 321,27 руб., сч/ф. N 92 от 17.03.2009 в сумме 336 185,50 руб., в том числе НДС - 51 282,54 руб., сч/ф. N 98 от 30.03.2009 в сумме 1 047 755.74 руб., в том числе НДС - 154 795,54 руб., сч/ф. N 101 от 31.03.2009 в сумме 536 482,50 руб., в том числе НДС - 81 833.25 руб.; за 2 квартал 2009 года: сч/ф. N 125 от 01.04.2009 в сумме 3 049 090,60 руб., в том числе НДС - 465 115,50 руб., сч/ф. N 126 от 06.04.2009 в сумме 873 406,89 руб., в том числе НДС -133 231,56 руб.; за 4 квартал 2009 года: сч/ф. N 0000253 от 07.10.2009 в сумме 589 855,01 руб., в том числе НДС - 89 977,88 руб.,

Товар оприходован в полном объеме в соответствии с нормами бухгалтерского учета, нарушений при ведении книг покупок и продаж, книги счетов-фактур не установлено. Доходы от реализации отражены правильно.

Счет-фактура на возврат товара не выставлялся и не регистрировался, в книге продаж операция не отражалась.

Никаких документов, свидетельствующих о факте возврата товара, инспекцией не выявлено. Вывод о возврате товара основан лишь на ошибочной бухгалтерской проводке.

В соответствии с пунктом 8 статьи 101 НК РФ в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов.

В нарушение указанной нормы, в решении инспекции отсутствуют ссылки на документы, подтверждающие указанные обстоятельства.

Общество не отрицало того, что запись о претензии была сделана в учете, но в ходе проверки настаивало на том, что она ошибочна.

При проверке налоговой инспекцией не истребованы документы, на основании которых сделана запись; документы о движении материальных ценностей налоговой инспекцией не проверялись. В решении налоговой инспекции не содержится мотивов, по которым опровергнут довод о технической ошибке, касающейся записи о претензии.

Документов о наличии претензий по качеству не имеется.

Ошибка обществом выявлена и исправлена в 2010 году. Обществом Сделана следующая исправительная проводка: Д-т 76-2 К-т 60 на сумму 6504972,65 рублей.

Основанием для внесения исправительной записи в учете послужили результаты проведенной инвентаризации на основании приказа директора общества от 29.09.2010 N 29/09. В результате инвентаризации было установлено фактическое наличие остатков товара в местах хранения (приказ от 03.10.2010 г.. N 09/10), в связи, с чем была произведена сверка первичных документов, подтверждающих приход и расход товара за 2009 -2010 гг. с бухгалтерскими данными. По итогам сверки было установлено, что в октябре - ноябре 2009 года сделаны проводки на списание товара со сч. 41, не подтвержденные первичной документацией, товар со склада не отпускался (бухгалтерская справка от 09.10.10г.).

Эти обстоятельства налоговой инспекцией не опровергнуты.

В ходе проведения проверки по факту возврата товара проведен допрос директора ООО "Гелеос-С" Бушуева Е.Н. Согласно протоколу допроса от 13.01.2011 N 10 директор общества пояснил, что, претензия была выставлена ООО "Промсервис" по факту несоответствия качественных показателей, в результате чего горюче-смазочные материалы возвращены поставщику ООО "Промсервис" (том 3 л.д. 1-5).

В протоколе допроса от 13.01.2011 N 10 нет конкретных характеристик товара, его количественного и стоимостного выражения.

В соответствии со статьей 54 НК РФ налогоплательщики-организации исчисляют налоговую базу по итогам каждого налогового периода на основе данных регистров бухгалтерского учета и (или) на основе иных документально подтвержденных данных об объектах, подлежащих налогообложению либо связанных с налогообложением.

В соответствии со статьей 23 НК РФ налогоплательщики обязаны вести учет и отчетность в соответствии с законодательством о бухгалтерском учете.

Пояснения директора не относятся к числу бухгалтерских документов, поэтому изложенная информации подлежала проверке путем изучения бухгалтерской отчетности налогоплательщика.

Судом первой инстанции был опрошен в качестве свидетеля директор ООО "Гелеос-С" Бушуев Е.Н., который пояснил суду, что горюче-смазочные материалы поставщику ООО "Промсервис" не возвращались, а его показания зафиксированные протоколом допроса от 13.01.2011 N 10, не соответствуют действительности, поскольку его ответ записан Инспекцией неверно.

Суд первой инстанции не устранил противоречия в показаниях Бушуева Е.Н., не истребовал документы, на основании которых сделаны исправительные записи, не дал оценку всем доказательствам в совокупности.

С целью устранения имеющихся противоречий апелляционным судом приняты дополнительные доказательства, приложенные к апелляционной жалобе, касающиеся записи о претензии. Апелляционный суд также руководствовался положением пункта 29 Постановление Пленума ВАС РФ от 28.02.2001 N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации" о том, что суд обязан принять и оценить документы и иные доказательства, представленные налогоплательщиком в обоснование своих возражений по акту выездной налоговой проверки, независимо от того, представлялись ли эти документы налогоплательщиком налоговому органу,

Материалами проверки подтверждено, что полученный от ООО "Промсервис" товар оприходован в учете общества, реализован обществом, выручка от реализации в полном объеме отражена в бухгалтерской и налоговой отчетности. Документы по реализации указанного товара запрошены в ходе проведения выездной налоговой проверки, а также в рамках проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, представлены обществом в полном объеме, что нашло отражение в акте выездной налоговой проверки от 28.02.2011, справке о проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля от 04.05.2009 года, решении от 06.06.2011 N 10-14/23.

Представленные документы подтверждают ошибочность записи в бухгалтерской отчетности о претензии по качеству.

То обстоятельство, что полученный товар не был оплачен обществом в 2009 году, не влияет на право применения налоговых вычетов и возможность его реализации в дальнейшем. Кроме того, финансовые операции общества в последующих периодах не проверялись.

То обстоятельство, что ООО "Промсервис" ликвидировано в 2010 году после проведения процедур банкротства, само по себе не влияет на реальность операций. Доказательств наличия согласованных действий, направленных на необоснованное получение налоговой выгоды, суду не представлено.

Довод апелляционной жалобы о том, что обществом нарушена процедура привлечения к ответственности, так как общество не было уведомлено о результатах дополнительных мероприятий налогового контроля, отклоняется.

Как следует из материалов дела, общество своевременно уведомлялось обо всех заседаниях, которые проводила налоговая инспекция. Справка о результатах дополнительных мероприятий налогового контроля своевременно направлена обществу. В заседании налоговой инспекции по рассмотрению всех материалов присутствовали представители общества и никаких ходатайств об отложении или необходимости ознакомления с материалами не заявили. По эпизоду начисления НДС никаких новых доказательств, повлиявших на решение налоговой инспекции, в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля не установлено.

Что касается требований общества о недействительности решения налоговой инспекции о начислении ЕСН за 2009 год в размере 3900 руб., пени и штрафа, то решение в этой части оспаривалось по мотиву нарушения прав налогоплательщика вследствие несоблюдения процедуры привлечения к ответственности.

По существу решение о начислении ЕСН, пени и штрафа не оспаривалось, доводов о неправомерности начислений нив исковом заявлении, ни в апелляционной жалобе не приводится.

Решение налоговой инспекции о начислении ЕСН, пени, штрафа не противоречит НК РФ, не нарушает права общества, поэтому в признании недействительным решения налоговой инспекции в этой части отказано правильно.

Поскольку обществом нарушен порядок представления доказательств, то в соответствии с пунктом 5 статьи 65 НК РФ расходы по государственной пошлине относятся на него.

Судом первой инстанции в части начисления НДС, пени и штрафа, не полностью установлены обстоятельства дела, дана неправильная оценка доказательствам, выводы суда не соответствуют обстоятельствам и материалам дела, что является основанием для отмены судебного акта в этой части.

В остальной части оснований для отмены судебного акта не имеется.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу удовлетворить частично.

Решение Арбитражного суда Ставропольского края от 30 января 2012 года по делу N А63-6826/2011 об отказе в признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России N5 по Ставропольскому краю от 06.06.2011 N10-14/23 о начислении НДС за 4 квартал 2009 года в размере 1 170 895,08 руб., соответственно пени, штрафа за неуплату НДС в сумме 233 933 руб. отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Признать недействительным решение Межрайонной ИФНС России N 5 по Ставропольскому краю от 06.06.2011 N 10-14/23 о начислении НДС за 4 квартал 2009 года в размере 1 170 895,08 руб., соответственно пени, штрафа за неуплату НДС в сумме 233 933 руб.

В остальной части решение Арбитражного суда Ставропольского края от 30 января 2012 года оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через суд первой инстанции.

Председательствующий

Л.В. Афанасьева

Судьи

Д.А. Белов М.У. Семенов