Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 мая 2012 г. N 09АП-6108/12

г. Москва

16 мая 2012 г.

Дело N А40-13251/12-139-122

Резолютивная часть постановления объявлена 10 мая 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 мая 2012 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Захарова С.Л.

судей: Москвиной Л.А., Цымбаренко И.Б.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Кобяковой И.Г.

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу

ОАО "Московская объединенная электросетевая компания" (МОЭСК)

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 17.02.2012

по делу N А40-13251/12-139-122, принятое судьей Корогодовым И.В.,

по заявлению ОАО "Московская объединенная электросетевая компания" (МОЭСК) (ОГРН 1057746555811, 115114, г.Москва, 2-й Павелецкий проезд, дом 3, стр. 2)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве

о признании незаконным постановления

при участии:

от заявителя: Бычков М.Ю. по дов. от 01.08.2011, Овчинников С.Ю. по дов.от 30.12.2011, Панин А.А. по дов. от 20.07.2011;

от ответчика: Емелина Ж.А. по дов. от 10.01.2012, Клименко Е.С. по дов. от 09.04.2012, Тетушкин Д.Н. по дов. от 10.01.2012.

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 17.02.2012 отказано в удовлетворении заявления ОАО "Московская объединенная электросетевая компания" (далее - ОАО "МОЭСК", Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене постановления УФАС России по Москве (далее - антимонопольный орган) от 09.12.2011 N 4-14.31-23/77-11 о привлечении ОАО "МОЭСК" к административной ответственности по ст. 14.31 КоАП РФ.

Не согласившись с решением суда, заявитель обратился с апелляционной жалобой в которой просит решение суда первой инстанции отменить, заявленные требования удовлетворить. В обоснование этого указывается, что антимонопольным органом неправильно рассчитан размер административного штрафа, наложенного на Общество, ввиду неверного определения географических границ товарного рынка. Антимонопольный орган не проанализировал группы потребителей, которым заявитель оказывал услуги по технологическому присоединению, т.е. отдельно по физическим и юридическим лицам. Считает, что сумма штрафа должна быть рассчитана исходя из выручки от оказания услуг по технологическому присоединению за 2009 год от конкретной распределительной трансформаторной подстанции.

В судебном заседании объявлялся перерыв с 02.05.2012 по 10.05.2012.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель антимонопольного органа в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, выслушав объяснения представителей сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, приходит к следующим выводам.

Как следует из фактических обстоятельств и достоверно установлено судом первой инстанции, решением антимонопольного органа от 17.12.2010 по делу 07-01/10-276/10 заявитель признан нарушившим пункт 5 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), в части злоупотребления доминирующим положение на рынке оказания услуг по передаче (транспортировке) электрической энергии и технологическому присоединению энергопринимающих устройств потребителей к электрическим сетям на территории города Москвы (в пределах территории, охваченной присоединенной электрической сети, принадлежащей ОАО "МОЭСК" на праве собственности или ином законном праве), выразившемся в ущемлении интересов ООО "Либери" путем уклонения от заключения договора на осуществление технологического присоединения принадлежащего ООО "Либери" объекта недвижимости к электрической сети ОАО "МОЭСК" посредством нарушения сроков рассмотрения заявки на технологическое присоединение энергопринимающих устройств к электрическим сетям.

На основании указанного решения антимонопольным органом возбуждено дело N 4-14.31-23/77-11 об административном правонарушении в отношении заявителя, 16.09.2011 составлен протокол об административном правонарушении, предусмотренном ст. 14.31 КоАП РФ.

09.12.2011 антимонопольным органом вынесено оспариваемое постановление об административном правонарушении N 4-14.31-23/77-11 о привлечении заявителя к административной ответственности по ст. 14.31 КоАП РФ и наложении административного штрафа в размере 460 838 230 руб.

Не согласившись с данным постановлением, заявитель обратился с заявлением в Арбитражный суд города Москвы.

Как усматривается из материалов дела, законность решения антимонопольного органа проверялась в рамках арбитражного дела N А40-20468/11-21-15 и вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы от 23.06.2011 по данному делу, указанный акт антимонопольного органа признан законным, обоснованным и не нарушающим права и охраняемые законом интересы заявителя.

При этом суды установили, что действия ОАО "МОЭСК" выразившиеся в нарушении сроков выполнения мероприятий по технологическому присоединению энергопринимающих устройств повлекли за собой нарушение требований ч.1 ст.10 Закона о защите конкуренции, а также прав и законных интересов ООО "Либерии".

Согласно п.2 ст.69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Согласно части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 4 постановления от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснил, что исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции, для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Статьей 14.31 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса.

Учитывая изложенные обстоятельства и положения приведенных норм права, судебная коллегия поддерживает вывод суда первой инстанции о наличии в действиях Общества описанного в оспариваемом постановлении события вмененного ему правонарушения.

В соответствии с ч.1 ст.2.1. КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В силу ч.2 данной статьи, юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых, настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации, предусмотрена административная ответственность, но данным лицом, не были приняты все зависящие от него меры, по их соблюдению.

Оценив в совокупности обстоятельства и доказательства, имеющиеся в деле, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о доказанности антимонопольным органом вины Общества в совершении вмененного ему правонарушения.

В соответствии с ч.1 ст.1.6 КоАП РФ главные условия обеспечения законности при рассмотрении дел об административных правонарушениях и применении административных наказаний связаны со строгим соблюдением оснований и порядка привлечения к административной ответственности, которые установлены законом.

В настоящем же случае, как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, при производстве по делу об административном правонарушении порядок привлечения Общества к административной ответственности ответчиком не нарушен.

Вместе с тем суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводом суда первой инстанции о правильности расчета антимонопольным органом размера административного штрафа, наложенного на Общество.

При назначении административного штрафа антимонопольный орган исходил из суммы в одну сотую размера суммы выручки ОАО "МОЭСК" за 2009 год от оказания услуг по передаче электрической энергии и технологическому присоединению к электрическим сетям Общества, от продажи товаров, работ, услуг в 2009 году на территории Москвы, определенной в соответствии со ст.ст.248, 249 НК РФ.

Между тем, судебная коллегия считает, что ответчик при расчете штрафа не предпринял надлежащих действий по определению географических границ рынка в соответствии с Порядком проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденным приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.04.2006 N 108 (действовавшим до 02.09.2010) и Порядком, утвержденным приказом ФАС от 28.04.2010 N 220, необходимые при рассмотрении дел о нарушениях антимонопольного законодательства применительно к определению размера штрафа.

Процедура определения географических границ товарного рынка (границ территории, на которой приобретатель (приобретатели) приобретает или имеет экономическую, техническую или иную возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами) включает: предварительное определение географических границ товарного рынка; выявление условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара приобретателем (приобретателями); определение территорий, входящих в географические границы рассматриваемого товарного рынка (пункт 4.1 Порядка).

Определение географических границ товарного рынка проводится на основе информации: о регионе, в котором действует хозяйствующий субъект, являющийся объектом антимонопольного контроля, и (или) о регионе, в котором выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства; о ценообразовании на рынке рассматриваемого товара или о различиях в уровнях цен на данный товар на территории Российской Федерации (пункт 4.2 Порядка).

Пунктом 4.7 Порядка определено, что в сфере услуг субъектов естественных монополий географические границы товарных рынков определяются с учетом особенностей предоставления этих услуг, в частности:

- наличия и расположения технологической инфраструктуры (сетей);

- возможностей приобретателей по доступу к инфраструктуре и ее использованию (подключению к сетям).

Судебной коллегия отклоняется утверждение Управления о том, что границы товарного рынка должны определяться исходя из границ территории, в пределах которой осуществляется хозяйственная деятельность сетевой организации, как несостоятельное.

Географические границы товарного рынка - это территория, на которой покупатель (покупатели) приобретает или имеет экономическую возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами. Товарный рынок может охватывать территорию Российской Федерации или выходить за ее пределы (федеральный рынок), охватывать территорию нескольких субъектов Российской Федерации (межрегиональный рынок), не выходить за границы субъекта Российской Федерации (региональный рынок), не выходить за границы муниципального образования (местный или локальный рынок).

Исходя из положений статьи 539 Гражданского кодекса РФ, потребители не имеют возможностей получения электроэнергии, кроме как от энергопринимающего устройства, присоединенного к сетям энергоснабжающей организации, и другого необходимого оборудования в том объекте недвижимости, где физически расположен потребитель. Следовательно, рынок снабжения потребителей электрической энергией в целях определения размера штрафа носит локальный характер и имеет границы, определенные точкой ввода сетей на объект недвижимости, где находятся энергопринимающие устройства потребителя, что не было учтено ответчиком при определении административного штрафа.

Таким образом, апелляционный суд приходит к выводу о том, что антимонопольным органом при вынесении постановления не был проведен соответствующий анализ, на основании которого могут быть установлены правильные географические границы товарного рынка на котором совершено правонарушение применительно к расчету выручки от реализации оказываемой конкретной услуги, и, соответственно, неверно определен размер административного штрафа.

Кроме того, при суд апелляционной инстанции считает также необходимым отметить следующее.

В соответствии с пунктом 3.3. Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного Приказом ФАС РФ N 220 от 28.04.2010, разные группы приобретателей признаются действующими на разных товарных рынках, если один и тот же продавец устанавливает (может установить) разные цены на один и тот же товар для разных групп приобретателей. Рассматриваемый товар может обращаться на одной и той же территории на разных товарных рынках. Такие товарные рынки следует анализировать обособленно.

Является очевидным тот факт, что услуги по присоединению к электрическим сетям, оказываемые юридическим лицам, имеют ценовые отличия от таких услуг, оказываемых физическим лицам. Доказательств обратного ответчиком не представлено.

Таким образом, принимая во внимание вышеуказанную норму, при определении размера административного штрафа ответчиком не были проанализированы группы потребителей поставляемой заявителем электроэнергии применительно к тому обстоятельству, что выявленное нарушение касается рынка услуг, оказываемых юридическим лицам, что дополнительно свидетельствует о необоснованности расчета суммы штрафа.

Учитывая данные обстоятельства, положения части 3 статьи 23.1 КоАП РФ о том, что рассмотрение дел по ст.14.31 КоАП РФ не отнесено к подведомственности арбитражного суда, а также то, что санкция указанной статьи КоАП РФ предусматривает возможность наложения минимального размера штрафа- не менее ста тысяч рублей, коллегия, в данном случае, считает возможным снизить размер установленного в постановлении штрафа до указанной величины, изменив при этом обжалованное решение суда первой инстанции.

руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 17.02.2012 по делу N А40-13251/12-139-122 изменить.

Признать незаконным постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве о наложении штрафа на ОАО "Московская объединенная электросетевая компания" (ОГРН 1057746555811) по делу N 4-14.31-23/77-11 об административном правонарушении от 09.12.2011 г.., в части размера административного штрафа по ст.14.31 КоАП РФ, определив его в сумме 100 000 (сто тысяч) рублей.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

С.Л. Захаров

Судьи

Л.А. Москвина И.Б. Цымбаренко