Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 мая 2012 г. N 13АП-3773/12

г. Санкт-Петербург

22 мая 2012 г.

Дело N А56-38315/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 16 мая 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 мая 2012 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Поповой Н.М.

судей Горшелева В.В., Смирновой Я.Г.

при ведении протокола судебного заседания: помощником судьи Орловой О.Н.

при участии:

от истца: представитель Никитина А.И. по доверенности от 09.02.2012 г.. N 04, директор Рыженко С.В. протокол N 1 от 05.09.2007 г..;

от ответчика: представитель Достойнина Я.В. по доверенности от 17.02.2012 г.., представитель Феофанов К.В. по доверенности от 14.05.2012 г.., генеральный директор Феофанов В.В. по доверенности от 10.01.2010 г.. N 1;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ООО "БВ", ЗАО "Град Петра" (регистрационный номер 13АП-3773/2012, 13АП-4927/2012) на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 19.01.2012 г.. по делу N А56-38315/2011 (судья Виноградова Л.В.), принятое

по иску ООО "БВ"

к ЗАО "Град Петра"

о взыскании 6 126 359 руб.

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "БВ" (далее - истец, ОГРН 1077847596441, место нахождения: 196084, г.Санкт-Петербург, ул. Коли Томчака, 28, Литер А) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с иском к закрытому акционерному обществу "Град Петра" (далее - ответчик, ОГРН 1027807570702, место нахождения: 195112, Санкт-Петербург, Малоохтинский пр-кт, 61, лит.А) о взыскании неосновательного обогащения, убытков, неустойки за просрочку исполнения обязательства, процентов за пользование чужими денежными средствами, неустойки за задержку устранения дефектов, всего 6 126 359 руб.

Решением от 19.01.2012 г.. с ответчика в пользу истца взыскано 1 153 916 руб. неосновательного обогащения, 21 948 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами, 245 390 руб. неустойки за нарушение сроков выполнения работ, 2 836 руб. неустойки за задержку устранения дефектов, всего 1 424 090 руб., а также 12 467 руб. в возмещение расходов по уплате госпошлины, 57 000 руб. за производство экспертизы, 50 000 руб. в возмещение расходов по уплате услуг представителя, всего 119 467 руб. судебных расходов; в остальной части иска отказано.

Истец, не согласившись с решением суда, подал апелляционную жалобу, в которой просит решение изменить в части отказа истцу в удовлетворении исковых требований о взыскании убытков, причиненных устранением дефектов, недостатков выполненных работ в размере 4 674 502 руб. и взыскать с ответчика указанные убытки. По мнению подателя жалобы, суд не применил нормы материального права подлежащие применению; выводы суда не соответствуют материалам дела; заключение эксперта ООО "Центр экспертиз и оценки" N 94/06 ответчиком не оспаривалось; суд необосновано не принял во внимание локальный сметный расчет N 2, N 3, N 4; истец заключил договор N 06/11 от 01.08.2011 г.. с ООО "Кэрол" на выполнение работ по устранению дефектов выполненных ответчиком работ; договор субподряда N 11/10 был расторгнут 11.04.2011 г.. ввиду его ненадлежащего исполнения ответчиком; претензии с требованиями об устранении недостатков были направлены ответчику; расходы по устранению недостатков относятся к реальному ущербу и подлежат взысканию с подрядчика; фактическая стоимость устранения или полной замены дефектных элементов оценена экспертом.

Ответчик также не согласен с решением суда, в своей апелляционной жалобе просит отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований в полном объеме, а также просит взыскать с ООО "БВ" в пользу ЗАО "Град Петра" судебные издержки на оплату услуг представителя в сумме 40 000 руб. По мнению ответчика, истец никаких замечаний относительно состава, объема и качества выполненных работ при приемке этих работ не предъявлял; суд первой инстанции необоснованно сделал вывод о том, что Акт N 1 от 29.12.2010 г.. и справка о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 29.12.2010 г.. на сумму 1 873 203 руб. 98 коп. подписан для оформления бухгалтерской отчетности; сторонами было подписано Дополнительное соглашение N 1 к Договору, которым стороны изменили (уменьшили) объем выполняемых работ до уже фактически выполненных ответчиком и принятых истцом по Акту N 1 от 29.12.2010 г..; письмо N 006 от 07.02.2011 г.. истец в адрес ответчика не направлял; Локально сметный расчет N 1 ответчик не подписывал; доказательств передачи Акта N 1 от 29.12.2010 г.., доказательств его получения ответчиком истец не представил; заключение эксперта N 94/06 от 20.06.2011 г.. не может являться доказательством; истцом не соблюден претензионный порядок для взыскания пени и штрафов по договору.

21.03.2012 г.. в апелляционный суд от ответчика поступил отзыв на апелляционную жалобу истца, согласно которому с доводами жалобы не согласен, по мотивам, изложенным в отзыве. Кроме того, ответчик просит взыскать с истца судебные издержки на оплату услуг представителя по оказанию юридической помощи при ведении дела в апелляционной инстанции в сумме 25 000 руб.

27.03.2012 г.. в суд апелляционной инстанции от ответчика поступили дополнение к отзыву на апелляционную жалобу, а также дополнение к апелляционной жалобе.

02.04.2012 г.. в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд от истца поступил отзыв на апелляционную жалобу ответчика, согласно которому с доводами жалобы не согласен по мотивам, изложенным в отзыве.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал ходатайство о взыскании с истца в пользу ответчика судебных издержек, заявил ходатайство о приобщении к материалам дела экспертного заключения проведенного ответчиком, поскольку на локальном счетном расчете подпись не директора ответчика, в связи с чем, просил исключить локальный сметный расчет N 1 из числа доказательств по делу, пояснив, что в арбитражном суде ходатайство об исключении локального сметного расчета N 1 не заявлял.

Истец против удовлетворения ходатайства о фальсификации и исключении из числа доказательств Локальный счетный расчет N 1 возражал.

В соответствии с пунктом 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство, и суд признает эти причины уважительными.

Ходатайство приобщении к материалам дела экспертного заключения, составленного после принятия решения по существу (вне рамок судебного разбирательства), апелляционный суд, в порядке ч. 2 ст. 268 АПК РФ отклонил.

Как разъяснено в пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", отсутствуют основания для рассмотрения в суде апелляционной инстанции заявлений о фальсификации доказательств, представленных в суд первой инстанции, так как это нарушает требования части 3 статьи 65 АПК РФ о раскрытии доказательств до начала рассмотрения спора, за исключением случая, когда в силу объективных причин лицу, подавшему такое заявление, ранее не были известны определенные факты. При этом к заявлению о фальсификации должны быть приложены доказательства, обосновывающие невозможность подачи такого заявления в суд первой инстанции.

Поскольку ответчиком не была обоснована невозможность заявления ходатайства о фальсификации доказательств при рассмотрении дела в суде первой инстанции, апелляционным судом указанное ходатайство оставлено без рассмотрения.

Ответчик поддержал ходатайство о приобщении к материалам дела дополнения к апелляционной жалобе.

Истец не возражал.

Апелляционный суд, рассмотрев заявленное ходатайство, признал его подлежащим удовлетворению.

Истец поддержал доводы своей апелляционной жалобы, просил решение в обжалуемой части отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме.

Ответчик с жалобой истца не согласился, поддержал позицию отзыва на апелляционную жалобу истца. Кроме того, ответчик поддержал доводы своей апелляционной жалобы и просил решение отменить и отказать в удовлетворении исковых требований в полном объеме.

Истец с доводами жалобы ответчика не согласился.

Законность и обоснованность решения проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела 29.10.2010 года ООО "БВ" (Заказчик) и ЗАО "Град Петра" (Подрядчик) заключили договор субподряда N 11/10, по которому Подрядчик обязан выполнить строительно-монтажные работы при проведении работ по модернизации водопроводных очистных сооружений, расположенных по адресу: Ленинградская Область, Всеволожский район, МО "Дубровское городское поселение".

По пунктам 2.1., 2.2., начало работ - 01.11.2010 года, окончание ремонта помещений и готовность к установке оборудования водоочистки- 01.12.2010 года.

Истец пояснил, что установка оборудования водоочистки, являлось его обязанностью по договору с ОАО "Дубровский Водоканал".

Стоимость строительно-монтажных работ составила 2 183 000 руб., договором предусмотрена оплата аванса - 873 200 руб. Аванс был перечислен ответчику платёжным поручением от 01.11.2010 года N 379. Кроме того, платёжным поручением от 20.12.2010 года N 463, истец перечислил ответчику также аванс 1000 000 руб. Всего по договору оплачено 1 873 200 руб.

Истец в исковом заявлении указал, что ответчик представил истцу Акт формы N КС-2 от 29.12.2010 года N1 на сумму 1 873 203 рубля 98 копеек, однако фактически работы на указанную сумму в декабре 2010 года не были выполнены, ответчик продолжал выполнять работы в феврале 2011 года.

Дополнительным соглашением от 04.02.2011 года, истец и ответчик согласовали стоимость работ по договору - 1 873 203 руб. 98 коп. и подписали 04.02.2011 года локальную смету N 1 "Модернизация водопроводных очистных сооружений", по которому сметная стоимость работ составила 1 873 203 руб. 98 коп.

Ответчик составил акт формы КС N 2 по Локальной смете N 1 от 04.02.2011 года, указав дату -29.12.2010 года, направил акт истцу и прекратил работы, считая обязательства по договору выполненными. Заказчик - ООО "БВ" уведомлением от 11.04.2011 года N 018 в одностороннем порядке расторг договор.

ООО "БВ" ссылаясь на неполное выполнением ответчиком работ, предусмотренных в Локальной смете N 1 и их низкое качество, обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Апелляционный суд, исследовав материалы дела, заслушав представителей сторон, не нашел оснований для удовлетворения апелляционной жалобы ответчика ЗАО "Град Петра" в силу следующего.

В соответствие с пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определённый объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Пунктом 1 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

В соответствии с п.п. 10.3., 10.4,10.5, Договора Подрядчик письменно за пять дней до начала приемки извещает Заказчика о готовности отдельных ответственных конструкций и законченных монтажом работ. Их готовность подтверждается актами промежуточной приемки. Подрядчик приступает к выполнению последующих работ только после письменного разрешения Заказчика, внесенного в журнал производства работ. Заказчик, получивший сообщение Подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору работ, либо выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить за свой счет к его приемке. Приемка выполненных работ осуществляется ответственным представителем Заказчика с подписанием накопительной ведомости физических объемов с последующим оформлением формы КС-2, КС-3 по фактически выполненным объемам работ по согласованной Заказчиком смете.

Доказательств извещения Заказчика о готовности работ и необходимости их приемки Подрядчик не представил.

Имеющийся в материалах дела подписанный Подрядчиком - ЗАО "Град Петра" Акт формы КС 2 от 29.12.2010 года N 1 (т.1. л.д.47) не является доказательством исполнения Подрядчиком своего обязательства сообщить Заказчику о готовности результата работ к сдаче. Составление акта не доказывает факт сдачи работ. Право требовать оплаты работ по такому акту у Подрядчика отсутствует. Дата составления акта 29.12.2010 года, не соответствует действительности, поскольку Акт составлен на основании Локальной сметы N 1 согласованной сторонами 04.02.2011 года. Доказательств сдачи Заказчику результата работ после 04.02.2011 года Подрядчик не представил.

Имеющийся в материалах дела другой акт формы КС-2 от 29.12.2010 года N 1 (т.1. л.д. 65) в силу статьи 67 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является относимым доказательством, поскольку не соответствует согласованной сторонами Локальной смете N 1.

Из содержания пункта 2 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что техническая документация и смета могут быть составлены как Заказчиком, так и Подрядчиком. Пунктом 3.6. Договора от 29.10.2010 года N 11/10 стороны возложили эту обязанность на подрядчика. Поскольку Подрядчик такую документацию не представил, её изготовил и согласовывал с Подрядчиком Заказчик, что не противоречит статье 743 Гражданского кодекса Российской Федерации.

По утверждённой сторонами Локальной смете N 1 Подрядчик составил и подписал Акт формы N КС-2 (л.д. 47 т.1), в связи с этим ссылки Подрядчика на недействительность Локальной сметы необоснованна.

Пунктом 11.3. Договора субподряда от 29.10.2010 г.. N 11/10 стороны предусмотрели условие о том, что при отказе Подрядчика от составления или подписания акта обнаруженных дефектов Заказчик составляет односторонний акт на основе квалифицированной экспертизы, привлекаемой им за свой счет. В случае, если экспертизой установлено, что дефекты возникли по вине Подрядчика последний компенсирует стоимость экспертизы Заказчику.

В претензии от 24.02.2011 г.. N 010 истец указал ответчику на недостатки в работах.

Письмами от 01.03.2011 г.. N 012, от 07.04.2011 г.. N 017 (в письме опечатка в указании даты письма) истец предлагал ответчику произвести осмотр результата работ и составить акт дефектов и недоделок. Поскольку Подрядчик от совместного осмотра объекта и составления акта уклонился, Заказчик совместно с ОАО "Дубровский ВодоКанал" (Конечный Заказчик) составили Акт от 08.04.2011 г.., где отразили недостатки в работе Подрядчика. Кроме того, Заказчик на основании пункта 11.3 Договора привлек Экспертную организацию - ООО "Центр Экспертиз и Оценки" для определения объема и качества выполненных подрядчиком работ, а также стоимости работ, необходимых для устранения недостатков.

Согласно заключению эксперта от 20.06.2011 года N 94/06 (т.1 л.д. 68-170): стоимость фактически выполненных Подрядчиком работ составляет 719 284 руб.; стоимость затрат на устранение выявленных экспертом дефектов работ по договору от 29.10.2010 года N11/10 составляет 61 139 руб.; стоимость затрат на производство демонтажных работ оборудования водоочистки водопроводных очистных сооружений при производстве работ по устранению дефектов составляет 1456 159 руб; стоимость затрат на производство работ по повторному монтажу оборудования водоочистки водопроводных очистных сооружений после устранения дефектов составляет 3 157 204 руб.

В соответствии со статьей 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 ГК РФ.

Общая сумма аванса, полученного Подрядчиком от Заказчика составляет 1 873 200 руб. Стоимость фактически выполненных работ составляет 719 284 руб. У ответчика в силу пункта 1 статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации возникла обязанность возвратить неосновательно сбережённые денежные средства в размере 1 153 916 руб., составляющие сумму неотработанных авансовых платежей, оплаченных истцом, поскольку ответчик не выполнил работы на всю сумму полученного аванса, а договор истцом в одностороннем порядке расторгнут.

В соответствие с положениями пункта 2 статьи 1107 Гражданского кодекса Российской Федерации на сумму неосновательного денежного обогащения подлежат начислению проценты за пользование чужими средствами с того времени, когда приобретатель узнал или должен был узнать о неосновательности получения или сбережения денежных средств.

Неосновательность обогащения и проценты за пользование чужими денежными средствами начислены и взысканы судом первой инстанции правомерно.

Согласно статье 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определённая законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Договором стороны согласовали неустойку за нарушение сроков выполнения работ и за задержку устранения недостатков.

Дополнительным соглашением от 04.02.2011 года N 1, стороны изменили объем и стоимость работ, подлежащих выполнению по Договору. До 04.02.2011 года Подрядчик обязан был исполнять обязательства на прежних условиях, имело место нарушение срока выполнения работ; выявленные Заказчиком дефекты Ответчик не устранял. Доводы ответчика о несоблюдении истцом претензионного порядка разрешения споров необоснованны, так как Договор от 29.10.2011 N 11/10 такого порядка разрешения споров не предусматривает.

На основании пункта 11.3 Договора суд первой инстанции взыскал с ответчика расходы на проведение экспертизы.

Апелляционная жалоба истца - ООО "БВ" подлежит удовлетворению частично. Суд первой инстанции отказал в иске в части взыскания убытков на сумму 4 674 502 руб., в том числе 61 139 руб. стоимости затрат на устранение дефектов; 1456 159 руб. стоимости работ по демонтажу водоочистного оборудования; 3 157 204 руб. - стоимости затрат на производство работ по повторному монтажу водоочистного оборудования.

Апелляционный суд считает, что с ответчика следовало взыскать убытки на сумму 1517 298 руб. (61 139 руб. + 1 456 159 руб.) в силу следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации вред, причинённый личности или имуществу гражданина, а также вред, причинённый имуществу юридического лица, подлежит возмещению в полном объёме лицом, причинившим вред.

Размер вреда (убытков) определяется в соответствии со статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которой лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причинённых ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Заявляя требования о взыскании убытков, истец в силу части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации должен доказать факт причинения вреда и его размер, противоправное поведение причинителя вреда, наличие причинно-следственной связи между возникшим вредом и действиями указанного лица и вину причинителя вреда.

Требование о взыскании вреда может быть удовлетворено только при установлении совокупности упомянутых элементов ответственности.

Материалами дела подтверждается факт некачественного выполнения Подрядчиком работ, по договору от 29.10.2010 года N 11/10, в связи с чем убытки в размере 61 139 руб. подлежат взысканию с ответчика в пользу истца.

Ввиду того, что ООО "БВ" смонтировало оборудование водоочистки до завершения Подрядчиком работ по договору от 29.10.2010 года N 11/10 и для устранения дефектов, допущенных Подрядчиком, требуется демонтировать установленное истцом оборудование, апелляционный суд считает, что расходы на демонтаж и повторный монтаж оборудования следует отнести на истца и ответчика, так как вина в причинении ущерба связанного с демонтажом и повторным монтажом оборудования является обоюдной.

В соответствие с п.10.11 Договора Заказчик определяет порядок и очередность выполнения работ по монтажу, в условиях работы на действующем оборудовании сооружений водопроводных очистных сооружений.

Представитель ООО "БВ" пояснил в судебном заседании, что срочный монтаж водоочистного оборудования был вызван необходимостью обеспечения питьевой водой жителей населённого пункта, а, поскольку Подрядчик нарушил сроки проведения строительно-монтажных работ по подготовке помещения к установке оборудования водоочистки (п.2.2. Договора), Заказчик решил установить это оборудование до завершения Подрядчиком всех предусмотренных договором работ.

По мнению апелляционного суда перед началом работ по установке оборудования Заказчик должен был убедиться в надёжности конструкций, на которых это оборудование устанавливалось. В соответствии с п.2.7.1. Заключения эксперта от 20.06.2011 года N 94/06 монтаж площадок и металлических конструкций выполнен не по проекту. Выполненная Подрядчиком металлоконструкция не подтверждена соответствующими расчетами, проектной и исполнительной документацией, что является нарушением действующих строительных норм. Монтажные стыки выполнены на саморезах, а не сварными, некоторые стойки установлены под углом. По мнению эксперта, прочность и надежная работа металлоконструкции Подрядчиком не обеспечена. С учетом того, что на металлоконструкции, в соответствии с Техническим заданием, должно быть установлено тяжелое оборудование, Подрядчиком не гарантируется безопасность его эксплуатации. Таким образом, работы по монтажу металлоконструкций не могут быть приняты в эксплуатацию по требованиям безопасности. Заказчику необходимо выполнить работы по демонтажу смонтированной металлоконструкции и монтажу заново в соответствии с проектом.

Расходы на демонтаж оборудования водоочистки - 1456 159 руб. следует отнести на Подрядчика.

Расходы на повторный монтаж оборудования водоочистки в размере 3 157 204 руб. - на Заказчика. В этой части в удовлетворении требования о взыскании убытков следует отказать.

В соответствие со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации госпошлина по иску относится на стороны пропорционально удовлетворенным требованиям. Госпошлина по апелляционной жалобе ООО "БВ" относится на ЗАО "Град Петра". Госпошлина по апелляционной жалобе ЗАО "Град Петра" остается за ее подателем.

В силу положений статей 106, 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ходатайство ЗАО "Град Петра" о взыскании расходов на оплату услуг представителя не подлежит удовлетворению.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 19.01.2012 г.. по делу N А56-38315/2011 изменить, изложить резолютивную часть решения в следующей редакции:

"Взыскать с ЗАО "Град Петра" в пользу ООО "БВ" 1 153 916 руб. неосновательного обогащения, 21 948 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами, 245 390 руб. неустойки за нарушение сроков выполнения работ, 2 836 руб. неустойки за задержку устранения дефектов, 1 517 298 руб. убытков, 37 706 руб. 94 коп. госпошлины, 57 000 руб. расходов за проведение экспертизы, 50 000 руб. расходов по уплате услуг представителя.

В остальной части иска отказать".

Взыскать с ЗАО "Град Петра" в пользу ООО "БВ" 2 000 руб. госпошлины по апелляционной жалобе.

В удовлетворении требований по апелляционной жалобе ЗАО "Град Петра" отказать.

В удовлетворении ходатайства ЗАО "Град Петра" о взыскании расходов на оплату услуг представителя отказать.

Председательствующий

Н.М. Попова

Судьи

В.В. Горшелев Я.Г. Смирнова