Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 мая 2012 г. N 09АП-10706/12

г. Москва

21 мая 2012 г.

Дело N А40-130433/11-137-493

Резолютивная часть постановления объявлена 14 мая 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 мая 2012 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кузнецовой И.И.

судей: Гарипова В.С., Мартыновой Е.Е.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Трушковой Е.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Котенко Виталия Николаевича на решение Арбитражного суда г. Москвы от 05 марта 2012 года по делу N А40-130433/11-137-493, принятое судьей Абызовой Е.Р. по иску Котенко Виталия Николаевича к Открытому акционерному обществу "Вторая генерирующая компания оптового рынка электроэнергии" (правопреемник ОАО "ОГК-6") (356128, Солнечнодольск, Изобильненский район, Ставропольский край, ул. Техническая, д. 14, ОГРН 1052600002180), с участием в деле третьих лиц: Закрытого акционерного общества "Специализированный регистратор - Держатель реестра акционеров газовой промышленности", Небанковская кредитная организация ЗАО "Национальный расчетный депозитарий" о взыскании убытков в сумме 1440200 руб.

при участии в судебном заседании:

от истца - не явился, извещен;

от ответчика - "Вторая генерирующая компания оптового рынка электроэнергии" (правопреемник ОАО "ОГК-6") - Чернышев А.Ф. по доверенности N 337-2/2011;

от третьих лиц: от ЗАО "Специализированный регистратор - Держатель реестра акционеров газовой промышленности" Надточиева И.Л. по доверенности N И/10/36168 от 30.12.11г., от Небанковская кредитная организация ЗАО "Национальный расчетный депозитарий" - не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

Иск заявлен Котенко Виталием Николаевичем к ОАО "Шестая генерирующая компания оптового рынка электроэнергии" при участии третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: ЗАО

"Специализированный регистратор - Держатель реестра акционеров газовой промышленности" и Небанковской кредитной организации ЗАО "Национальный расчетный депозитарий" о взыскании убытков в сумме 1 440 200 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 05.03.2010 года в удовлетворении исковых требований отказано. Решение мотивировано недоказанностью наличия противоправных действия ответчика, причинением действиями ответчика убытков истцу.

На решение суда Котенко В.Н. подана апелляционная жалоба, в которой заявитель просит отменить решение как незаконное и необоснованное, принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований истца. Пролагает, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. По мнению заявителя, у ответчика отсутствовали правовые основания для истребования дополнительных сведений, в частности паспортных данных, которые у истца не изменялись. В связи с несвоевременным исполнением требования истца, котировка акций значительно уменьшилась, что повлекло убытки в виде упущенной выгоды в указанном размере.

В судебное заседание заявитель и Небанковская кредитная организация ЗАО "Национальный расчетный депозитарий", извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, не явились. От представителя истца поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела в связи с занятостью в другом судебном процессе.

Рассмотрев заявлено ходатайство, принимая о внимание мнение явившихся участников процесса, апелляционный суд не находит правовых оснований для отложения рассмотрения дела, поскольку заявителем не представлены документы, подтверждающие занятость представителя в другом процессе, как и не представлено доказательств невозможности явки в судебное заседание Котенко В.Н.

Дело рассмотрено в порядке ст. 156 АПК РФ в отсутствие неявившихся участников процесса.

Ответчик - ОАО "Вторая генерирующая компания оптового рынка электроэнергии" ( правопреемник ОГК-6) представил письменные пояснения в порядке ст. 81 АПК РФ, в которых просит оставить решение без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Представитель ОАО "ОГК-2" в судебном заседании апелляционной инстанции поддержал позицию, изложенную в письменных пояснениях. Считает решение суда законным и обоснованным, доводы апелляционной жалобы несостоятельными.

Представитель ЗАО "Специализированный регистратор - Держатель реестра акционеров газовой промышленности" возражал против доводов апелляционной жалобы. Просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, выслушав участников процесса, не находит оснований для отмены решения в виду следующего.

Из материалов дела следует и установлено судом первой инстанции, что истец является акционером ОАО "ОГК-6", что подтверждается выпиской из реестра акционеров.

Между истцом и Акционерным Коммерческим Сберегательным банком России (ОАО) заключен договор от 16.10.2008 г.. N 4Н8Е4/01/8594 на осуществление услуг брокерской и депозитарной деятельности.

Поскольку истец не принимал 21.06.2011 г участия в общем собрании акционеров ОАО "ОГК-6", он в соответствии с п. 1 ст. 75 Федерального закона "Об акционерных обществах" акционеры вправе требовать выкупа обществом всех или части принадлежащих ему акций

В соответствии с п.3 ст. 75 Федерального закона "Об акционерных обществах" выкуп акций обществом осуществляется по цене, определенной советом директоров (наблюдательным советом) общества, но не ниже рыночной стоимости, которая должна быть определена независимым оценщиком без учета ее изменения в результате действий общества, повлекших возникновение права требования оценки и выкупа акций.

Согласно с ч.2 п.3 ст. 76 Федерального закона "Об акционерных обществах" требования акционеров о выкупе обществом принадлежащих им акций должны быть предъявлены обществу не позднее 45 дней с даты принятия соответствующего решения общим собранием акционеров.

В конкретном случае, требования акционеров подлежали приему не позднее 06.08.2011 г..

Полагая, что ответчиком ненадлежащим образом исполнены обязательства по выкупу акций, несмотря на направление требование о выкупе акций от 05.07.2011 г., истец обратился с настоящим иском в суд.

Поскольку доводы апелляционной жалобы идентичны доводам искового заявления, апелляционный суд, отклоняя их, подтверждает правильность выводов суда первой инстанции.

Так, судом первой инстанции установлено, что в соответствии с п. 1 ст. 75 Федерального закона "Об акционерных обществах" истец заявил о выкупе акций Общества путем направления в адрес ответчика требования о выкупе обществом принадлежащих ему акций от 05.07.2011 г.. без приложения выписки по счету депо.

Доводы истца о том, что впоследствии им по почте была направлена выписка по счету ДЕПО по состоянию на 07.07.2011 г. обоснованно отклонены судом первой инстанции в связи с недоказанностью. Истец документально не подтвердил факт направления выписки по счету депо до момента окончания срока принятия требований, т.е до 06.08.2011 года. Из текста самой выписки следует, что она передана истцу в сентябре 2011 года, следовательно, не может считаться доказанным факт направления истцом выписки до установленного законом срока. При этом не имеет значения и не опровергает выводов суда то обстоятельство, что выписка дана по состоянию на 07.07.2011 г.

Ответчик, получив от истца требование о выкупе акций без приложения выписки по счету ДЕПО, 11.07.2011 г.. передал указанное требование регистратору.

Из материалов дела следует и подтверждено документально, что регистратор дважды: 18.07.2011 г.. и 18.08.2011 г.. направлял в адрес истца письма, в которых указывал о невозможности принять к исполнению требования истца, ввиду несоответствия персональных данных Котенко Виталия Николаевича, указанных в реестре акционеров с данными, указанными в списке лиц, имеющих право требовать выкупа акций. В письмах регистратор предлагал истцу представить документ, подтверждающий соответствии или изменение его персональных данных.

Несмотря на получение указанных писем, истец с повторным требованием о выкупе акций с представлением документов, истребованных регистратором и необходимых для устранения выявленных противоречии, на которые ответчик ссылается в письме от 14.07.2011 г.. N И/15/17956, не обращался.

Оценив указанные обстоятельства, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о правомерности действия ответчика и отсутствие оснований для возложения на ответчика ответственности за причиненные убытки в виде упущенной выгода в размере 1 440 200 руб.

Соглашаясь с выводами суда первой инстанции, апелляционный суд принимает во внимание следующие обстоятельства.

На момент обращения истца с письмом - требованием от 05.07.2011 г. о выкупе акций, которое было направлено без приложения выписки по счету ДЕПО, в реестре акционеров числилось два владельца акций с идентичными персональными данными, т. е. в реестре акционеров были зарегистрированы два Котенко Виталия Николаевича, являющиеся владельцами 2 000 000 и 1 000 000 обыкновенных акций ОАО "ТГК-2", соответственно, имеющие различные лицевые счета ( счета ДЕПО) и различные паспортные данные.

Поскольку к требованию о выкупе не была приложена выписка по счету ДЕПО, регистратор был лишен возможности идентифицировать лицо, обратившееся за выкупом, по номеру лицевого счета. Указанную информацию о лицах имеющих право выкупа акций регистратор, в том числе, получил у НКО ЗАО "НРД", зарегистрированного в реестре акционеров в качестве номинально держателя. В НКО ЗАО "НРД" было открыто два депозитарных счета на имя Котенко Виталия Николаевича. На одном из счетов числилось 2 млн. акций, на другом - 1 млн. акций. При этом реквизиты паспорта и адрес регистрации, указанные в заявлении истца о выкупе акций соответствовали счету, на котором числится 1 млн акций. Между тем, Котенко В.Н. предъявил требование о выкупе у него 2 млн. акций, которые согласно сведениям номинального держателя числись на другом счете с другими паспортными данными владельца счета.

При таких обстоятельствах, исходя из принципа добросовестности, руководствуясь положениями ст. 44 п.5 ФЗ "Об акционерных обществах", регистратор обоснованно обратился к истцу с требованиями предоставить информацию об изменении персональных данных для идентификации владельца счета, имеющего право на выкуп акций.

Поскольку истцом, несмотря на обращения регистратора, не были представлены необходимые сведения, акции истца были разблокированы 09.09.2011 года в соответствии с порядком, утвержденным п.3.7.3 Приказа ФСФР РФ от 05.04.2007 г. N 07-39/пз-н "Об утверждении Положения о внесении изменений в реестр владельцев именных ценных бумаг и осуществления депозитарного учета в случаях выкупа акций акционерным обществом по требованию акционеров"( зарегистрировано в Минюсте РФ от 16.05.2007 г. N 9481).

В настоящее время акции находятся в свободном обращении.

Определяя размер подлежащих взысканию убытков, истец ссылается на рыночную стоимость еще непроданных акций на момент обращения о выкупе (0,67990 руб.) по состоянию на 04.10.2011 года и выкупную стоимость, составляющую на момент выкупа 1,4 млн. руб.

Таким образом, оставаясь владельцем всего пакета акций, истец полагает, что неправомерными действиями ответчика, который своевременно не выкупил у него акции по выкупной цене, ему причинены убытки в заявленном размере в виде упущенной выгоды.

Отклоняя указанный довод истца, апелляционный суд руководствуется следующим.

В соответствии с п. 2 ст. 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода). Поскольку возмещение убытков является мерой гражданско-правовой ответственности, применение которой возможно лишь при наличии условий для наступления ответственности, предусмотренных законом, для удовлетворения иска о взыскании убытков истцом, в соответствии со ст. 393 ГК РФ, для взыскания убытков лицо, требующее их возмещения, должно доказать факт нарушения обязательства, наличие причинной связи между допущенным нарушением и возникшими убытками, а также размер убытков.

При этом для взыскания убытков истец, требующий их возмещения, в соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ, согласно которой каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, должен доказать факт нарушения неправомерными действиями ответчика прав истца, наличие прямой причинной связи между действиями ответчика и возникшими убытками, а также размер убытков.

В соответствии с пунктом 4 статьи 393 ГК РФ при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления.

Таким образом, для удовлетворения иска о возмещении убытков в виде упущенной выгоды еще одним обязательным условием является доказанность совершения истцом всех необходимых действий для получения соответствующей выгоды и неполучения этой выгоды исключительно в связи с неисполнением ответчиком своих обязательств.

При этом в пункте 11 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 6 и Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 8 от 01.07.1996 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что размер неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено.

Апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции, о недоказанности Истцом размера и состава причиненных убытков, в виде упущенной выгоды.

Истец не доказал, что действия ответчика, направленные на идентификацию лица, имеющего права на выкуп акций, явились препятствием, не позволившим истцу получить соответствующую выгоду.

При этом апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции, указавшего, что изменение биржевой стоимости акций, свободно обращающихся на рынке ценных бумаг, нельзя отнести к обычным условиями гражданского оборота, поскольку такое изменение напрямую зависит от деятельности Ответчика, являющегося коммерческой организацией, осуществляемой им на свой риск и подверженной вследствие этого воздействию непредвидимых обстоятельств, включая изменения конъюнктуры рынка.

Факт причинения убытков в определенном размере нельзя считать состоявшимся до момента продажи акций по пониженной цене, поскольку в противном случае истец может продать их при благоприятной конъюнктуре рынка и не только не претерпеть убыток, но и получить прибыль.

Представленная истцом в материалы дела независимая экспертная оценка стоимости акций ОГК-6 (биржи ММВБ) за период с 22.06.2011 г.. по 28.10.2011 г.. не содержит выводов о наличии убытков в виде упущенной выгоды в связи с совершением противоправных действий ответчиком.

Таким образом, доводы заявителя апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела по существу спора, опровергали выводы суда первой инстанции, либо влияли на обоснованность и законность принятого по делу решения, в связи с чем, апелляционная жалоба по изложенным в ней доводам удовлетворению не подлежит.

Учитывая изложенное, Девятый арбитражный апелляционный суд считает, что при принятии обжалуемого решения суд первой инстанции правильно применил нормы материального и процессуального права, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, в связи с чем, апелляционная жалоба по изложенным в ней доводам удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 05 марта 2012 года по делу N А40-130433/11-137-493 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

И.И. Кузнецова

Судьи

Е.Е. Мартынова В.С. Гарипов