Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 мая 2012 г. N 09АП-10066/12

г. Москва

16 мая 2012 г.

Дело N А40-118605/11-153-1080

Резолютивная часть постановления объявлена 10 мая 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 мая 2012 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Румянцева П.В.,

судей:	Лепихина Д.Е., Веклича Б.С.,
при ведении протокола	помощником судьи Алексеевой Е.Б.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "Тамбовмаш"

на решение Арбитражного суда г. Москвы

от 02.03.2012 г.. по делу N А40-118605/11-153-1080, принятое судьей Кастальской М.Н.,

по заявлению ОАО "Тамбовмаш" (ОГРН 1026801223679, 392010, Тамбов, пр. Монтажников, д. 10)

к Министерству обороны Российской Федерации (ОГРН 1037700255284,119160, Москва, ул. Знаменка, д. 19)

Третье лицо: ОАО "Сбербанк России" (117997, Москва, ул. Вавилова, д. 19)

о признании незаконной формулировки протокола от 30.09.2011 в части признания ОАО "Тамбовмаш" уклонившимся от заключения государственного контракта,

при участии:

от заявителя:	Ширина Е.В. по доверенности от 23.01.2012 N 7;
от ответчика:	Пляс К.Э. по доверенности от 21.10.2011 N 2550;
от третьего лица:	не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Тамбовмаш" (далее - заявитель) обратилось в суд с заявлением к Министерству обороны Российской Федерации (далее - ответчик), о признании незаконной формулировки протокола от 30.09.2011 в части признания ОАО "Тамбовмаш" уклонившимся от заключения государственного контракта; в случае удовлетворения заявитель просил обязать ответчика исключить из протокола решение о признании заявителя уклонившимся от заключения государственного контракта, а также в случае удовлетворения заявленных требований заявитель просил обязать заказчика опубликовать на официальном сайте http://www.roseltorg.ru/ сведения о том, что формулировка протокола признана незаконной.

Решением от 02.03.2012 в удовлетворении требований отказано в полном объеме. Свои выводы суд мотивировал тем, что правовых оснований для удовлетворения заявленных требований не имеется, поскольку нарушений прав и законных интересов заявителя оспариваемой формулировкой, судом по заявленным основаниям требований в ходе рассмотрения дела не установлено.

Не согласившись с принятым по настоящему делу судебным актом, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой указывает, что суд первой инстанции при вынесении оспариваемого судебного акта не полностью выяснил обстоятельства, имеющие значения для дела, изложил в решении выводы, не соответствующие обстоятельствам дела и не правильно применил нормы материального права. В обосновании доводов указывает, что в поведении заявителя отсутствуют такие признаки недобросовестности, как злоупотребление и умышленность, поэтому поведение заявителя не может быть расценено как уклонение от заключения государственного контракта.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Ответчик считает, что суд первой инстанции всесторонне рассмотрел имеющиеся в деле доказательства, и дал им надлежащую оценку в принятом судебном акте. Представил письменные пояснения по апелляционной жалобе, в которых изложил свою позицию - считает, что у суда отсутствовали основания для удовлетворения заявленных требований, просит оставить решение суда без изменения, жалобу - без удовлетворения.

Третье лицо, будучи уведомленным надлежащим образом о дате, времени и месте судебного разбирательства, своего представителя в судебное заседание не направил, в связи с чем апелляционная жалоба рассмотрена в порядке, предусмотренном ст. 156 АПК РФ, в отсутствие представителя третьего лица.

Судом апелляционной инстанции дело рассмотрено в порядке ст. ст. 123, 156, 266, 268 АПК Российской Федерации. Оснований для отмены или изменения решения суда не установлено.

Как видно из материалов дела, на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" заказчик разместил извещение от 15 августа 2011 г. N 0173100004511002017 о проведении открытого аукциона в электронной форме (далее - аукцион) на право заключения государственного контракта на изготовление и поставку портативных дыхательных аппаратов для нужд Министерства обороны Российской Федерации.

Согласно протоколу подведения итогов открытого аукциона в электронной форме от 15 сентября 2011 г. N 4668/ЭА/2 аукционная комиссия признала вторую часть заявки ОАО "Тамбовмаш" соответствующей требованиям документации об аукционе, признала аукцион несостоявшимся и приняла решение о направлении в течение четырех дней со дня подписания указанного протокола оператору электронной площадки проекта государственного контракта.

26 сентября 2011 г. ОАО "Тамбовмаш" подписан проект государственного контракта N 13/8594/001/0110 от 22 сентября 2011 г. и прикреплена банковская гарантия, представленная вместе с проектом государственного контракта, выдана гарантом - ОАО "Сбербанк России" и подписана от имени гаранта заместителем управляющего Тамбовским отделением N 8594 Зубковым Д.И., действующим на основании доверенности N ВЮ-4/191 от 08 ноября 2010 г., и главным бухгалтером Ермаковой Н.П.

30 сентября 2011 г. Министерство обороны Российской Федерации разместило протокол отказа от заключения государственного контакта, согласно тексту которого заказчик отказался от заключения государственного контракта.

Полагая, что формулировка протокола от 30.09.2011 г.. в части признания ОАО "Тамбовмаш" уклонившимся от заключения государственного контракта незаконна, ОАО "Тамбовмаш" обратилось в Арбитражный суд города Москвы.

Суд апелляционной инстанции, оценив в совокупности все обстоятельства дела и имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что отказывая в удовлетворении заявленных обществом требований, суд первой инстанции правомерно исходил из отсутствия противоречий положениям действующего законодательства оспариваемой формулировки протокола.

Согласно ст. 13 ГК РФ, ч. 1 ст. 198 АПК РФ, пункту 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.96 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом охраняемых законом интересов юридического лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием.

Согласно части 11 статьи 41.12 ФЗ РФ от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон - N 94-ФЗ) участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если такой участник открытого аукциона в срок, предусмотренный частями 4, 4.4 и 4.6 настоящей статьи, не направил оператору электронной площадки подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, проект контракта или протокол разногласий в случаях, предусмотренных настоящей статьей, либо не направил подписанный электронной цифровой подписью указанного лица проект контракта по истечении тринадцати дней со дня размещения на электронной площадке указанного в части 8 статьи 41.11 настоящего Федерального закона протокола в случае, предусмотренном частью 4.4 настоящей статьи, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта при условии, что заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта.

Из положений ч. 12. статьи 41.12 Федерального закона - N 94-ФЗ следует, что в случае уклонения участника открытого аукциона в электронной форме от заключения контракта в течение одного рабочего дня со дня внесения сведений о таком участнике открытого аукциона в реестр недобросовестных поставщиков в соответствии со статьей 19 настоящего Федерального закона оператор электронной площадки прекращает осуществленное в соответствии с частью 11 статьи 41.8 настоящего Федерального закона блокирование операций по счету для проведения операций по обеспечению участия в открытом аукционе в электронной форме такого участника открытого аукциона в отношении денежных средств, заблокированных для обеспечения участия в этом открытом аукционе, перечисляет данные денежные средства заказчику, а также списывает со счета такого участника открытого аукциона денежные средства в качестве платы за участие в открытом аукционе в размере, определенном по результатам отбора операторов электронных площадок.

В части 19 статьи 41.12 Федерального закона - N 94-ФЗ в случае, если заказчиком установлено требование обеспечения исполнения контракта, контракт заключается только после предоставления участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, договора поручительства или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, установленном документацией об открытом аукционе в электронной форме. Способ обеспечения исполнения контракта из указанных в части способов определяется таким участником открытого аукциона в электронной форме самостоятельно.

Из материалов дела следует, что в данном случае, банковская гарантия, представленная ОАО "Тамбовмаш" вместе с проектом государственного контракта N 13/8594/001/0110 от 22 сентября 2011 г., выдана гарантом - ОАО "Сбербанк России" и подписана от имени гаранта заместителем управляющего Тамбовским отделением N 8594 Зубковым Д.И., действующим на основании доверенности N ВЮ-4/191 от 08 ноября 2010 г., и главным бухгалтером Ермаковой Н.П., который в силу положений статьи 53 Гражданского кодекса Российской Федерации и части 1 статьи 11.1 Федерального закона от 02 декабря 1990 г. N 395-1 "О банках и банковской деятельности" не является органом управления ОАО "Сбербанк России" и не имеет полномочий на подписание данной банковской гарантии.

Помимо этого, в указанной банковской гарантии N 13/8594/001/0110 от 22 сентября 2011 г., выданной ОАО "Сбербанк России" содержится условие о том, что решение споров между гарантом (ОАО "Сбербанк России") и бенефициаром (Минобороны России), вытекающих из банковской гарантии или связанных с ней, в том числе касающихся ее изменения, нарушения, исполнения, прекращения, недействительности или незаключенности передаются на разрешение постоянно действующего Третейского суда при Автономной некоммерческой организации "Центр Третейского разбирательства" в соответствии с регламентом этого суда, (в количественном и персональном составе судей, назначенном для рассмотрения конкретного спора по усмотрению Председателя указанного третейского суда), при этом стороны договорились, что решение Третейского суда по конкретному спору является окончательным и не может быть оспорено. Правила постоянно действующего третейского суда рассматриваются в качестве неотъемлемой части третейского соглашения, а стороны с правилами постоянно действующего суда ознакомлены.

Согласно пунктам 10.2 и 10.5 раздела 10 "Претензионный порядок урегулирования споров" приложения N 1 к документации об аукционе все споры и разногласия, возникшие в связи с исполнением контракта, его изменением, расторжением в случае не достижения договоренностей разрешаются в Арбитражном суде г. Москвы, при обязательном соблюдении претензионного порядка.

Однако, заявитель не проверил соответствие банковской гарантии N 13/8594/001/0110 от 22 сентября 2011 г., выданной ОАО "Сбербанк России" условиям конкурсной документации, в том числе пунктам 10.2 и 10.5 раздела 10 "Претензионный порядок урегулирования споров" проекта государственного контракта (приложение N 1 к документации об аукционе)

В данном случае, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что третейское соглашение между гарантом (ОАО "Сбербанк России") и бенефициаром (заказчик) не отвечает положениям пунктов 10.2 и 10.5 раздела 10 "Претензионный порядок урегулирования споров" проекта государственного контракта.

Кроме того, каких-либо доказательств того, что с правилами постоянно действующего третейского суда бенефициар (заказчик) ознакомлен, не представлено.

Таким образом, суд установил неисполнение ОАО "Тамбовмаш" (участником размещения заказа) требований законодательства по направлению подписанного электронной цифровой подписью документа об обеспечении исполнения контракта при отсутствии обстоятельств объективно препятствующих ему своевременно выполнить предусмотренную законом обязанность.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что в нарушение статьи 65 АПК РФ ОАО "Тамбовмаш" не представило доказательств принятия им необходимых и достаточных мер для заключения контракта.

Представление дополнений к банковской гарантии N 13/8594/001/010 от 04.10.2011, нарушает положения ст. 41.12 Федерального закона N 94-ФЗ, которая не предусматривает возможность после публикации протокола о признании участника уклонившимся от заключения государственного контракта замены документов об обеспечении.

Судом установлено и не оспаривается сторонами, что сведения об ОАО "Тамбовмаш" в реестр недобросовестных поставщиков не включены, о чем свидетельствует письмо уполномоченного органа от 18.11.2011 N 6/6947. В данном случае, включение в реестр недобросовестных поставщиков право, а не обязанность ответчика, которым он и воспользовался. Не включение в реестр недобросовестных поставщиков не может являться основанием для признания оспариваемой формулировки протокола незаконной, поскольку негативные последствия формулировки для заявителя не наступили.

Поскольку ФЗ РФ от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" не предусматривает иных оснований для удержания денежных средств, перечисленных в качестве обеспечения заявки участником размещения заказа, выигравшим аукцион, кроме внесения сведений о таком участнике открытого аукциона в реестр недобросовестных поставщиков в соответствии со статьей 19 настоящего Федерального закона, в то время как ОАО "Тамбовмаш" таковым не является, законные основания для удержания перечисленных ОАО "Тамбовмаш" денежных средств, полученных в качестве обеспечения заявки, отсутствуют.

Таким образом, оспариваемый протокол не создает заявителю препятствий для осуществления предпринимательской деятельности.

В апелляционной жалобе, заявитель указывает, что конкретных требований к форме и содержанию документа об обеспечении исполнения контракта ни законодательством, ни аукционной документацией не установлено, поэтому заявителем была использована форма банковской гарантии предложенной гарантом. По мнению заявителя, ничтожность третейской оговорки в банковской гарантии, представленной заказчику, не влечет недействительности всей сделки. Указывает, что указанная оговорка не порождает каких-либо юридических последствий, а значит, не может препятствовать реализации заказчиком своих прав путем обращения за защитой своих законных интересов в суд.

Учитывая обстоятельства дела, данный довод признан судебной коллегией необоснованным, поскольку в соответствии с положениями Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и ФЗ-102 от 24.07.2002 "О Третейских судах в Российской Федерации", в Третейский суд может быть передан спор исключительно по соглашению сторон. При этом заказчик с правилами постоянно действующего третейского суда не был ознакомлен.

Данное условие банковской гарантии является заведомо невыполнимым и ставит возможность получения денежных средств по гарантии в зависимость от обстоятельств, не зависящих от заказчика.

На основании изложенного, апелляционный суд приходит к выводу, что представленная заявителем банковская гарантия является ненадлежащей.

В апелляционной жалобе заявитель ссылается на то, что судом первой инстанции не учтено то обстоятельство, что в повторном открытом аукционе ОАО "Тамбовмаш" признан победителем, заключил контракт, который в настоящее время исполняется. Указывает на тождественность заключенного контракта по результатам повторного аукциона и оспариваемого контракта. Вопреки доводам апелляционной жалобы, из материалов дела следует и заявителем в судебном заседании не отрицается, что к повторному проекту контракта приложены исправленные документы об обеспечении исполнения контракта (банковская гарантия).

Заявитель считает, что действия государственного заказчика препятствуют реализации прав и законных интересов заявителя, в силу того, что денежные средства в размере 3 460 482, 50 руб., были заблокированы оператором электронной площадки, на которой осуществлялось размещение заказа. Из пояснений заявителя следует, что денежные средства впоследствии были разблокированы и поступили в распоряжение общества.

Суд апелляционной инстанции полагает, что ограничения связанные с блокировкой указанных денежных средств не могут служить основанием для признания оспариваемой формулировки протокола незаконной, равно как и отмены решения суда первой инстанции. Вопрос о невозможности использования денежных средств в какой-либо период времени, а также возможный подрыв деловой репутации, причиненный наличием в свободном доступе информации о заявителе как о ненадлежащем поставщике не может быть рассмотрен в рамках данного дела, поскольку формирует иной предмет спора.

Иные доводы, изложенные в апелляционной жалобе, с учетом установленных судом обстоятельств, не опровергают выводы суда первой инстанции и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены принятого по делу судебного решения.

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем, оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 02.03.2012 по делу N А40-118605/11-153-1080 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

П.В. Румянцев

Судьи

Д.Е. Лепихин Б.С. Веклич