Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 мая 2012 г. N 09АП-10735/12

г. Москва

23 мая 2012 г.

Дело N А40-129845/11-20-534

Резолютивная часть постановления объявлена 21 мая 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 мая 2012 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Н.О. Окуловой

Судей С.Н. Крекотнева, Р.Г. Нагаева

при ведении протокола судебного заседания секретарем Д.А. Солодовником

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 6

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.02.2012

по делу N А40-129845/11-20-534, принятое судьей Бедрацкой А.В.

по заявлению Открытого акционерного общества "Морской порт Санкт-Петербург" (ОГРН 1027802712585), 198035, Санкт-Петербург г., Межевой канал, 5

к Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 6 (ОГРН 1047743056030), 125239, Москва г, Черепановых проезд, 12/9, СТР.1

о признании недействительным решения в части

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Гуськова О.В. по дов. N 78 ВМ 1115146 от 21.02.2011; Елисаветский И.А. по дов. N Д-УТА-10.11.11-1/581-1 от 10.11.2011; Трошко О.П. по дов. N 78 ВМ 1116914 от 07.06.2011

от заинтересованного лица - Цой Т.Г. по дов. N 03-02/111 от 26.12.2011

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Морской порт Санкт - Петербург" (далее - общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к МИ ФНС по крупнейшим налогоплательщикам N 6 (далее - заинтересованное лицо, налоговый орган, инспекция) о признании недействительным решения N 14-10/1492372 от 30.06.2011. в части начисления недоимки, пени и привлечения к налоговой ответственности по п.1.4.1. и 1.4.2.

Решением суда от 27.02.2012 г. заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, отказать в удовлетворении заявленных требований, указывая на то, что судом неправильно применены нормы материального права и нарушены нормы процессуального права, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела; судом дана неверная оценка доводам налогового органа.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просит оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители сторон поддержали свои правовые позиции по спору.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Изучив представленные в деле доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, отзыва на жалобу, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения суда, принятого в соответствии с законодательством РФ и установленными фактическими обстоятельствами, и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, налоговым органом проведена выездная налоговая проверка заявителя по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов в бюджет: по всем налогам и сборам.

По результатам проверки инспекцией составлен акт выездной налоговой проверки N 14-10/1374321 от 26.05.2011.

22.06.2011 заявителем представлены возражения на акт выездной налоговой проверки N 14-10/1374321 от 26.05.2011.

По результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки налоговым органом принято решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 30.06.2011 N 14-10/1492372 которым, общество привлечено к налоговой ответственности в виде штрафа в сумме 801743,75 руб.; заявителю начислены пени по состоянию на 30.06.2011 в сумме 3654174,23 руб.; предложено уплатить недоимку по налогам в сумме 15982822 руб.; предложено уменьшить НДС, предъявленный к возмещению из бюджета в завышенных размерах в сумме 31172548 руб.; произвести перерасчет налоговой базы и суммы НДФЛ; исчислить и удержать сумму доначисленного НДФЛ в размере 1716 руб., внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета. (л.д. 37-67, т.1)

Решением ФНС России N СА-4-9/17804@ от 26.10.2011 г. указанное решение изменено (л.д. 83-95, т.1)

Арбитражный апелляционный суд, исследовав и оценив представленные в деле доказательства в их совокупности и взаимной связи, считает, что судом первой инстанции полно и всесторонне установлены обстоятельства по делу и им дана надлежащая правовая оценка.

В апелляционной жалобе инспекция приводит доводы, аналогичные содержащимся в оспариваемом решении и заявленным в суде первой инстанции. Инспекция не указала обстоятельств, являющихся в соответствии со ст.270 АПК РФ основанием для отмены или изменения решения суда первой инстанции.

По п.1.4.1. решения, по мнению налогового органа, обществом неправомерно принят к налоговым вычетам в 1 квартале 2008 года НДС в сумме 17193908 руб., в результате некорректного (вследствие невключения в расчет выручки от реализации акций Закрытого акционерного общества "Вторая стивидорная компания", необлагаемой НДС на основании п.п.12 п.2 ст.149 НК РФ) определения пропорции, в которой НДС принимается/не принимается к вычету. Заявителем не ведется раздельный учет сумм налога на добавленную стоимость по приобретенным товарам (работам, услугам), используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению операций, а также не оспаривается факт неведения раздельного учета операций по реализации ценных бумаг, в связи с чем, им не могут быть применены положения абзаца 9 пункта 4 статьи 170 НК РФ.

Как правильно отмечено судом, в акте по результатам выездной налоговой проверки, а также в оспариваемом решении отсутствовало такое основание для отказа в принятии налоговых вычетов как отсутствие раздельного учета обществом. Единственным основание было некорректное (вследствие не включения в расчет выручки от реализации акций ЗАО "ВСК", необлагаемой НДС на основании пп.12 п.2 ст.149 НК РФ) определение пропорции, в которой НДС принимается/не принимается к вычету". В Решении ФНС России N СА-4-9/17804@ от 26.10.2011 г. по апелляционной жалобе общества также отсутствует утверждение о том, что отказ в применении налоговых вычетов связан с отсутствием ведения раздельного учета налогоплательщиком.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что заявитель документально подтвердил наличие ведения им раздельного учета, что подтверждается Приказами об учетной политике проверяемого общества за проверяемый период, справки-расчеты к налоговым декларациям по налогу на добавленную стоимость, Журналом-ордером счета 91.1 "Прочие расходы", Расшифровкой прочих расходов за 2009 год по статьям аналитического учета, Журналом-ордером по счету 91 субсчет "Прочие доходы". При этом налоговый орган при проведении проверки установил, что в соответствии с учетной политикой проверяемого общества пропорциональному распределению в соответствии с п.4 ст.170 НК РФ подлежал не абсолютно весь "входной" НДС, а только тот, который относился к товарам (работам, услугам), используемым одновременно для осуществления и облагаемых и необлагаемых НДС операций.

В проверяемый период общество производило перевалку экспортных и импортных грузов (погрузо-разгрузочные работы), хранение грузов, швартовые операции, сдавало имущество в аренду и осуществляло другие работы и услуги.

Учетная политика заявителя на 2008 год утверждена Приказом N 702 от 29.12.2007 г., согласно которому входной НДС распределяется пропорционально удельному весу выручки от работ, услуг, облагаемых НДС по ставкам 0%, 18% и необлагаемых НДС, в общей сумме выручки без учета НДС. Данная методика распределения входного НДС действовала в обществе, начиная с 2007 года, и правомерность ее применения не оспаривалась налоговым органом.

Применяемая обществом методика распределения "входного" НДС учитывает особенность финансово-хозяйственной деятельности общества, которая заключается в сложности определения источников возникновения входного НДС, то есть, какой именно "входной" НДС от приобретения товаров (работ, услуг) приходится на долю погрузо-разгрузочных работ, хранения грузов, швартовых операций и иных, связанных с перевалкой работ и услуг.

Определяющим моментом при применении п. 4 ст. 170 является факт использования приобретенных товаров (работ, услуг) для осуществления либо облагаемых, либо не облагаемых операций.

Для определения подлежащих распределению сумм "входного" НДС общество на стадии совершения хозяйственной операции на основании первичных документов производило квалификацию осуществляемых расходов, устанавливая их связь (прямую или косвенную) с будущими экономическими выгодами.

НК РФ не требует закрепления в учетной политике налогоплательщика права либо порядка применения норм абз. 2 и абз. 3 п. 4 ст. 170 НК РФ. Данные нормы подлежат применению вне зависимости от положений учетной политики. В соответствии с абз. 4-7 п. 4 ст. 170 НК РФ налогоплательщик своей учетной политикой определяет лишь порядок ведения раздельного учета и определения пропорции для распределения "входного" НДС по тем товарам (работам, услугам), которые одновременно используются для осуществления как облагаемых, так и не облагаемых операций.

Таким образом, в соответствии с учетной политикой общества на 2008 год (утв. Приказом N 702 от 29.12.2007 г.) и на 2009 год (утв. Приказом N 876 от 30.12.2008 г.) пропорциональному распределению подлежал не абсолютно весь "входной" НДС, а только тот, который относился к товарам (работам, услугам), используемым одновременно для осуществления и облагаемых, и необлагаемых НДС операций. Данный факт не был учтен налоговым органом при вынесении решения от 30.06.2011 г. N 14-10/1492372.

В проверяемом периоде общество наряду с операциями, облагаемыми по ставкам 0% и 18%, осуществляло швартовные операции, не облагаемые НДС на основании п.п.23 п.2 ст.149 НК РФ. В соответствии с применяемой в обществе методикой раздельного учета и руководствуясь нормами п. 4 ст. 170 НК РФ ЗАО "Первая стивидорная компания" произвело распределение "входного" НДС по товарам (работам, услугам), используемым для осуществления как облагаемых, так и необлагаемых (швартовные услуги) операций. Распределение произведено пропорционально выручке от осуществления облагаемых и необлагаемых (швартовные услуги) операций.

Перевалка грузов в морском порту является основным видом деятельности общества, а выполнение швартовных операций в свою очередь является необходимым условием осуществления погрузочно-разгрузочных и связанных с ними работ (услуг). В связи с этим товары (работы, услуги), приобретенные в проверяемом периоде для осуществления перевалки грузов, используются как для осуществления облагаемых НДС операций (погрузочно-разгрузочные работы, хранение, внепортовые работы и т.п.), так и для осуществления необлагаемых операций (швартовные услуги). На основании изложенного "входной" НДС по ним подлежит распределению по правилам абз. 4 п. 4 ст. 170 НК РФ с включением в расчет пропорции выручки от осуществления облагаемых операций и оказания швартовных услуг. Именно это и было сделано Заявителем, что подтверждается Справкой-расчетом к налоговой декларации по НДС за 1 квартал 2008 года.

Обществом в соответствии с нормами п. 4 ст. 170 НК РФ и положениями своей учетной политики была определена доля и сумма "входного" НДС, относящегося к операциям, не облагаемым НДС на основании пп.23 п.2 ст.149 НК РФ. Указанная сумма налога не заявлялась к вычету и была отражена налогоплательщиком в гр. 4 Раздела 00009 Налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за 1 квартал 2008 г.

Налоговый орган включил в расчет пропорции стоимость реализованных акций, перераспределив "входной" НДС и отнеся часть его в сумме 17 193 908 руб. к операции по реализации акций, не облагаемой НДС на основании п.п.12 п.2 ст.149 НК РФ.

При этом налоговым органом не были учтено, что реализация акций была отражена в бухгалтерском учете в журнале-ордере по счету 91 субсчет "Прочие доходы", так как выручка от реализации акций является для заявителя прочим доходом, носит разовый характер и не является выручкой от основной деятельности.

Согласно п.3 ПБУ 19/02 "Учет финансовых вложений", утвержденному Приказом Министерства Финансов РФ от 10.12.2002 г. N 126н, к финансовым вложениям организации относятся ценные бумаги других организаций.

Заявителем документально подтверждено, что у него в проверяемом периоде отсутствовали расходы, связанные с операцией по реализации акций. Также у общества отсутствовали расходы, которые одновременно использовались и в производстве и реализации облагаемой налогом продукции, и для осуществления операции по реализации акций.

Таким образом, рассматриваемые операции, а также относящиеся к ним расходы правомерно учитывались налогоплательщиком обособленно.

В соответствии с абз. 9 п. 4 ст. 170 НК РФ, налогоплательщик имеет право не применять п. 4 ст. 170 НК РФ к тем налоговым периодам, в которых доля совокупных расходов на производство товаров (работ, услуг), операции по реализации которых не подлежат налогообложению, не превышает 5 процентов общей величины совокупных расходов на производство. При этом все суммы налога, предъявленные таким налогоплательщикам продавцами используемых в производстве товаров (работ, услуг) в указанном налоговом периоде, подлежат вычету в соответствии с порядком, предусмотренным ст. 172 НК РФ.

Таким образом, сформулированное в абз. 9 п. 4 ст. 170 НК РФ "правило пяти процентов" касается не только производственных расходов на товары, которые производятся предприятием и реализуются без НДС, но и расходов на "производство работ", а также расходов на "производство услуг", операции по реализации которых не подлежат налогообложению налогом на добавленную стоимость.

При этом налогоплательщик вправе подтвердить фактическое ведение раздельного учета таких операций любыми способами, в том числе с помощью первичных документов, регистров бухгалтерского учета, иных самостоятельно разработанных им документов для нужд раздельного учета.

В связи с тем, что в 1 квартале 2008 г. доля совокупных расходов общества на осуществление операции по реализации акций ЗАО "Вторая стивидорная компания" составляла менее 5% общей величины совокупных расходов на производство, у заявителя имеется право не применять положения п. 4 ст. 170 НК РФ к операции по реализации акций.

НДС по товарам (работам, услугам), приобретенным в проверяемом периоде, относится исключительно к деятельности, облагаемой НДС (погрузочно-разгрузочные и связанные с ними работы, услуг) и не облагаемой НДС деятельности (оказание швартовных услуг), которые являются необходимой частью стивидорной деятельности.

Как правильно указал суд, инспекция при перерасчете руководствовалась методикой, установленной учетной политикой общества, и указала на то, что в расчете участвовала выручка от реализации акций. Но в свой расчет включила не сумму от реализации, а стоимость приобретения акций.

Таким образом, налоговый орган допускает неверное понимание расчета пропорции (определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), на основании которой налогоплательщик и определяет сумму НДС, подлежащую вычету в налоговом периоде, и расчет 5-процентного барьера (определяется исходя из доли совокупных расходов), который налогоплательщик рассчитывал для того, чтобы понимать необходимо ли ему производить распределение НДС на основании пропорции.

В проверяемых периодах расходы общества на осуществление операций по выдаче займов, а также начислению процентов на суммы ранее выданных займов и на суммы задолженности, приобретенной по договору уступки права требования, составляли "0", что меньше 5%. Таким образом, у заявителя имелись основания не применять положения п. 4 ст. 170 НК РФ в отношении указанных операций.

В проверяемых периодах у налогоплательщика отсутствовали товары (работы, услуги), приобретенные и используемые (прямо либо косвенно) для осуществления операций по выдаче займов, начислению процентов на суммы ранее выданных займов и на суммы задолженности, приобретенной по договору уступки права требования. Следовательно, отсутствовал "входной" НДС, подлежащий пропорциональному распределению на основании абз. 4 п. 4 ст. 170 НК РФ и относящийся к операциям по выдаче займов, начислению процентов на суммы ранее выданных займов и на суммы задолженности, приобретенной по договору уступки права требования.

В проверяемых периодах общество наряду с облагаемыми НДС операциями по перевалке грузов осуществляло швартовные операции, не облагаемые НДС на основании п.п.23 п.2 ст.149 НК РФ. Обществом в соответствии с нормами п. 4 ст. 170 НК РФ и положениями своей учетной политики по методике раздельного учета была определена доля и сумма "входного" НДС, относящегося к операциям, не облагаемым НДС на основании п.п.23 п.2 ст.149 НК РФ. Однако налоговый орган включил в расчет пропорции сумму начисленных процентов по выданным займам и по задолженности, приобретенной по договору уступки права требования, перераспределив таким образом "входной" НДС и отнеся часть его в сумме 17 193 908 руб. к операциям, не облагаемым НДС на основании п.п. 15 п. 3 ст. 149 НК РФ.

По п.1.4.2. решения налоговый орган указывает на то, что в нарушение п.4. ст. 170 НК РФ в результате некорректного определения пропорции, в которой НДС принимается/ не принимается к вычету, ЗАО "Первая стивидорная компания" неправомерно принят к налоговым вычетам НДС в размере 12 068 662,00 руб. завышены налоговые вычеты по НДС. Основанием для начисления НДС послужили выводы инспекции о том, что обществом при расчете пропорции распределения налоговых вычетов в общей сумме выручки от реализации не учтена сумма процентов по выданным займам.

Вместе с тем, отраженная обществом вышеназванная сумма процентов в 2008 году лишь частично складывалась из перечисленных в оспариваемом решении договоров займа.

Из представленных к проверке, а также в материалы дела данных бухгалтерского учета и аналитических регистров налогового учета по налогу на прибыль следует, что проверяемое общество начисляло проценты и по другим договорам, которые не являются договорами займа.

Так, договоры N 0033-06-00574 от 14.11.2006 г., N 459 от 21.06.2006 г., N 415 от 15.03.2006 г., N 460 от 21.06.2006 г. являются кредитными договорами, которые были заключены между ОАО "Банк "Санкт-Петербург" (Кредитор), и ОАО "Универсальный перегрузочный комплекс" (Заемщик). 28.01.2008 г. согласно договору уступки требования (цессии) Кредитор уступил все права требования к Заемщику ЗАО "Первая стивидорная компания".

Договор N 48 от 02.07.2007 г., заключенный между Акционерным обществом "Мерктранс" (Кредитор) и ОАО "Универсальный перегрузочный комплекс" (Заемщик) является договором займа, однако в результате уступки требования 29.02.2008 г. к проверяемому обществу перешло право требования Займодавца. Таким образом, перешло право требования задолженности и процентов по вышеназванным договорам (имущественное право) и отношения, возникшие в связи с этим между проверяемым обществом и ОАО "Универсальный перегрузочный комплекс" не являются заемными отношениями в смысле норм гражданского законодательства.

Общество не совершало операции по выдаче займов, поэтому на операции в рамках данных договоров не распространяются положения п.п. 15 п. 3 ст. 149 НК РФ в действовавшей в проверяемом периоде редакции: "не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) на территории Российской Федерации операции по предоставлению займов в денежной форме, а также оказание финансовых услуг по предоставлению займов в денежной форме".

Налоговый орган считает, что сумма начисленных процентов по вышеназванным кредитным договорам должна быть включена обществом в расчет при определении пропорции, в которой НДС принимается/не принимается к вычету, так как согласно п.п.26 п.3 ст.149 НК РФ не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) НДС на территории РФ операции по уступке прав кредитора по обязательствам, вытекающим из договоров по предоставлению займов в денежной форме и (или) кредитных договоров.

Инспекция производит перерасчет пропорции распределения налоговых вычетов, учитывая операции как в рамках договоров займа, которые освобождаются от НДС согласно п.п.15 п.3 ст.149 НК РФ, так и в рамках договоров по уступке прав кредитора, которые освобождаются от НДС согласно п.п.26 п.3 ст.149 НК РФ.

В оспариваемом решении налоговый орган назвал предоставление займов финансовой услугой - стр. 13 оспариваемого решения "1.4.2 Неучтение в пропорции выручки от реализации финансовых услуг (предоставления займов)".

Вместе с тем, п.п.26 п.3 ст.149 НК РФ не распространяется на финансовые услуги, поскольку он говорит исключительно об операциях по уступке прав кредитора.

Таким образом, сумма НДС, которую налоговый орган предлагает уменьшить, исчислена неверно.

При наличии указанных обстоятельств, заявленные требования были правомерно удовлетворены судом первой инстанции.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции считает, что приведенные в апелляционной жалобе доводы не могут являться основанием к отмене принятого судом решения и удовлетворения апелляционной жалобы. Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка. Нарушений норм процессуального права, которые могли бы повлечь отмену судебного акта, судом не допущено.

Расходы по государственной пошлине распределяются в соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст.110, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.02.2012 по делу N А40-129845/11-20-534 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Н.О. Окулова

Судьи

Р.Г. Нагаев С.Н. Крекотнев