Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 22 мая 2012 г. N 04АП-2429/11

г. Чита

22 мая 2012 г.

Дело N А19-8821/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 17 мая 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 мая 2012 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Никифорюк Е.О.,

судей: Доржиева Э.П., Басаева Д.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Мурзиной Н.А., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому округу г. Иркутска и Закрытого акционерного общества Производственная компания "ДИТЭКО" на решение Арбитражного суда Иркутской области от 26 декабря 2011 года, принятое по делу N А19-8821/2011 по заявлению Закрытого акционерного общества Производственная компания "ДИТЭКО" к Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому округу г. Иркутска о признании недействительным в части решения "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" от 14.01.2011 г.. N 05-14/71, недействительным требования "Об уплате налога, сбора, пени, штрафа" N 4976 по состоянию на 05.04.2011 г..,

(суд первой инстанции - А.А.Сонин)

при участии в судебном заседании посредством видеоконференцсвязи при содействии Арбитражного суда Иркутской области:

от заявителя: Федосеева Н.М. (доверенность от 20.01.2012 г..);

от заинтересованного лица: Простакишина О.А. (доверенность от 14.02.2012 г.. N 03/5);

установил:

Закрытое акционерное общество Производственная компания "ДИТЭКО" (ОГРН 1023801541763, далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением, уточненным в порядке, предусмотренном статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ, к Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому округу г. Иркутска (ОГРН 1043801433873, далее - налоговый орган, инспекция) о признании недействительными требования "Об уплате налога, сбора, пени, штрафа" N 4976 по состоянию на 05.04.2011 г.. и решения "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" от 14.01.2011 г.. N 05-14/71 в части: привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налога на добавленную стоимость, налога на прибыль в виде штрафа в общей сумме 252 331 руб. 20 коп.; предложения уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость в сумме 4 304 734 руб. 00 коп., по налогу на прибыль в сумме 577 132 руб. 00 коп., пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 1 263 165 руб. 83 коп., пени по налогу на прибыль в сумме 62 613 руб. 99 коп., штрафы по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Россйской Федерации в 252 331 руб. 12 коп.; уменьшения в лицевом счете налогоплательщика, исчисленного к возмещению налога на добавленную стоимость за январь, август, сентябрь 2007 г.. в общей сумме 691 442 руб. 00 коп.; уменьшения убытков, исчисленных налогоплательщиком при определении налоговой базы по налогу на прибыль за 2009 год в сумме 233 051 руб. 00 коп.

Решением от 26 декабря 2011 года Арбитражный суд Иркутской области заявленные требования удовлетворил частично. Признал недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому округу г. Иркутска решения "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" от 14.01.2011 г.. N 05-14/71 в части: привлечении Закрытого акционерного общества Производственная компания "Дитэко" к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неуплату налога на прибыль, налога на добавленную стоимость в виде штрафа в общей сумме 218 494 руб. 29 коп.; предложения Закрытому акционерному обществу Производственная компания "Дитэко" уплатить недоимку по налогу на прибыль в общей сумме 53 336 руб., по налогу на добавленную стоимость в сумме 3 160 549 руб. 00 коп., пени по налогу на прибыль в общей сумме 9 092 руб. 49 коп., пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 927 420 руб. 25 коп., как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации. Признал недействительным требование Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому округу г. Иркутска "Об уплате налога, сбора, пени, штрафа" N 4976 по состоянию на 05.04.2011 г.. в части обязания Закрытого акционерного общества Производственная компания "Дитэко" уплатить: налоговые санкции по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в общей сумме 218 494 руб. 29 коп.; недоимку по налогу на прибыль в сумме в общей сумме 53 336 руб. 00 коп.; недоимку по налогу на добавленную стоимость в размере 3 851 991 руб. 00 коп.; пени по налогу на прибыль в общей сумме 9 092 руб. 49 коп., пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 927 420 руб. 25 коп., как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации. Обязал Инспекцию Федеральной налоговой службы по Ленинскому округу г. Иркутска устранить допущенные нарушения прав и законных интересов Закрытого акционерного общества Производственная компания "Дитэко". В удовлетворении остальной части заявленных требований отказал.

В обосновании суд указал, что по отношениям общества с ООО "Тревис" по приобретению экскаватора инспекцией подтверждена невозможность ведения ООО "Тревис" реальной хозяйственной деятельности и соответственно, сделан правомерный вывод о том, что представленные обществом документы по сделке с указанным поставщиком не могут являться основанием для получения налоговой выгоды по налогу на прибыль и по налогу на добавленную стоимость.

По списанию дебиторской задолженности по ООО "Прогресс" суд первой инстанции пришел к выводу, что исключение данного контрагента из ЕГРЮЛ является основанием для признания задолженности невозможной ко взысканию, следовательно, с учетом того, что все предусмотренные законом процедуры и условия были обществом соблюдены, общество правомерно произвело списание данной задолженности.

Относительно занижения налоговой базы по взаимоотношениям с ООО "Трейн", ООО "Иркутская топливно-энергетическая компания", ООО "Сибна", ООО "Коминтек", а также двойного применения налоговых вычетов по счетам фактурам выставленным: ОАО "Российские железные дороги", ООО "Иркутск-Терминал", ООО СТО "Индустриальные портативные машины"; ООО "ПРГ-Ресурс"; ОАО "Саянскхимпласт", ООО "Иркутскэнергосвязь", ООО "СтройМашСервис", ООО "Экспедитор"; ОАО "Саянскхимпласт", суд первой инстанции указал, что обществом данные обстоятельства не оспариваются, а доводы общества о том, что у него имелось в соответствующих налоговых периодах право на вычеты по НДС в превышающих суммах, которые не были задекларированы, но после вынесения решения были поданы соответствующие декларации, не могут быть учтены, так как законность ненормативного акта проверяется судом применительно к тем обстоятельствам, которые существовали на дату его вынесения, поэтому подача обществом в последующем уточненных налоговых деклараций не может влиять на законность решения от 14.01.2011 г.., поскольку установление судом возникших после вынесения названного решения налоговой инспекции обстоятельств и их правовая оценка, а также представление обществом в суд в подтверждение указанных в уточненной налоговой декларации сведений первичных документов, не являвшихся предметом выездной налоговой проверки, не могут свидетельствовать о незаконности обжалуемого решения налогового органа.

В отношении эпизодов о занижении налоговой базы на суммы полученных авансов и неопределения налоговой базы по строительно-монтажным работам для собственных нужд на общую сумму 3 160 549руб., суд первой инстанции указал, что, поскольку в последующих налоговых периодах общество было вправе эти же суммы заявить как вычеты по НДС, следовательно, выявив в ходе проверки занижение налогоплательщиком налоговой базы или неправильное исчисление налога, налоговый орган должен установить, привело ли это нарушение к неуплате (неполной уплате) налога. Право налогоплательщика на самостоятельную реализацию права на налоговый вычет не освобождает налоговый орган при осуществлении мероприятий налогового контроля в рамках выездной налоговой проверки от обязанности определить сумму налогового обязательства, действительно подлежащую уплате в бюджет. Наличие у налогоплательщика недоимки, влекущее за собой начисление заявителю пеней и привлечение его к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ, налоговым органом не доказано. Наличие обязанности по доказыванию предполагает представление налоговым органом доказательств, бесспорно свидетельствующих о неуплате обществом налога за конкретный налоговый период; суд, оценивая собранные налоговым органом доказательства, должен дать оценку законности и обоснованности решений налоговых органов, а не подменять собой налоговый орган, у которого имелись все возможности по сбору доказательств и по определению неуплаченных либо несвоевременно уплаченных сумм налогов.

В части уменьшения в лицевом счете налогоплательщика, исчисленного к возмещению налога на добавленную стоимость за январь, август, сентябрь 2007 г.. в общей сумме 691 442руб.; уменьшения убытков, исчисленных налогоплательщиком при определении налоговой базы по налогу на прибыль за 2009 год в сумме 233 051 руб. 00 коп., суд первой инстанции пришел к выводу, что налогоплательщиком не представлены в материалы дела доказательства, свидетельствующие о том, что решение ответчика в указанной выше части каким-либо образом нарушает его права и законные интересы. Невыполнение содержащихся в оспариваемом решении указанных выше предложений не влечет никаких правовых последствий для ЗАО ПК "ДИТЭКО", так как не содержит каких-либо властных распорядительных, обязательных указаний, поэтому их наличие в решении не нарушает права общества.

Оценивая требование инспекции "Об уплате налога, сбора, пени, штрафа" N 4976 по состоянию на 05.04.2011 г.. в части обязания ЗАО ПК "ДИТЭКО" уплатить налог на добавленную стоимость в сумме 691 442 руб. 00 коп. и пени по налогу на доходы физических лиц в сумме 323 400 руб. 80 коп., суд первой инстанции пришел к выводу, что пени по НДФЛ были уплачены обществом после выставления требования, поэтому это не может влиять на его законность. Кроме того, суд первой инстанции пришел к выводу, что сумма предъявленного обществом к возмещению налога на добавленную стоимость не может быть квалифицирована в качестве не уплаченного (не полностью уплаченного) в бюджет налога, поскольку признание инспекцией неправомерным применения налогоплательщиком налоговых вычетов в определенной сумме не является основанием автоматического образования недоимки в той же сумме. Из решения ответчика от 14.01.2011 г.. N 05-14/71 следует, что спорная сумма налога на добавленную стоимость (691 442 руб. 00 коп.) не квалифицирована налоговым органом как недоимка и не предложена обществу к уплате в бюджет. При таких обстоятельствах, суд приходит к выводу о том, что требование "Об уплате налога, сбора, пени, штрафа" N 4976 по состоянию на 05.04.2011 г.. в части обязания налогоплательщика уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость в сумме 691 442 руб. 00 коп. не соответствует законодательству о налогах и сборах.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, общество также обратилось с апелляционной жалобой (с уточнениями), в которой просит изменить Решение Арбитражного суда Иркутской области от 26.12.2011 г. по делу N А19-8821/2011 и принять новый судебный акт:

1) о признании недействительным Решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому округу г. Иркутска "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" от 14.01.2011 г. N 05-14/71 в части:

а) пункта 1 резолютивной части Решения о привлечении ЗАО ПК "ДИТЭКО" к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ:

за неполную уплату НДС, в виде штрафа в общей сумме 226 888,90 руб., в том числе:

- 82 724,40 руб. (по эпизоду уменьшения налоговой базы по НДС на суммы полученной оплаты в счет предстоящих поставок в размере 4 868 846, 24 руб., стр. 3-9 Решения от 14.01.2011 г. N 05-14/71, стр. 9-12 Решения от 14.01.2011 г. N 05-14/71). Суд первой инстанции признал незаконным Решение в части взыскания штрафа по данному эпизоду.

- 130 435,70 руб. (по эпизоду, касающемуся выполнения ЗАО ПК "ДИТЭКО" строительно-монтажных работ для собственного потребления). Суд первой инстанции признал незаконным Решение в части взыскания штрафа по данному эпизоду.

- 13 728,80 руб. (по эпизоду, касающемуся вычетов по НДС по поставщику ООО "Тревис" в сумме 137 288 руб., заявленных в налоговой декларации за 1 квартал 2008 г., по счету-фактуре от 29.11.2007 N 36, стр. 20 Решения от 14.01.2011 г. N 05-14/71). Суд первой инстанции отказал в признании недействительным Решения в этой части.

за неполную уплату налога на прибыль в общей сумме 13 128,70 руб., в том числе: за неполную уплату налога на прибыль, зачисляемого в федеральный бюджет за 2009 год, в виде штрафа в общей сумме 1 312,80 руб., в том числе:

- 313,39 руб. (по эпизоду включения расходов на сумму амортизации по поставщику ООО "Тревис" за 2009 г.). Суд первой инстанции отказал в признании недействительным Решения в этой части.

- 533,33 руб. (по эпизоду завышения внереализационных расходов на сумму списанной дебиторской задолженности по ООО "Прогресс" за 2009 г.). Суд первой инстанции признал незаконным Решение в части взыскания штрафа по данному эпизоду.

- 466,08 руб. (по эпизоду, завышения убытков за 2009 г., в связи с включением расходов на сумму амортизации но поставщику ООО "Тревис" за 2009 г.). Суд первой инстанции отказал в признании недействительным Решения в этой части.

за неполную уплату налога на прибыль, зачисляемого в бюджет субъекта РФ за 2009 год, в виде штрафа в общей сумме 11 815,9 руб., в том числе:

- 2 820,71 руб. (по эпизоду завышения расходов на сумму амортизации по поставщику ООО "Тревис" за 2009 г.). Суд первой инстанции отказал в признании недействительным Решения в этой части,

- 4 800,27 руб. (по эпизоду завышения внереализационных расходов на сумму списанной дебиторской задолженности по ООО "Прогресс" за 2009 г.). Суд первой инстанции признал незаконным Решение в части взыскания штрафа по данному эпизоду.

- 4 194,92 руб. (по эпизоду, завышения убытков за 2009 г., в связи с включением расходов на сумму амортизации по поставщику ООО "Тревис" за 2009 г.). Суд первой инстанции отказал в признании недействительным Решения в этой части.

б) пункта 2 резолютивной части Решения о начислении пени:

пени по НДС в общем размере 967 705,30 руб., в том числе:

- 393 729 руб. (по эпизоду уменьшения налоговой базы по НДС на суммы полученной оплаты в счет предстоящих поставок в размере 4 868 846, 24 руб., стр. 3-9 Решения от 14.01.2011 г. N 05-14/71, стр. 9-12 Решения от 14.01.2011 г. N 05-14/71). Суд первой инстанции признал незаконным Решение в части начисления пени по данному эпизоду.

- 533 690,25 руб. (по эпизоду, касающемуся выполнения ЗАО ПК "ДИТЭКО" строительно-монтажных работ для собственного потребления). Суд первой инстанции признал незаконным Решение в части начисления пени по данному эпизоду.

- 40 285,30 руб. (по эпизоду, касающемуся вычетов по НДС по поставщику ООО "Тревис" в сумме 137 288 руб., заявленных в налоговой декларации за 1 квартал 2008 г., по счету-фактуре от 29.11.2007 N 36, стр. 20 Решения от 14.01.2011 г. N 05-14/71). Пени рассчитаны в процентном соотношении от суммы НДС по данному эпизоду. Суд первой инстанции отказал в признании недействительным Решения в этой части.

пени по налогу на прибыль в общей сумме 85 69736 руб., в том числе:

- 4 653 руб. (по эпизоду завышения расходов на сумму амортизации по поставщику ООО "Тревис" за 2009 г.). Суд первой инстанции отказал в признании недействительным Решения в этой части.

- 9 092,49 руб. (по эпизоду завышения внереализационных расходов на сумму списанной дебиторской задолженности по ООО "Прогресс" за 2009 г.). Суд первой инстанции признал незаконным Решение в часта начисления пени по данному эпизоду.

- 65 027,16 руб. (по эпизоду, касающемуся завышения расходов на сумму затрат по реконструкции, дооборудованию, достройке амортизируемого имущества за 2007 г.). Суд первой инстанции отказал в признании недействительным Решения в этой части без указания оснований.

- 6 924,35 руб. (по эпизоду, завышения убытков за 2009 г., в связи с включением расходов на сумму амортизации по поставщику ООО "Тревис" за 2009 г.). Суд первой инстанции отказал в признании недействительным Решения в этой части.

в) пункта 3.1. резолютивной части Решения об уплате недоимки:

недоимки по НДС в общей сумме 3 297 837 руб., и том числе:

- 1 341 600 руб. (по эпизоду уменьшения налоговой базы по НДС на суммы полученной оплаты в счет предстоящих поставок в размере 4 868 846, 24 руб., стр. 3-9 Решения от 14.01.2011 г. N 05-14/71, стр. 9-12 Решения от 14.01.2011 г. N 05-14/71). Суд первой инстанции признал незаконным Решение в части взыскания недоимки по НДС по данному эпизоду.

- 1818 949 руб. (по эпизоду, касающемуся выполнения ЗАО ПК "ДИТЭКО" строительно-монтажных работ для собственного потребления). Суд первой инстанции признал незаконным Решение в части взыскания недоимки по НДС по данному эпизоду.

- 137 288 руб. (по эпизоду, касающемуся вычетов по НДС по поставщику ООО "Тревис", заявленных в налоговой декларации за 1 квартал 2008 г., по счету-фактуре от 29.11.2007 N 36, стр. 20 Решения от 14.01.2011 г. N 05-14/71). Суд первой инстанции отказал в признании недействительным Решения в этой части,

недоимки по налогу на прибыль в общей сумме 577 132 руб., в том числе; недоимки по налогу на прибыль в федеральный бюджет в сумме 133 878 руб., в том числе:

3 134,10 руб. (по эпизоду завышения расходов на сумму амортизации по поставщику ООО "Тревис" за 2009 г.). Суд первой инстанции отказал в признании недействительным Решения в этой части.

- 5 333,60 руб. (по эпизоду завышения внереализационных расходов на сумму списанной дебиторской задолженности по ООО "Прогресс" за 2009 г.). Суд первой инстанции признал незаконным Решение в части взыскания налога на прибыль в федеральный бюджет по данному эпизоду.

- 120 749,69 руб. (по эпизоду, касающемуся завышения расходов на сумму затрат по реконструкции, дооборудованию, достройке амортизируемого имущества за 2007 г.). Суд первой инстанции отказал в признании недействительным Решения в этой части без указания оснований.

- 4 661 руб. (по эпизоду, касающемуся завышения убытков за 2009 г., в связи с завышением расходов на сумму затрат по реконструкции, дооборудованию, достройке амортизируемого имущества за 2007 г.). Суд первой инстанции отказал в признании недействительным Решения в этой части без указания оснований.

недоимки по налогу на прибыль организаций в бюджет субъекта РФ в общей сумме 443 254 руб., в том числе:

- 28 206,90 руб. (по эпизоду завышения расходов на сумму амортизации по поставщику ООО "Тревис" за 2009 г.), Суд первой инстанции отказал в признании недействительным Решения в этой части.

- 48 002,40 руб. (по эпизоду завышения внереализационных расходов на сумму списанной дебиторской задолженности по ООО "Прогресс" за 2009 г.). Суд первой инстанции признал незаконным Решение в части взыскания налога на прибыль в бюджет субъекта РФ по данному эпизоду.

- 325 095,31 руб. (по эпизоду, касающемуся завышения расходов на сумму затрат по реконструкции, дооборудованию, достройке амортизируемого имущества за 2007 г.). Суд первой инстанции отказал в признании недействительным Решения в этой части без указания оснований.

- 1 949 руб. (по эпизоду, завышения убытков за 2009 г., в связи с включением расходов на сумму амортизации по поставщику ООО "Тревис" за 2009 г.). Суд первой инстанции отказал в признании недействительным Решения в этой части.

г) пункта 3.4. резолютивной части Решения об уплате в бюджет сумм налогов, возмещенных ранее.

д) пункта 4 резолютивной части Решения об уменьшении в лицевом счете исчисленного к возмещению НДС в общей сумме 691 442 руб. Поскольку наличие информации в карточках лицевого счета о задолженности Общества перед бюджетом при ее реальном отсутствии нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. К данному выводу пришел суд в Постановлении ФАС Московского округа от 27 Февраля 2009 г. N КА-А40Л3306-08 по деду N А40-43987/08-126-149.

е) пункта 5 резолютивной части Решения об уменьшении убытков, исчисленных налогоплательщиком при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль в сумме 233 051 руб. (Инспекция посчитала необоснованным включение данной суммы начисленной амортизации по основному средству Экскаватор "SAMSUNG MX3W - 2", приобретенному у контрагента ООО "Тревис", в затраты, уменьшающие налоговую базу по налогу на прибыль. В п.1 апелляционной жалобы ЗАО ПК "ДИТЭКО" изложены основания, исходя из которых, Общество считает, что при решении вопроса о нереальности сделки купли-продажи экскаватора "SAMSUNG" у ООО "Тревис" судом в Решении, допущено неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела и недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными).

2) о признании недействительным Требования Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому округу г. Иркутска "Об уплате налога, сбора, пени, штрафа" N 4976 по состоянию на 05.04.2011 г. в части обязания ЗАО ПК "ДИТЭКО" уплатить:

- недоимку по НДС в общей сумме 3 989 279 руб., в т.ч. 3 297 837 руб. (подробно расписано в п.п. в) п. 1) настоящих уточнений) и 691 442 руб. (согласно Решению N 05-14/71 от 14.01.2011 г., данная сумма НДС не была предъявлена к взысканию, соответственно указание данной суммы в Требовании незаконно).

- недоимку по налогу на прибыль в сумме 176 039 руб.

- пени по НДС в размере 967 705,30 руб.

- пени по налогу на прибыль в общей сумме 62 613,99 руб. (в т.ч. 16 025 руб. 8 коп. - в федеральный бюджет, 46 588 руб. 91 коп. - в бюджет субъекта РФ).

- штраф по НДС в сумме 226 888,90 руб.

- штраф по налогу на прибыль в общей сумме 13 128,70 руб. (в т.ч. 1 312,80 руб. - в федеральный бюджет, 11 815,9 руб. - в бюджет субъекта РФ).

и принять новый судебный акт о признании недействительным в заявленной части решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому округу г. Иркутска "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" от 14.01.2011 г.. N 05-14/71, недействительным требования Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому округу г. Иркутска об уплате налога, сбора, пени, штрафа" N 4976 по состоянию на 05.04.2011 г.

Полагает, что сделка по приобретению экскаватора у ООО "Тревис" была реальной. Материалами дела подтверждается, что экскаватор был ввезен на территорию Российской Федерации, НДС уплачен в бюджет при ввозе товара, экскаватор зарегистрирован в Гостехнадзоре в установленном порядке. Договор купли-продажи был заключен с действующим юридическим лицом, зарегистрированным в установленном порядке, отрицание Николаевой Е.Б. своего участия в деятельности ООО "Тревис" не может являться основанием для отказа в вычетах по НДС и амортизационных расходах по налогу на прибыль.

Также общество считает, что судом первой инстанции отказано в признании недействительным решения налогового органа по эпизоду с транспортно-заготовительными расходами без указания причин. По этому эпизоду пени по налогу на прибыль подлежат перерасчету.

Кроме того, общество указывает на нарушение налоговым органом процедуры проверки, так как предпроверочные мероприятия проведены незаконно, налоговый орган искусственно продлил себе срок проведения проверки.

На апелляционную жалобу общества поступил отзыв налогового органа, в котором он просит решение суда первой инстанции в обжалуемой обществом части оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения. Полагает, что операция по приобретению экскаватора у ООО "Тревис" нереальная. Данный контрагент не выполняет налоговых обязательств, а его руководитель отрицает причастность к деятельности данного общества. У ООО "Тревис" отсутствует такой вид деятельности как торговля автотранспортными средствами, а общество не приведены доводы в обоснование выбора данного контрагента, полномочия лиц, выступавших от имени ООО "Тревис", обществом не проверялись. Налоговым органом в решении приведены доводы об отсутствии фактической поставки товара именно поставщиком ООО "Тревис". Кроме того, налоговый орган полагает, что налоговый орган вправе использовать любую информацию, имеющуюся у налогового органа, в том числе полученную в ходе иных мероприятий налогового контроля до назначения выездной налоговой проверки.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, налоговый орган обратился с апелляционной жалобой (с уточнением), в которой просит решение Арбитражного суда Иркутской области от 26.12.2011 по делу N А19-8821/2011 отменить в части признания недействительным решения ИФНС России по Ленинскому округу г. Иркутска "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" от 14.01.2011 N 05-14/71 в части: привлечения Закрытого акционерного общества Производственная компания "ДИТЭКО" к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ за неуплату налога на прибыль, налога на добавленную стоимость в виде штрафа в общей сумме 218 494.29 руб.; предложения Закрытому акционерному обществ у Производственная компания "ДИТЭКО" уплатить недоимку по налогу на прибыль в общей сумме 53 336 руб., по налогу на добавленную стоимость в сумме 3 160 549 руб., пени по налогу на прибыль в общей сумме 9 092.49 руб., пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 927 420.25 руб., а также в части признания недействительным требования ИФНС России по Ленинскому округу г. Иркутска "Об уплате налога, сбора, пени, штрафа" N 4976 по состоянию на 05.04.2011 в части обязания Закрытого акционерного общества Производственная компания "ДИТЭКО" уплатить: налоговые санкции по п.1 ст. 122 НК РФ в общей сумме 218 494.29 руб.; недоимку по налогу на прибыль в сумме в общей сумме 53 336 руб.; недоимку по налогу на добавленную стоимость в размере 3 851 991 руб.; пени по налогу на прибыль в общей сумме 9 092.49 руб., пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 927 420.25 руб., и принять новый судебный акт - об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Полагает, что исключение организации из ЕГРЮЛ означает, что организация утрачивает правоспособность, но это не является основанием, чтобы считать ее ликвидированной, поэтому списание обществом безнадежного долга по ООО "Прогресс" произведено в отсутствие к тому оснований, так как срок исковой давности еще не истек. Кроме того, налоговым органом установлено, что ООО "Прогресс" являлся недобросовестным налогоплательщиком, не способным осуществлять реальную хозяйственную деятельность.

Также налоговый орган считает, что налог на добавленную стоимость в размере 3 160 549руб. (1 341 600руб. - по суммам полученной оплаты в счет предстоящих поставок (авансы) и 1 818 949руб. - увеличение налоговой базы по строительно-монтажным работам для собственного потребления), соответствующие пени и санкции, были начислены обоснованно, так как вычеты по данным операциям обществом в декларациях не заявлялись, а само по себе наличие документов, подтверждающих право на вычеты, не заменяет их декларирования. Подача обществом в последующем уточненных налоговых деклараций не может влиять на законность решения по результатам выездной налоговой проверки, поскольку на дату вынесения решения от 14.01.2011 N 05-14/71 у инспекции отсутствовали налоговые декларации по налогу на добавленную стоимость.

Налоговый орган полагает, что суд первой инстанции необоснованно признал недействительным требование N 4976 от 05.04.2011 г.. как по основаниям, указанным выше, так и в отношении предложения уплатить недоимку в сумме 691 442руб., так как данная сумма возмещения НДС ранее была получена обществом из бюджета, следовательно, является недоимкой и может быть предложена к уплате в требовании.

На апелляционную жалобу налогового органа поступил отзыв общества (с дополнениями), в котором оно просит оставить жалобу налогового органа без удовлетворения. Полагает, что исключение организации из ЕГРЮЛ означает полное прекращение ее деятельности, то есть наступают те же последствия, что и при ликвидации, следовательно, взыскание с нее долга невозможно. То обстоятельство, что общество не обращалось с заявлением в порядке п.3 ст.21.1 Федерального закона от 08.08.2011 г.. N 129-ФЗ как кредитор, не влияет на возможность списания безнадежного долга, так как нормы статей 265, 266 НК РФ возможность списания с этим не связывают. Кроме того, недобросовестность ООО "Прогресс" как налогоплательщика не препятствует списанию безнадежной задолженности.

Также общество считает, что налоговый орган необоснованно доначислил НДС в размере 3 160 549руб. (авансы и СМР), так как налоговый орган, установив занижение налоговой базы, в ходе проверки должен был проверить, привело ли это нарушение к неуплате (неполной уплате) налога. Действительное налоговое обязательство общества налоговым органом в ходе проверки не установлено. Кроме того, обществом в последующем были поданы уточненные налоговые декларации.

Общество полагает, что в связи с указанными доводами требование налогового органа является недействительным в соответствующей части.

О месте и времени судебного заседания лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, что подтверждается уведомлениями вручении. Информация о времени и месте судебного заседания по апелляционным жалобам размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети "Интернет" 16.02.2012 г.., 22.02.2012 г.., 21.04.2012 г..

Судебные заседания проводились с использованием системы видеоконференцсвязи при содействии Арбитражного суда Иркутской области.

Представитель общества в судебном заседании поддержала доводы апелляционной жалобы и отзыва. На вопросы апелляционного суда пояснила, что суммы, указанные в уточненных требованиях по апелляционной жалобе общества, в размерах, превышающих уточненные в суде первой инстанции требования общества, указаны ошибочно, то есть общество новых требований не заявляет, размеры сумм налогов, пени, штрафов остаются согласно уточненным требованиям по делу. Просила решение суда первой инстанции в обжалуемой обществом части изменить, апелляционную жалобу общества удовлетворить. Кроме того, просила решение суда первой инстанции в обжалуемой налоговым органом части оставить без изменения, а апелляционную жалобу налогового органа - без удовлетворения.

Представитель налогового органа в судебном заседании поддержала доводы апелляционной жалобы и отзыва. Просила решение суда первой инстанции в обжалуемой налоговым органом части отменить, апелляционную жалобу налогового органа - удовлетворить. Кроме того, просила решение суда первой инстанции в обжалуемой обществом части оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества - без удовлетворения.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Изучив материалы дела, проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Закрытое акционерное общество Производственная компания "ДИТЭКО" зарегистрировано в качестве юридического лица за основным государственным регистрационным номером (ОГРН) 1023801541763, что подтверждается свидетельством серия 38 N 001342827 (т.1 л.д.20).

Налоговым органом на основании решения от 20.04.2010 г.. N 05-25.1/16 (т.5 л.д.220-222) была проведена выездная налоговая проверка общества на предмет правильности исчисления и уплаты в бюджет налогов за период с 01.01.2007 г.. по 31.03.2010 г..

07 июня 2010 года решением налогового органа N 05-25.3/2 (т.5 л.д.223) выездная налоговая проверка была приостановлена.

27 сентября 2010 года решением налогового органа N 05-25.4/5 (т.5 л.д.224) проведение выездной налоговой проверки было возобновлено.

08 октября 2010 года налоговым органом составлена справка о проведенной выездной налоговой проверки N 05-25.2/38 (т.5 л.д.219).

По результатам выездной налоговой проверки составлен акт от 03.12.2010 г.. N 05-14/71 (т.1 л.д.75-151, т.5 л.д.142-195, далее - акт проверки).

07.12.2010 г.. общество было ознакомлено с материалами проверки, о чем составлен протокол N 05-30.3/37 (т.5 л.д.135-141).

27.12.2010 г.. обществом были поданы возражения на акт проверки (т.5 л.д.123-131).

Извещением от 29.12.2010 г.. N 05-30.1/213 (т.5 л.д.134), врученным представителю общества Федотовой Н.М. по доверенности (т.5 л.д.141) в тот же день, общество было извещено о рассмотрении материалов проверки 14.01.2011 г.. в 14.00 часов.

По результатам рассмотрения материалов проверки с участием представителя общества налоговым органом было вынесено решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 14.01.2011 г.. N 05-14/71 (т.2 л.д.37-115, т.5 л.д.42-103, далее - решение).

Решением налогового органа заявитель привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в связи с неуплатой налога на добавленную стоимость, налога на прибыль в виде штрафа в общей сумме 252 331 руб. 20 коп. Кроме того, указанным решением налогоплательщику предложено: уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость в сумме 4 304 734 руб. 00 коп., по налогу на прибыль в сумме 577 132 руб. 00 коп., пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 1 263 165 руб. 83 коп., пени по налогу на прибыль в сумме 62 613 руб. 99 коп., пени по налогу на доходы физических лиц (налоговый агент) в сумме 323 400 руб. 80 коп., штрафы по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в 252 331 руб. 12 коп.; уменьшить в лицевом счете налогоплательщика, исчисленный к возмещению налог на добавленную стоимость за январь, август, сентябрь 2007 г.. в общей сумме 691 442 руб. 00 коп.; уменьшить убытки, исчисленные при определении налоговой базы по налогу на прибыль за 2009 год в сумме 233 051 руб. 00 коп.

Не согласившись с решением налогового органа, общество обжаловало его в Управление Федеральной налоговой службы по Иркутской области (т.5 л.д.38-41). Решением вышестоящего органа от 30.03.2011 г.. N 26-16/01076 оспариваемое решение оставлено без изменения (т.2 л.д.116-121, т.5 л.д.32-37, далее - решение управления).

Требованием "Об уплате налога, сбора, пени, штрафа" N 4976 по состоянию на 05.04.2011 г.. (т.19 л.д.66-67) налогоплательщику предложено уплатить доначисленные суммы налогов, пеней и штрафов, а также недоимку по налогу на добавленную стоимость 691 442 руб. 00 коп.

Общество считая, что решение налогового органа и выставленное на его основании требование не соответствуют законодательству о налогах и сборах и нарушают его прав и законные интересы, обратилось в Арбитражный суд Иркутской области за его оспариванием.

Суд первой инстанции заявленные требования удовлетворил частично.

Общество и налоговый орган, не согласившись с решением суда первой инстанции в части, обжаловали его в суд апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, доводы апелляционных жалоб и отзывов, заслушав пояснения сторон в судебном заседании, приходит к выводу о наличии оснований для отмены решения суда первой инстанции в части по следующим мотивам.

В соответствии с п.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с п.5 ст.200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Как следует из материалов дела, существенных нарушений порядка проведения проверки, рассмотрения материалов проверки и вынесения решения налоговым органом допущено не было. Досудебный порядок урегулирования спора обществом соблюден.

Доводы общества о том, что налоговым органом незаконно проводились предпроверочные мероприятия, чем налоговый орган искусственно увеличил срок проведения проверки, отклоняются, поскольку согласно положениям ст.82, 93.1 НК РФ налоговые органы могут истребовать информацию не только в рамках налоговых проверок, но и при иных мероприятиях налогового контроля, при наличии обоснованной необходимости получения информации. Апелляционный суд полагает, что при решении вопроса о необходимости проведения налоговой проверки конкретного налогоплательщика, налоговый орган вправе получить необходимую информацию, позволяющую принять решение о проведении или не проведении проверки. Безусловно, предпроверочные мероприятия не должны заменить проведение мероприятий в рамках самой проверки, но этого в настоящем деле не наблюдается: как следует из акта проверки у налогового органа имелись ранее полученные материалы, материалы, полученные в ходе предпроверочных мероприятий, но налоговый орган, кроме этого, в ходе проверки основывался на документах, представленных обществом, и на материалах, полученных от иных лиц в рамках непосредственно налоговой проверки. Причем усматривается, что предпроверочные мероприятия не заменили проверочные мероприятия в рамках проверки, запросов в рамках проверки направлено значительно больше, и они носят более конкретизированный характер, касаются выявляемых в ходе проверки обстоятельств. Таким образом, апелляционный суд не усматривает нарушений процедуры проверки, кроме того, учитывает, что обществом просто заявлено о проведении предпроверочных мероприятий, но не приведено конкретных доводов о том, как это нарушило права общества.

Относительно существа спорных эпизодов апелляционный суд приходит к следующему.

По отношениям общества и ООО "Тревис" (далее также контрагент, поставщик) апелляционный суд приходи к следующему.

Как следует из решения налогового органа, налоговый орган в ходе проверки пришел к выводу о необоснованности заявления вычетов по НДС и включения в расходы по налогу на прибыль сумм амортизации по приобретенному у ООО "Тревис" экскаватору.

Рассматривая дело в данной части, суд первой инстанции правильно исходил из следующих положений.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, в таможенных процедурах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через границу Российской Федерации без таможенного оформления, в отношении:

1) товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 Кодекса;

2) товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Исходя из пункта 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации, налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии с положениями статьи 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом обложения налогом на прибыль организаций для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Налогового кодекса Российской Федерации.

Исходя из пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации, в целях главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно положениям пунктов 1 и 2 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" (Закон N 129-ФЗ) все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты:

а) наименование документа;

б) дату составления документа;

в) наименование организации, от имени которой составлен документ;

г) содержание хозяйственной операции;

д) измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении;

е) наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления;

ж) личные подписи указанных лиц.

В соответствии с пунктом 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В соответствии с пунктом 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

В силу статей 49, 51, 52, 53 Гражданского кодекса Российской Федерации, статей 32, 40 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью", проявление должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента предполагает проверку его правоспособности, то есть установление юридического статуса, возникновение которого обусловлено государственной регистрацией юридического лица, личности лица, выступающего от имени юридического лица, а также наличия у него соответствующих полномочий на совершение юридически значимых действий, подтверждающих удостоверением личности, решением общего собрания или доверенностью.

Как правильно установлено судом первой инстанции, в подтверждение взаимоотношений с ООО "Тревис" обществом представлены договор купли-продажи автотранспортного средства N 18 от 31.07.2007 г.. (т.9 л.д.3-4), платежные поручения, счет-фактура от 29.11.2007 г.. N 36 (т.9 л.д.6), товарная накладная от 29.11.2007 г.. N 36 (т.9 л.д.7), паспорт самоходной машины, акт приема-передачи автотранспортного средства от 29.11.2007 г.. N 36 (т.9 л.д.8-9).

Договор, счет-фактура, товарная накладная, акт приема-передачи автотранспортного средства подписаны руководителем организации Николаевой Е.Б.

Оценивая данные обстоятельства, суд первой инстанции правильно исходил из следующего.

Допрошенная инспекцией в качестве свидетеля Николаева Елена Борисовна (протокол допроса свидетеля от 02.06.2010 N 05-25.11/33 - т.6, л.д.28-35, т.24 л.д.25-33) пояснила, что предоставляла паспорт и подписывала документы для регистрации ООО "Тревис" за вознаграждение. Руководителем и (или) учредителем ООО "Тревис" не является и никогда не являлась; адрес, контактные телефоны, фактическое местонахождение, род занятий ООО "Тревис" ей неизвестны. Организация ЗАО ПК "ДИТЭКО" ей не знакома, ничего и никогда о ней не слышала. С гражданами Дроботей Ю.И., Сливиной К.В. не знакома, ничего и никогда о них не слышала. Никогда не заключала и не подписывала договоры с ЗАО ПК "ДИТЭКО", в том числе договор купли-продажи автотранспортного средства (экскаватора) в 2007 году. Как производился расчет по данной сделке не знает, так как сделку не заключала. ООО "Азия Моторс" ей не знакома. Экскаватор SAMSUNG у ООО "Азия Моторс" в 2007 году в качестве руководителя ООО "Тревис", ИНН/КПП 3808163273/380801001 не приобретала. Как производился расчет по данной сделке и кто со стороны ООО "Азия Моторс" присутствовал при заключении сделки и при передаче автотранспортного средства ничего не знает, никаких документов не подписывала. Николаева Е.Б. не выставляла и не подписывала в качестве руководителя ООО "Тревис", ИНН/КПП 3808163273/380801001 в 2007 году счет-фактуру, товарную накладную, акт приема-передачи по сделке купли-продажи автотранспортного средства (экскаватора SAMSUNG) с ЗАО ПК "ДИТЭКО".

Согласно выпискам по операциям на расчетных счетах ООО "Тревис", ООО "Виста" в проверяемый период уплаты налогов с данных счетов практически не производилось, средства для выплаты заработной платы, общехозяйственные расходы, свидетельствующие о реальном осуществлении хозяйственной деятельности не снимались, машины и механизмы, складские, производственные и офисные помещения не арендовались, денежные средства по аренде основных средств и по договорам подряда не перечислялись, движение денежных средств носит транзитный характер, а именно: организации выступают "поставщиками" самого широкого спектра товаров в значительных объемах, которые в таких объемах не производили и не закупали и услуг, производство которых требует применения машин, механизмов, наличия основных фондов, которыми данные организации не располагают, а также использования рабочей силы, которая не нанималась. Расчетные счета были открыты непродолжительное время (8 - 9 месяцев), при этом за такой период по расчетным счетам проведены значительные денежные потоки. Основная часть денежных средств, поступивших на расчетный счет ООО "Тревис" перечислялись на лицевые и расчетные счета физических и юридических лиц.

Довод общества о том, что при выборе контрагентов оно действовало с должной осмотрительностью и осторожностью и не может нести ответственность за действия третьих лиц, судом первой инстанции правильно не принят, так как, как следует из материалов дела, заявителем не были установлены полномочия лиц, действующих от имени поставщика ООО "Тревис".

Апелляционный суд, кроме того, по данному эпизоду учитывает следующее.

Как следует из решения налогового органа и материалов дела, налоговым органом в ходе проверки, помимо указанных судом первой инстанции, также были установлены следующие обстоятельства.

По договору купли-продажи от 31.07.2007 г.. между обществом и ООО "Тревис" стоимость экскаватора составила 900 000 руб.. Оплата была произведена в адрес ООО "Тревис" 01.08.2007 г.. платежным поручением N 625 в сумме 860 000 руб.., оставшаяся сумма в размере 400 000 руб.. была перечислена обществом на расчетный счет ООО "Виста" 06.02.2008 г..

Также по запросу налоговых органов были представлены документы ООО "Азия Моторс", которое в таможенной декларации 10702020/060907/0010552 (т.9 л.д.13, 157, т.18 л.д.57) указано в качестве получателя груза.

Как следует из материалов дела, между ООО "Тревис" (комитент) и ООО "Азия Моторс" (комиссионер) был заключен договор комиссии N 1Т от 12.04.2007 г.. (далее - договор комиссии, т.9 л.д.153-155), согласно которому комиссионер обязуется совершать от своего имени и за счет комитента действия, в том числе приобретать на территории Южной Кореи автомототранспортные средства, бывшие в употреблении, осуществлять их доставку, таможенное оформление и передавать из комитенту. Товар является собственностью комитента.

Согласно дополнительному соглашению N 5 от 02.08.2007 г.. к договору комиссии комиссионер обязался приобрести, в том числе экскаватор SAMSUNG 1999 года выпуска стоимостью 4 000 долл. США (т.9 л.д.186). Согласно акту приема-передачи от 29.11.2007 г.. комиссионер передал комитенту в лице Николаевой Е.Б. экскаватор SAMSUNG 1999 года выпуска вместе с ГТД и комплектом ключей (т.9 л.д.151).

Таким образом, стоимость экскаватора при ввозе на территорию РФ составила 4 000 долл. США Причем эта стоимость соответствует цене, указанной в ГТД и ивойсе, предоставленном ООО "Азия Моторс" (т.9 л.д.187) и Иркутским филиалом ОАО "Дальневосточный коммерческий банк "Далькомбанк" в г.Иркутске (т.8 л.д.2, 109).

В материалы дела также представлены отчеты комиссионера (т.9 л.д.164-184,185), согласно которым комиссионер поставил, в том числе экскаватор SAMSUNG 1999 года выпуска стоимостью 4 000 долл. США, а также документы о расчетах между сторонами договора комиссии.

Из расчета ООО "Азия Моторс" (т.9 л.д.166), что стоимость экскаватора SAMSUNG в рублях составила 102 798руб., таможенные платежи составили 38 213,28руб., в том числе НДС - 29 823,47руб. Всего расходов понесено ООО "Азия Моторс" 150 949,2руб.

Таким образом, из материалов дела следует, что приобретение экскаватора стоило ООО "Тревис" 150 949,2руб., а общество приобрело экскаватор за 900 000 руб.., то есть цена возросла в 5,96 раза, а НДС составил 137 288,14руб. (против 29 823,47руб., уплаченного НДС при ввозе).

Кроме того, из материалов дела следует, что представленные ООО "Азия Моторс" документы не соответствуют сведениям в паспорте самоходной машины и других видов техники ТС 021051 от 11.09.2007 г.., выданном Владивостокской таможней (т.9 л.д.8-9, далее - паспорт СМ). В паспорте указано, что покупателем (собственником) экскаватора является ООО "Азия моторс", новым собственником указано ООО "Тревис" по договору купли-продажи от 11.09.2007 г.., но такого договора представлено не было, а согласно договору комиссии ООО "Азия Моторс" не являлось собственником закупаемой техники. Кроме того, отметок о регистрации экскаватора ООО "Тревис" и снятии его с учета в паспорте не имеется, а из ответа Службы государственного надзора за техническим состоянием самоходных машин и других видов техники Иркутской области от 24.05.2010 г.. N 046/10 (т.7 л.д.17) следует, что экскаватор зарегистрирован за ЗАО ПК "ДИТЭКО" по паспорту самоходной машины ТС 021051, выданному Владивостокской таможней 11.09.2007 г.., дата регистрации 19.03.2008 г..; ранее регистрация не производилась.

Также апелляционный суд отмечает, что, по мнению апелляционного суда, условия договора купли-продажи между обществом и ООО "Тревис" носят формальный характер, поскольку не содержат обычные для таких договоров условий, в том числе: условия о самом товаре не содержит оговорок о том, что передаваться будет экскаватор, бывший в употреблении, а в таких случаях обычно оговаривается в каком техническом состоянии будет товар, бывший в употреблении, в договоре указано только на рабочее состояние всех узлов и агрегатов, остекление без повреждений. При этом нет условий о разрешении вопросов, связанных с качеством товара; из материалов дела и условий договора невозможно установить по каким причинам общество решило купить экскаватор именно 1999 года выпуска, что указывает на то, что данный договор заключался под уже выбранный экскаватор. При этом соглашение N 5 к договору комиссии ООО "Тревис" заключает 02.08.2007 г.., после получения отплаты от общества 01.08.2007 г.., производя расчеты с ООО "Азия Моторс" фактически денежными средствами, полученными от общества. При таких обстоятельствах разумно видеть в условиях договора положения о том, что товар только будет закуплен, однако, таких условий в договоре нет, наоборот, из условий договора следует, что передача экскаватора должна быть произведена после получения предоплаты, причем срок передачи не указан; отсутствуют условия о снятии с учета и постановке на учет экскаватора в Гостехнадзоре, а имеется условие о постановке на учет в ГИБДД.

Исходя из установленных обстоятельств в их совокупности и взаимосвязи, апелляционный суд полагает, что общество претендует на необоснованную налоговую выгоду, как указывает налоговый орган в решении, в связи с использованием схемы поставки через проблемного поставщика ООО "Тревис", который не ведет реальной хозяйственной деятельности и не уплачивает налоги, то есть за счет резкого возрастания цены на экскаватор именно на этапе формального участия ООО "Тревис" в поставке экскаватора сумма предъявляемого обществом к вычету из бюджета НДС в несколько раз превышает НДС, уплаченный при ввозе, также возрастает и стоимость экскаватора, учитываемая при расчете амортизации.

Довод представителя общества о том, что налоговый орган и суд, если посчитали сделку с ООО "Тревис" нереальной, должны были исходить из того, что сделка по приобретению экскаватора была заключена между обществом и ООО "Азия Моторс", отклоняются, поскольку предметом проверки являются именно те документы, которые представлены самим обществом, поскольку именно эти документы стали основанием для заявления вычетов и включения амортизационных отчислений в расходы по налогу на прибыль, а данные основания доказываются самим налогоплательщиком.

При изложенных обстоятельствах апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции о том, что инспекцией подтверждена невозможность ведения ООО "Тревис" реальной хозяйственной деятельности и соответственно, сделан правомерный вывод о том, что представленные обществом документы по сделке с указанным поставщиком не могут являться основанием для получения налоговой выгоды по налогу на прибыль и по налогу на добавленную стоимость.

По эпизоду о списании долга безнадежного к взысканию, по отношениям с ООО "Прогресс" апелляционный суд приходит к следующему.

Как следует из решения налогового органа, доначисляя налог на прибыль в сумме 53 336 руб. 00 коп. и соответствующие суммы пеней и штрафа, налоговый орган исходил из того, что заявителем в нарушение положений пункта 1 статьи 252, подпункта 2 пункта 2 статьи 265 Налогового кодекса Российской Федерации необоснованно завышены внереализационные расходы на сумму списанной дебиторской задолженности по ООО "Прогресс" за 2009 год в размере 266 680 руб. 00 коп. ООО "Прогресс" имеет признаки фирмы однодневки, заявителем не были приняты в установленном порядке меры по взысканию спорной задолженности, сам по себе факт ликвидации указанной организации не является основанием для списания спорной задолженности.

Рассматривая дело в данной части, суд первой инстанции правильно исходил из следующего.

Согласно положениям статьи 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком.

Прибылью в целях настоящей главы признаются для российских организаций -полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с настоящей главой.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации в целях настоящей главы налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса).

В соответствии с подпунктом 2 пункта 2 статьи 265 Налогового кодекса Российской Федерации в целях настоящей главы к внереализационным расходам приравниваются убытки, полученные налогоплательщиком в отчетном (налоговом) периоде, в частности суммы безнадежных долгов, а в случае, если налогоплательщик принял решение о создании резерва по сомнительным долгам, суммы безнадежных долгов, не покрытые за счет средств резерва.

Как правильно установлено судом первой инстанции, в налоговых декларациях по налогу на прибыль внереализационные расходы определены организацией следующим образом: за 2007 год в размере - 794 633 руб. 00 коп., за 2008 год в размере - 6 684 060 руб. 00 коп.; за 2009 год в размере - 17 072 672 руб. 00 коп.

Согласно оборотно-сальдовой ведомости по счету 91.2 "Прочие доходы и расходы за 2009 год", карточке счета 91.2 за 2009 год ЗАО ПК "ДИТЭКО" в 2009 году было произведено списание дебиторской задолженности с истекшим сроком исковой давности по контрагенту ООО "Прогресс" (ИНН 7716557540) в размере 266 680 руб. 00 коп.

Как следует из материалов дела, обществом по требованию представлены следующие документы: акт инвентаризации расчетов с покупателями, поставщиками и прочими дебиторами и кредиторами от 31.12.2009 N 1, приказ от 31.12.2009 N ОД-01-138 о списании обязательств по результатам инвентаризации, бухгалтерская справка от 31.12.2009 N ИНВ2009 о принятии задолженности в целях налогового учета, выставленный ООО "Прогресс" счет от 26.10.2007 N 245, платежные поручения от 25.10.2007 N 13 на сумму 263000 руб., от 26.10.2007 N 15 на сумму 3680 руб. по перечислению денежных средств ЗАО ПК "ДИТЭКО" ООО "Прогресс" за бетон М200, карточка субконто по контрагенту ООО "Прогресс" за 01.01.2007 - 31.12.2009.

Согласно ст. 272 Налогового кодекса Российской Федерации расходы признаются таковыми в том отчетном (налоговом) периоде, к которому они относятся, независимо от времени фактической выплаты денежных средств.

Указанной нормой закреплен общий принцип определения даты признания расходов. В свою очередь, особенности признания в качестве внереализационных расходов безнадежных долгов устанавливаются ст. ст. 265 и 266 Налогового кодекса Российской Федерации.

На основании пп. 2 п. 2 ст. 265 Налогового кодекса Российской Федерации к внереализационным расходам приравниваются убытки, полученные налогоплательщиком в отчетном (налоговом) периоде, в том числе с суммы безнадежных долгов.

В п. 2 ст. 266 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что безнадежными долгами (долгами, нереальными ко взысканию) признаются те долги перед налогоплательщиком, по которым истек установленный срок исковой давности, а также те долги, по которым в соответствии с гражданским законодательством обязательство прекращено вследствие невозможности его выполнения, на основании акта государственного органа или ликвидации организации.

При этом процедура списания безнадежных долгов установлена п. 77 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утв. Приказом Минфина Российской Федерации от 29.07.1998 N 34н, который закрепляет следующий порядок: дебиторская задолженность, по которой срок исковой давности истек, другие долги, нереальные для взыскания, списываются по каждому обязательству на основании данных проведенной инвентаризации, письменного обоснования и приказа (распоряжения) руководителя организации и относятся, соответственно, на счет средств резерва сомнительных долгов либо на финансовые результаты у коммерческой организации, если в период, предшествующий отчетному, суммы этих долгов не резервировались в установленном порядке.

То есть, право на списание возникает при наличии первичных документов, подтверждающих нереальность взыскания и при последовательном оформлении совокупности документов.

Иных условий для реализации права на отнесение безнадежных долгов к внереализационным расходам законом не установлено, реализация указанного права не ограничена пресекательным сроком.

Следовательно, соответствующим налоговым периодом для целей списания безнадежной дебиторской задолженности должен являться тот период, в котором она признана налогоплательщиком таковой и оформлены акт инвентаризации дебиторской задолженности, справки о составе дебиторской задолженности и приказ руководителя.

Таким образом, списание безнадежного долга не может быть произведено ранее квалификации долга, как безнадежного, проведения инвентаризации дебиторской задолженности и даты издания приказа, предусмотренного п. 77 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации.

Согласно п. п. 1 и 2 ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать такие обязательные реквизиты, как наименование документа, дату его составления, наименование организации, от имени которой составлен документ, содержание хозяйственной операции, измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении, наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления, личные подписи указанных лиц.

Налоговый кодекс Российской Федерации не устанавливает перечень документов, подлежащих оформлению при осуществлении налогоплательщиком тех или иных расходных операций, не предъявляет каких-либо специальных требований к их оформлению (заполнению).

Решение вопроса о возможности учета тех или иных расходов в целях налогообложения прибыли зависит от того, подтверждают документы, имеющиеся у налогоплательщика, факт осуществления заявленных им расходов или нет. То есть условием для включения понесенных затрат в состав расходов является возможность на основании имеющихся документов сделать однозначный вывод о том, что расходы на приобретение товаров (работ, услуг) фактически понесены. При этом во внимание должны приниматься представленные налогоплательщиком доказательства в подтверждение факта и размера этих затрат, которые подлежат правовой оценке в совокупности.

Наличие спорной дебиторской задолженности подтверждается материалами дела.

По данным федерального информационного ресурса в выписку из ЕГРЮЛ ООО "Прогресс", ИНН 7716557540, внесены сведения о прекращении деятельности юридического лица в связи с исключением из единого государственного реестра юридических лиц на основании п.2 ст.21.1 Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ. Прекращение деятельности юридического лица зарегистрировано 12.01.2009 МИФНС N 46 по г. Москве. Государственный регистрационный номер записи о прекращении деятельности 2097760152830.

Доводы налогового органа о том, что исключение организации из ЕГРЮЛ не является основанием, чтобы считать организацию ликвидированной, поэтому отсутствуют основания для признания долга безнадежным к взысканию, отклоняются, поскольку согласно ч.3 ст.49 Гражданского кодекса РФ правоспособность юридического лица возникает в момент его создания и прекращается в момент внесения записи о его исключении из единого государственного реестра юридических лиц. Следовательно, с данного момента организация не имеет правоспособности, то есть утрачивается возможность предъявления к ней каких-либо требований. Кроме того, из положений ч.4 ст. 21.1 Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" следует, что законодатель исключению юридического лица из ЕГРЮЛ придает такой же смысл и последствия, как и при ликвидации организации.

Относительно ссылок налогового органа на недобросовестность ООО "Прогресс" и нереальность хозяйственных операций с данным контрагентом апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что в совокупности представленными доказательствами подтверждается наличие дебиторской задолженности и оснований, предусмотренных статьями 265, 266 Налогового кодекса РФ для ее списания, так как расходы по взаимоотношениям с данным контрагентом относятся к иному, более раннему налоговому периоду, в отношении которого налоговым органом данная проверка не проводилась. Налоговый орган при проведении предыдущих проверок мог устанавливать данные обстоятельства, а не при проведении текущей проверки.

При изложенных обстоятельствах апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что налоговый орган необоснованно доначислил обществу налог на прибыль в сумме 53 336 руб. 00 коп. и соответствующие суммы пеней и штрафа. При этом недобросовестность ООО "Прогресс" при исполнении им обязанностей, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, не может являться препятствием для списания спорной дебиторской задолженности.

По эпизоду, связанному с занижением налоговой базы по НДС, апелляционный суд приходит к следующему.

Как следует из решения налогового органа и правильно указано судом первой инстанции, налоговым органом в ходе проверки установлено, что налогоплательщиком занижена налоговая база по налогу на добавленную стоимость за июнь 2007 года на 5816 руб. 00 коп. (без НДС), июль 2007 года на 104 967 руб. 46 коп. (без НДС), сентябрь 2007 года на 657 846 руб. 92 коп. (без НДС), октябрь 2007 года на 247 388 руб. 29 коп. (без НДС), 1 квартал 2008 г.. на сумму 273 769 руб. 32 коп. (без НДС), 3 квартал 2008 г.. на сумму 229 661 руб. 03 коп. на соответствующие суммы реализации ТМЦ ООО "Трейн", ООО "Иркутская топливно-энергетическая компания", ООО "Сибна", ООО "Коминтек". Налоговым органом в ходе проверки также установлено, что налогоплательщиком дважды применены налоговые вычеты по счетам фактурам выставленным: ОАО "Российские железные дороги", ООО "Иркутск-Терминал", ООО СТО "Индустриальные портативные машины" (июль 2007 г.. - 694 087 руб. 05 коп.); ООО "ПРГ-Ресурс" (октябрь 2007 г.. - 118 763 руб. 41 коп.); ОАО "Саянскхимпласт", ООО "Иркутскэнергосвязь", ООО СтройМашСервис", ООО "Экспедитор" (ноябрь 2007 г.. - 6 440 руб. 49 коп.); ОАО "Саянскхимпласт" (1 квартал 2008 г.. - 32 518 руб. 99 коп.).

Рассматривая дело в данной части, суд первой инстанции правильно исходил из следующего.

В соответствии пунктом 1 статьи 39 Налогового кодекса Российской Федерации реализацией товаров, работ или услуг признается передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу.

Согласно пункту 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, а также передача имущественных прав.

В силу пункта 2 статьи 153 Налогового кодекса Российской Федерации при определении налоговой базы выручка от реализации товаров (работ, услуг) определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате указанных товаров (работ, услуг), полученных им в денежной и натуральных формах, включая оплату ценными бумагами.

Как правильно указывает суд первой инстанции, общество, не оспаривая занижение налоговой базы по налогу на добавленную стоимость и применение налоговых вычетов дважды по счетам-фактурам, выставленным указанными выше организациями, не согласилось с выводом инспекции о неуплате налога, поскольку, в том числе в указанных периодах имело право на налоговые вычеты в суммах, превышающих доначисленные налоги. Указанные вычеты не были заявлены (задекларированы) в налоговых декларациях за соответствующие периоды, но которые, как считает налогоплательщик, должны были быть выявлены и приняты инспекцией при проверке.

Судом первой инстанции было установлено, что ЗАО "ПК "ДИТЭКО" после вынесения оспариваемого решения (24.01.2011, 25.01.2011 г.) были представлены соответствующие уточненные декларации по налогу на добавленную стоимость и по налогу на прибыль.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Суд первой инстанции правильно посчитал, что из приведенных норм следует, что проверка законности ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов осуществляется арбитражным судом исходя из установленных им обстоятельств на дату принятия соответствующих актов, решений и совершения оспариваемых действий (бездействия) государственных органов, а также из тех документов, сведений, которые представил на проверку в указанные органы налогоплательщик. Таким образом, законность ненормативного акта проверяется судом применительно к тем обстоятельствам, которые существовали на дату его вынесения.

Апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции о том, что подача обществом в последующем уточненных налоговых деклараций не может влиять на законность решения от 14.01.2011, поскольку установление судом возникших после вынесения названного решения налоговой инспекции обстоятельств и их правовая оценка, а также представление обществом в суд в подтверждение указанных в уточненной налоговой декларации сведений первичных документов, не являвшихся предметом выездной налоговой проверки, не могут свидетельствовать о незаконности обжалуемого решения налогового органа. При таких обстоятельствах налоговый орган обоснованно пришел к выводу о неуплате обществом налога на добавленную стоимость в результате нарушений указанных выше. Вместе с тем, результаты проверки уточненных деклараций, представленных после принятия оспариваемого решения, должны быть учтены ответчиком на стадии взыскании с заявителя доначисленных сумм.

По эпизоду, связанному с авансами и строительно-монтажными работами для собственного потребления, апелляционный суд приходит к следующему.

Как правильно указано судом первой инстанции и следует из решения налогового органа, налоговым органом при проведении проверки установлено, что заявителем в нарушение п.2 ст.153, п.1 ст. 154, п.4 ст.166, п. 1 ст. 167 Налогового кодекса Российской Федерации (с изменениями и дополнениями) занижена налоговая база по налогу на добавленную стоимость на суммы полученной оплаты в счет предстоящих поставок, в том числе: за январь 2007 года на 1 380 000 руб., за май 2007 года на 1 207 704,63 руб., за июнь 2007 года на 703 030,40 руб., - за июль 2007 года на 1 015 201,69 руб., за сентябрь 2007 года на 116 956,15 руб., за октябрь 2007 года на 393 675,51 руб., за декабрь 2007 года на 52 277,86 руб. за 1 квартал 2008 года в размере 5 423 041,94 руб. (10456931,90 руб. - 5033889,96 руб.). Инспекцией также установлено, что обществом в нарушение п.п.3 п.1 статьи 146, п. 2 статьи 159, с п. 10 статьи 167 Налогового кодекса Российской Федерации не определена налоговая база при выполнении строительно-монтажных работ для собственного потребления, в том числе: за август 2007 года - 1 055 361,15 руб., сентябрь 2007 года - 955 135,89 руб., ноябрь 2007 года - 2 053 445,81 руб., декабрь 2007 года - 805 400,51 руб., за 2 квартал 2008 года - 3 771 351,08 руб., за 3 квартал 2008 года - 3 475 075 руб. Указанные нарушения послужили основанием для доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 3 160 549 руб. 00 коп.

Суду первой инстанции, как и апелляционному суду, обществом приведены доводы о том, что факт занижения налоговой базы в результате указанных выше нарушений не отрицается, но обществом налоговая база определялась по отгрузке, то есть все эти операции нашли свое отражение в бухгалтерском и налоговом учете, с указанных операций по реализации уплачивался налог на добавленную стоимость в полном объеме. На момент окончания налоговой проверки, на весь объем полученных от контрагентов денежных средств, в том числе авансов, был поставлен товар. При наличии обязанности исчислить к уплате в бюджет налог на добавленную стоимость со стоимости материалов, использованных для собственных нужд, общество в следующем налоговом периоде вправе учесть те же суммы в составе налоговых вычетов. По мнению налогоплательщика, доначисление налога на добавленную стоимость должно быть осуществлено с учетом данного обстоятельства, поскольку в противном случае с одних и тех же операций налог будет уплачен дважды.

Налоговый орган в апелляционной жалобе (уточнениях к ней), как и в суде первой инстанции, ссылается на постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.04.2011 N 23/11 и иные судебные акты и указывает на отсутствие оснований для предоставления налогоплательщику соответствующих сумм налоговых вычетов, поскольку указанные вычеты в установленном порядке не задекларированы.

Оценивая доводы сторон, суд первой инстанции исходил из следующего.

Согласно пункту 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на добавленную стоимость признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 154 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действующей в спорный период) при получении налогоплательщиком оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг) налоговая база определяется исходя из сумм полученной оплаты с учетом налога, за исключение оплаты, частичной оплаты, полученной налогоплательщиком, применяющим момент определения налоговой базы в соответствии с пунктом 13 статьи 167 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 167 Налогового кодекса Российской Федерации моментом определения налоговой базы по налогу на добавленную стоимость является наиболее ранняя из двух дат - по дате отгрузки товара, либо по дате получения оплаты или частичной оплаты за товар. Следовательно, если дата поступления любой предоплаты будет более ранней, чем дата отгрузки товара, дата получения аванса является моментом определения налоговой базы, с которой следует исчислить и уплатить налог на добавленную стоимость.

В пункте 1 статьи 159 данного Кодекса установлен порядок определения налоговой базы при передаче налогоплательщиком товаров для собственных нужд, расходы на которые не принимаются к вычету (в том числе через амортизационные отчисления), при исчислении налога на прибыль организаций.

Ввиду этого обязанность увеличения налоговой базы по налогу на добавленную стоимость возникает у налогоплательщика при передаче товаров для собственных нужд, если расходы на эти товары не принимаются при исчислении налога на прибыль.

В силу пункта 2 статьи 44 Налогового кодекса РФ обязанность по уплате конкретного налога или сбора возлагается на налогоплательщика с момента возникновения установленных законодательством о налогах и сборах обстоятельств, предусматривающих уплату данного налога или сбора.

На основании пункта 11 статьи 167 Кодекса в целях исчисления налога на добавленную стоимость момент определения налоговой базы при передаче товаров для собственных нужд, признаваемой объектом налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации, определяется как день совершения указанной передачи товаров.

Следовательно, обстоятельством, с возникновением которого в рассматриваемом случае возникает обязанность уплатить налог, является день совершения операции по передаче товаров для собственных нужд.

Из пункта 5 статьи 172 Налогового кодекса РФ следует, что такие вычеты производятся по мере уплаты в бюджет налога, исчисленного налогоплательщиком при выполнении строительно-монтажных работ для собственного потребления, то есть на месяц позднее отражения в составе налоговой базы.

Следовательно, при наличии обязанности исчислить к уплате в бюджет налога на добавленную стоимость со стоимости материалов, использованных для собственных нужд, общество в следующем налоговом периоде вправе учесть те же суммы в составе налоговых вычетов.

Ссылка налогового органа на постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.04.2011 N 23/11, в котором отражено, что наличие у налогоплательщика документов, обусловливающих применение налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость, не заменяет их декларирования, признана судом первой инстанции не состоятельной применительно к рассматриваемому спору, поскольку из постановления Высший Арбитражный Суд Российской Федерации пришел к такому выводу, исходя из ситуации, когда налогоплательщик не только не задекларировал налоговые вычеты, но и не представил налоговому органу при проведении выездной налоговой проверки документы, подтверждающие эти вычеты, книги покупок и не заявил основанные на указанных документах возражения. В рассматриваемом случае такие схожие обстоятельства не установлены. Напротив, из решения инспекции от 14.01.2011 г.. следует, что все первичные документы, подтверждающие реализацию товара (работ, услуг) были представлены к проверке, налогоплательщик заявил о них: в возражениях к акту проверки заявитель указал на проведение корректировок и на наличие у него права на вычет.

Апелляционный суд с таким выводом согласиться не может, поскольку право на вычет по НДС является именно правом налогоплательщика, то есть без их заявления путем декларирования вычет не может быть предоставлен.

Вместе с тем, апелляционный суд учитывает следующее.

Суд первой инстанции правильно руководствовался следующим.

В силу пункта 4 статьи 89 Налогового кодекса РФ предметом выездной налоговой проверки является правильность исчисления и своевременность уплаты налогов в рамках проверяемого периода.

Неуплата (неполная уплата) сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия) образует состав налогового правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ.

Следовательно, выявив в ходе проверки занижение налогоплательщиком налоговой базы или неправильное исчисление налога, налоговый орган должен установить, привело ли это нарушение к неуплате (неполной уплате) налога.

Право налогоплательщика на самостоятельную реализацию права на налоговый вычет не освобождает налоговый орган при осуществлении мероприятий налогового контроля в рамках выездной налоговой проверки от обязанности определить сумму налогового обязательства, действительно подлежащую уплате в бюджет.

На основании части 6 статьи 108 Налогового кодекса Российской Федерации лицо, привлекаемое к ответственности, не обязано доказывать свою невиновность в совершении налогового правонарушения. Обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения, и виновности лица в его совершении возлагается на налоговые органы. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Таким образом, положения части 8 статьи 101 и части 6 статьи 108 Налогового кодекса Российской Федерации, части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации возлагают на налоговый орган обязанность по доказыванию факта налогового правонарушения, что предполагает необходимость установления в ходе налоговой проверки конкретных обстоятельств, подтвержденных документально и свидетельствующих о совершении налогоплательщиком вменяемого ему налогового правонарушения.

В решении налогового органа описано только размер расходов на СМР помесячно и полученные суммы авансов помесячно, но в решении налогового органа не отражено, учтены ли были эти операции в последующих периодах, был ли уплачен НДС в бюджет с этих операций. Апелляционный суд полагает, что данные обстоятельства подлежали исследованию, поскольку уплата НДС в последующих периодах со спорных операций означала бы, что фактически налог в бюджет поступил, а недоимка существовала не тот период, который установил налоговый орган. При рассмотрении дела в суде возможность проверки данных обстоятельств отсутствует, доводы общества о том, что все эти операции нашли свое отражение в бухгалтерском и налоговом учете, с указанных операций по реализации уплачивался налог на добавленную стоимость в полном объеме, налоговым органом представлением соответствующих доказательств не опровергнуты.

Таким образом, апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что наличие у налогоплательщика недоимки в сумме 3 160 549 руб. 00 коп., влекущее за собой начисление заявителю пеней и привлечение его к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ по указанному эпизоду налоговым органом не доказано. Решение инспекции в части доначисления налога на добавленную стоимость, пеней и штрафов за его неуплату по указанным выше эпизодам (авансы и СМР) подлежит признанию недействительным.

Вместе с тем, апелляционный суд полагает, что излишнее получение НДС из бюджета в сумме 691 442 руб. 00 коп. за январь, август, сентябрь 2007 г.. в связи с неотражением авансов и СМР для собственного потребления в соответствующих налоговых периодах и перерасчета налоговой базы налоговым органом доказано, поскольку указанные обстоятельства имели место, что обществом не отрицается, а возмещение из бюджета получено.

По эпизоду, связанному с уменьшением в лицевом счете налогоплательщика, исчисленного к возмещению налога на добавленную стоимость за январь, август, сентябрь 2007 г.. в общей сумме 691 442 руб. 00 коп.; уменьшения убытков, исчисленных налогоплательщиком при определении налоговой базы по налогу на прибыль за 2009 год в сумме 233 051 руб. 00 коп., апелляционный суд приходит к следующему.

Как правильно указывает суд первой инстанции, обществом оспаривается решение инспекции, в том числе в части уменьшения в лицевом счете налогоплательщика, исчисленного к возмещению налога на добавленную стоимость за январь, август, сентябрь 2007 г.. в общей сумме 691 442 руб. 00 коп.; уменьшения убытков, исчисленных налогоплательщиком при определении налоговой базы по налогу на прибыль за 2009 год в сумме 233 051 руб. 00 коп.

Рассматривая дело в данной части, суд первой инстанции правильно исходил из следующего.

В соответствии с положениям статей 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания арбитражным судом незаконным решения налогового органа необходимо наличие одновременно двух юридически значимых обстоятельств: несоответствия его закону или иному нормативному правовому акту и нарушения оспариваемым решением прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности и иной экономической деятельности.

Обществом не представлены в материалы дела доказательства, свидетельствующие о том, что решение в указанной части каким-либо образом нарушает его права и законные интересы.

Кроме того, апелляционный суд полагает, что лицевой счет налогоплательщика является внутренним учетом налогового органа, следовательно, права общества нарушены этим быть не могут.

По эпизоду с оспариванием требования налогового органа, апелляционный суд приходит к следующему.

Оценивая требование инспекции "Об уплате налога, сбора, пени, штрафа" N 4976 по состоянию на 05.04.2011 г.. в части обязания ЗАО ПК "ДИТЭКО" уплатить налог на добавленную стоимость в сумме 691 442 руб. 00 коп. суд первой инстанции исходил из следующего.

Согласно пункту 2 статьи 11 Налогового кодекса Российской Федерации под недоимкой понимается сумма налога или сбора, не уплаченная в установленный законодательством о налогах и сборах срок.

Пунктом 1 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Положения статей 171, 172, 173 Налогового кодекса РФ различают понятия "сумма налоговых вычетов" и "сумма налога, подлежащая уплате в бюджет". При этом сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, в силу статьи 173 Налогового кодекса РФ уменьшается на сумму налоговых вычетов. Это свидетельствует о том, что непринятие инспекцией сумм налоговых вычетов само по себе не может привести к образованию недоимки на те же суммы и они не могут быть квалифицированы в качестве налога, не уплаченного (не полностью уплаченного), т.е. недоимки (ст. 11 НК РФ), которая может быть взыскана в порядке, предусмотренном статьями 46, 47 Налогового кодекса РФ.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 176 Налогового кодекса Российской Федерации в случае, если по итогам налогового периода сумма налоговых вычетов превышает общую сумму налога, исчисленную по операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1 - 3 пункта 1 статьи 146 настоящего Кодекса, полученная разница подлежит возмещению (зачету, возврату) налогоплательщику в соответствии с положениями настоящей статьи.

После представления налогоплательщиком налоговой декларации налоговый орган проверяет обоснованность суммы налога, заявленной к возмещению, при проведении камеральной налоговой проверки в порядке, установленном статьей 88 настоящего Кодекса.

По окончании проверки налоговый орган принимает решение о возмещении соответствующих сумм, если при проведении камеральной налоговой проверки не были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах.

Следовательно, сумма предъявленного обществом к возмещению налога на добавленную стоимость не может быть квалифицирована в качестве не уплаченного (не полностью уплаченного) в бюджет налога, поскольку признание инспекцией неправомерным применения налогоплательщиком налоговых вычетов в определенной сумме не является основанием автоматического образования недоимки в той же сумме.

Из решения ответчика от 14.01.2011 г.. N 05-14/71 следует, что спорная сумма налога на добавленную стоимость (691 442 руб. 00 коп.) не квалифицирована налоговым органом как недоимка и не предложена обществу к уплате в бюджет.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что требование "Об уплате налога, сбора, пени, штрафа" N 4976 по состоянию на 05.04.2011 г.. в части обязания налогоплательщика уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость в сумме 691 442 руб. 00 коп. не соответствует законодательству о налогах и сборах.

Апелляционный суд с данным выводом не согласен по следующим мотивам.

В Постановлении Президиума ВАС РФ от 31.01.2012 N 12207/11 по делу N А33-10298/2010 отражена правовая позиция, согласно которой при применении п.2 ст.11 НК РФ определяющего недоимку как сумму налога или сбора, не уплаченную в установленный законодательством о налогах и сборах срок не следует придавать ей смысл, не позволяющий обеспечить уплату в бюджет суммы задолженности; при предложении уплатить в бюджет сумму НДС, возникшую в связи с неправомерным возмещением налога на добавленную стоимость из бюджета, налоговые органы действуют в рамках требований статьи 69 НК РФ.

На момент вынесения решения судом первой инстанции данная правовая позиция еще не была сформирована, однако, апелляционный суд при рассмотрении апелляционной жалобы не может ее не учесть. Соответственно, решение суда первой инстанции в части удовлетворения требования общества о признании недействительным требования налогового органа в части обязания ЗАО ПК "ДИТЭКО" уплатить налог на добавленную стоимость в сумме 691 442 руб. 00 коп. подлежит отмене по ч.2 ст.270 АПК РФ, а апелляционная жалоба налогового органа подлежит удовлетворению в данной части.

Доводы общества о том, что суд первой инстанции отказал в удовлетворении требований в части налога на прибыль по эпизоду с завышением расходов на сумму затрат по реконструкции, дооборудованию, достройке амортизируемого имущества без указания оснований отказа, так как не учтены доводы относительно транспортно-заготовительных расходов, апелляционным судом отклоняются, так как данные доводы были учтены еще налоговым органом при рассмотрении возражений на акт проверки, что отражено на странице 55 решения налогового органа (т.5 л.д.96).

Оснований для удовлетворения апелляционных жалоб в остальной части не имеется, соответствующие доводы апелляционных жалоб отклоняются.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Иркутской области от 26 декабря 2011 года по делу N А19-8821/2011 в обжалуемой части отменить в части удовлетворения требований Закрытого акционерного общества Производственная компания "ДИТЭКО" о признании недействительным требования Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому округу г. Иркутска "Об уплате налога, сбора, пени, штрафа" N4976 по состоянию на 05.04.2011 г.. в части обязания уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость в сумме 691 442 рубля.

В отмененной части принять по делу новый судебный акт.

Отказать в удовлетворении требований Закрытого акционерного общества Производственная компания "ДИТЭКО" о признании недействительным требования Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому округу г. Иркутска "Об уплате налога, сбора, пени, штрафа" N 4976 по состоянию на 05.04.2011 г.. в части обязания уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость в сумме 691 442 рубля.

В остальной обжалуемой части решение Арбитражного суда Иркутской области от 26 декабря 2011 года по делу N А19-8821/2011 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение 2-х месяцев с даты принятия.

Председательствующий

Е.О.Никифорюк

Судьи

Э.П.Доржиев Д.В.Басаев