Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 22 мая 2012 г. N 08АП-9991/11

город Омск

22 мая 2012 г.

Дело N А81-2784/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 11 мая 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 мая 2012 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Зиновьевой Т.А.,

судей Глухих А.Н., Шаровой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Кундос Ю.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-9991/2011) общества с ограниченной ответственностью "Ноябрьская парогазовая электрическая станция" на решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 24 октября 2011 года по делу N А81-2784/2011 (судья Соколов С.В.) по исковому заявлению открытого акционерного общества "Инжиниринговая компания "ЗИОМАР" (ИНН 5036039258, ОГРН 1025004704020) к обществу с ограниченной ответственностью "Ноябрьская парогазовая электрическая станция" (ИНН 8905037499, ОГРН 1068905007038) о взыскании 20 647 935 руб., и

по встречному исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "Ноябрьская парогазовая электрическая станция" к открытому акционерному обществу "Инжиниринговая компания "ЗИОМАР" о понуждении устранить недостатки поставленной продукции,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Ноябрьская парогазовая электрическая станция" - не явился, извещено;

от открытого акционерного общества "Инжиниринговая компания "ЗИОМАР" - Лунев А.М., доверенность N 160/423-12юр от 01.01.2012, сроком действия до 31.12.2012,

установил:

Открытое акционерное общество "Инжиниринговая компания "ЗИОМАР" (далее - ОАО "ИК "ЗИОМАР", истец) обратилось в Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа с исковым заявлением обществу с ограниченной ответственностью "Ноябрьская парогазовая электрическая станция" (далее - ООО "Ноябрьская ПГЭ", ответчик) о взыскании 14 006 600 руб. основного долга за поставленное оборудование по договору от 22.12.2006 N 160/404-06, 4 720 000 руб. стоимости выполненных шеф-монтажных работ и 1 921 335 руб. стоимости транспортных расходов, всего в общей сумме 20 647 935 руб.

ООО "Ноябрьская ПГЭ" предъявило к ОАО "ИК "ЗИОМАР" встречный иск о понуждении безвозмездно устранить в срок до 31.12.2011 недостатки поставленных по договору котлов-утилизаторов для достижения ими гарантированной величины суммарной тепловой мощности в соответствии с положениями Договора и Приложений к нему.

Решением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 24 октября 2011 года по делу N А81-2784/2011 с ООО "Ноябрьская ПГЭ" в пользу ОАО "ИК "ЗИОМАР" взыскана задолженность в сумме 20 647 935 руб. и расходы по уплате государственной пошлины в размере 126 239 руб. 67 коп. В удовлетворении встречного иска ООО "Ноябрьская ПГЭ" к ОАО "ИК "ЗИОМАР" о понуждении безвозмездно устранить недостатки поставленной продукции отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Ноябрьская ПГЭ" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении встречных исковых требований. В обоснование апелляционной жалобы ответчик указывает, что в ходе приемочных испытаний оборудования на площадке Ноябрьской ПГЭ, проведенных с участием представителей ОАО "ИК "ЗИОМАР" 01 и 02 июля 2010 года, были выявлены отклонения параметров котла-утилизатора, не соответствующие условиям договора и приложений к нему. Испытания проводились как испытания для получения разрешения на применение котла-утилизатора как опасного технического устройства в органах Ростехнадзора, и не являлись испытаниями головного (опытного) образца котла-утилизатора. Акты от 03.08.2010 и от 10.08.2010 доказательствами проведения таких испытаний не являются. Испытания на подтверждение гарантированных показателей оборудования не были произведены в сентябре 2011 года по объективным причинам. После калибровки средств измерения станции ООО "Ноябрьская ПГЭ" 12.09.2011 провело собственные предварительные испытания котлов-утилизаторов на вновь поверенных средствах измерения Ноябрьской ПГЭ. Данные испытания показали, что поставленное ОАО "ИК "ЗИОМАР" оборудование не соответствует условиям договора и приложений к нему. О проведении калибровки и испытаний истец был уведомлен. Однако на проведение испытаний 28 и 29 сентября 2011 года истец не явился. В ходе проведения испытаний выявлены отклонения в гарантируемых номинальных параметрах и технических характеристиках. Следовательно, поставленное оборудование является некачественным. Однако недостатки оборудования истцом не устранены. Ответчик заявлял суду первой инстанции ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы, но в удовлетворении ходатайства отказано.

ООО "Ноябрьская ПГЭ" просило назначить по делу техническую экспертизу, поручив ее проведение ОАО "Всероссийский теплотехнический институт".

На рассмотрение экспертов просило вынести следующие вопросы:

а) определить величины отклонений фактических параметров котла-утилизатора Ноябрьской ПГЭ от гарантированных по договору номинальных параметров и технических характеристик, размер недовыработанной мощности котлом-утилизатором;

б) определить причины несоответствия гарантированных (в соответствии с договором и приложением к нему) номинальных параметров и технических характеристик котла-утилизатора фактическим параметрам;

в) определить варианты рекомендации по возможным изменениям конструкции или настроек котла-утилизатора с целью приведения фактических характеристик КУ к характеристикам, гарантированным договором.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 24 февраля 2012 года по делу N А81-2784/2011 ходатайство ООО "Ноябрьская ПГЭ" о проведении судебной экспертизы удовлетворено, по арбитражному делу N А81-2784/2011 назначена судебно-техническая экспертиза, проведение которой поручено ОАО "Всероссийский теплотехнический институт", до окончания проведения экспертизы производство по делу N А81-2784/2011 было приостановлено.

25.04.2012 в материалы дела поступило экспертное заключение ОАО "ВТИ".

Определением суда апелляционной инстанции от 28 апреля 2012 года производство по делу возобновлено.

ООО "Ноябрьская ПГЭ" представило отзыв на экспертное заключение ОАО "ВТИ", в котором просило возложить на ОАО "ИК "ЗИОМАР" обязанность своими силами и за свой счет устранить недостатки произведенных им котлов-утилизаторов и провести реконструктивные мероприятия, указанные в экспертном заключении.

В письменном отзыве на апелляционную жалобу ОАО "ИК "ЗИОМАР" просило решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В заседание суда апелляционной инстанции представитель ООО "Ноябрьская ПГЭ" не явился, о времени и месте судебного разбирательства извещен надлежащим образом в соответствии со статьей 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

От ООО "Ноябрьская ПГЭ" поступило письменно ходатайство об отложении судебного заседания на одну неделю в связи с нахождением представителя Строевой Н.В. в отпуске за пределами Российской Федерации в период со 02 мая по 13 мая 2012 года.

Из содержания частей 3 и 4 статей 158 АПК РФ следует, что если лицо, участвующее в деле и извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания заявило ходатайство о его отложении, то совершение данного процессуального действия является правом суда, а не обязанностью последнего.

Вести дело в арбитражном суде и представлять интересы юридического лица может непосредственно его руководитель либо представитель (статья 59 АПК РФ).

Таким образом, нахождение представителя в отпуске не лишает юридическое лицо возможности вести дело в арбитражном суде через иного представителя.

О том, что судебное разбирательство по настоящему делу состоится 11.05.2012 ответчику было известно, о чем указано в ходатайстве.

В соответствии с частью 5 статьи 158 АПК РФ арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, в том числе вследствие неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле, других участников арбитражного процесса, в случае возникновения технических неполадок при использовании технических средств ведения судебного заседания, в том числе систем видеоконференц-связи, а также при удовлетворении ходатайства стороны об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью представления ею дополнительных доказательств, при совершении иных процессуальных действий.

Поскольку заявленное ответчиком ходатайство не мотивировано наличием обстоятельств, свидетельствующих о невозможности рассмотрения дела в отсутствие представителя, в том числе в связи намерением указанного лица осуществить какие-либо процессуальные действия, суд апелляционной инстанции оставляет ходатайство без удовлетворения.

На основании части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 АПК РФ судебное заседание проведено в отсутствие неявившегося ответчика.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ОАО "ИК "ЗИОМАР" возражал против доводов апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и отзыв на нее, выслушав представителя истца, проверив законность обжалуемого судебного акта, а также правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что решение суда первой инстанции в обжалуемой части подлежит отмене.

Как следует из материалов дела, 22 декабря 2006 года между ООО "Ноябрьская ПГЭ" (покупатель) и ОАО "ИК "ЗИОМАР" (поставщик) заключен договор N 160/404-06 с приложениями N 1-10.

В соответствии с условиями названного договора поставщик обязался:

в соответствии с техническим заданием спроектировать, изготовить (включая выдачу исходных данных проектировщику) и поставить на склад ответчика два паровых котла-утилизатора для работы с ГТУ РG6581В на Ноябрьской парогазовой электростанции в объеме и в сроки в соответствии с условиями договора;

провести экспертизу соответствия проектной документации на котел-утилизатор требованиям Правил устройства и безопасной эксплуатации паровых и водогрейных котлов и передать покупателю заключение такой экспертизы;

получить в Ростехнадзоре разрешение на применение котла-утилизатора как опасного технического устройства (пункт 1.1 договора).

Со своей стороны, покупатель обязался своевременно передать поставщику исходные данные для проектирования оборудования согласно приложению N 2 "Перечень и сроки передачи исходных данных покупателя, передаваемых поставщику", принять оборудование и осуществить платежи по договору в соответствии с условиями договора (пункт 1.2 договора).

Согласно пункту 3.1 договора общая цена договора составляет 332 052 000 руб. с НДС.

Цена оборудования включает в себя стоимость изготовления, упаковки и погрузки Оборудования, выполнения проектных работ, стоимость технической и эксплуатационной документации Оборудования, проведение экспертизы и получения разрешения на применение котла-утилизатора, стоимость надзора за монтажом и надзора за наладкой и пуском Оборудования, стоимость участия представителей истца в испытаниях по проверке гарантируемых истцом номинальных параметров и технических характеристик Оборудования и стоимость обучения персонала.

Стоимость шеф-монтажных работ, авторского надзора за наладкой и пуском оборудования в эксплуатацию входит в цену договора и составляет 4 720 000 руб. (пункт 3.1.1 договора).

Таким образом, стоимость самого оборудования составляет 327 332 000 руб. (332 052 000 руб. - 4 720 000 руб.).

В цену договора не входят расходы по транспортировке оборудования. Данные расходы относятся на счет Покупателя и возмещаются Поставщику по фактическим затратам на основании надлежащим образом оформленных документов (третий абзац пункта 3.1 договора).

Пунктом 4.1.1 договора предусмотрена предоплата (аванс) в размере 166 026 000 руб., которую ответчик произвел платежными поручениями от 25.12.2006 N 141 на сумму 123 026 000 руб., от 27.12.2006 N 148 на сумму 40 640 000 руб. и от 27.12.2006 N 148 на сумму 2 360 000 руб. (том 1 л.д. 66-68).

На основании пункта 4.1.2 Покупатель обязался оплачивать частями по счетам Поставщика за каждый отдельный поставочный узел по мере поставки. Платежи по каждому выставленному счету осуществляются в течение 10 банковских дней с даты выставления счета с приложением к нему счета-фактуры и товарно-транспортной накладной.

В рамках исполнения обязательств по договору и пункта 1 приложения N 4 к договору (Объем и сроки поставки оборудования) истец поставил оборудование и выполнил работы по шеф-монтажу, авторскому надзору за наладкой и пуском оборудования в эксплуатацию, что подтверждается железнодорожными квитанциями о приеме груза; товарно-транспортными накладными и актом сдачи-приемки работы от 25.08.2010 N 1 (том 1 л.д. 69-125, том 2 л.д. 107).

Ответчику были выставлены счета-фактуры:

- на отгруженное оборудование на общую сумму 327 332 000 руб.;

- на шеф-монтажные работы на сумму 4 720 000 руб.;

- на транспортные расходы на общую сумму 1 921 335 руб.

Между тем ответчик оплатил поставленное ему оборудование частично (в общей сумме 313 325 400 руб.), платежные поручения в материалы дела представлены (том 1 л.д. 41-65).

С учетом частичной оплаты сумма задолженности ответчика перед истцом составила 20 647 935 руб., из них: 14 006 600 руб. - основной долг за оборудование; 4 720 000 руб. - долг за шеф-монтажные работы и 1 921 335 руб. - стоимость транспортных расходов.

Ненадлежащее исполнение ООО "Ноябрьская ПГЭ" обязательства по оплате явилось основанием для обращения ОАО "ИК "ЗИОМАР" с настоящим иском.

Ответчик, полагая, что истцом нарушены договорные обязательства в части поставки оборудования, не соответствующего в полной мере требуемым функциональным параметрам, предъявил к нему встречное исковое заявление о понуждении устранить недостатки поставленного по договору Оборудования.

Проанализировав условия договора от 22 декабря 2006 года N 160/404-06 с приложениями N 1-10, установив факт надлежащего исполнения истцом обязательства по этому договору и факт наличия задолженности ответчика по оплате, руководствуясь положениями статей 309, 310, пунктов 1, 2 статьи 469, пункта 1 статьи 475, статьи 506, пункта 2 статьи 513, пункта 1, 2 статьи 516, пункта 1 статьи 518, пункта 2 статьи 520 Гражданского кодекса Российской Федерации суд первой инстанции удовлетворил исковые требования ОАО "ИК "ЗИОМАР" в полном объеме. В удовлетворении встречного иска ООО "Ноябрьская ПГЭ" отказано.

Повторно рассматривая дело, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

В силу статьи 307 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) обязательства возникают из договора и из иных оснований, указанных в Кодексе. Гражданские права и обязанности возникают из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему (статья 8 ГК РФ).

По правилам части 1 статьи 421 ГК РФ стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами.

Вид договора определяется содержанием основных прав и обязанностей сторон по сделке.

В соответствии с пунктом 3 статьи 421 ГК РФ стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.

Суд апелляционной инстанции считает, что договор от 22 декабря 2006 года N 160/404-06 является смешанным, содержит признаки договора поставки и признаки договора подряда.

Как установлено статьей 506 ГК РФ, по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Договор поставки направлен на переход права собственности на передаваемый товар от поставщика к покупателю.

Согласно статье 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Статьей 703 ГК РФ определено, что договор подряда заключается на изготовление или переработку (обработку) вещи либо на выполнение другой работы с передачей ее результата заказчику.

Целью договора подряда является получение определенного сторонами овеществленного результата.

В соответствии с пунктом 1 статьи 456 ГК РФ продавец обязан передать покупателю товар, предусмотренный договором купли-продажи.

Пунктами 1, 2 статьи 469 ГК РФ установлено, что продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи. При отсутствии в договоре купли-продажи условий о качестве товара продавец обязан передать покупателю товар, пригодный для целей, для которых товар такого рода обычно используется.

На основании пункта 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования.

Подрядчик может принять на себя по договору обязанность выполнить работу, отвечающую требованиям к качеству, более высоким по сравнению с установленными обязательными для сторон требованиями (пункт 2 статьи 721 ГК РФ).

В силу статьи 754 ГК РФ подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия.

Подрядчик не несет ответственности за допущенные им без согласия заказчика мелкие отступления от технической документации, если докажет, что они не повлияли на качество объекта строительства.

Как указывает ответчик, 01 и 02 июля 2010 года в ходе приемочных испытаний Оборудования на площадке Ноябрьской ПГЭ, проведенных с участием представителей ОАО "ИК "ЗИОМАР", были выявлены отклонения параметров котла-утилизатора, не соответствующих условиям договора и приложений к нему.

12.09.2011 ООО "Ноябрьская ПГЭ" провело собственные предварительные испытания котлов-утилизаторов на вновь поверенных средствах измерения Ноябрьской ПГЭ. В результате испытаний установлено, что поставленные и мотивированные ОАО "ИК "ЗИОМАР" котлы-утилизаторы не соответствуют Гарантируемым номинальным параметрам и техническим характеристикам (как они определены в Приложении N 7 к Договору) по следующим показателям:

- контур высокого давления: номинальная паропроизводительность - 62 т/ч (снижение на 12%);

- контур низкого давления: номинальная паропроизводительность - 11,8 т/ч (снижение на 17%);

- аэродинамическое сопротивление в газовом тракте в границах проектирования - 1 450 Па (снижение на 60%).

По результатам предварительных расчетов ООО "Ноябрьская ПГЭ" снижение суммарной тепловой мощности спроектированного ОАО "ИК "ЗИОМАР" котла-утилизатора составило около 12%.

Таким образом, ООО "Ноябрьская ПГЭ" считает, что качество поставленного ОАО "ИК "ЗИОМАР" Оборудования не соответствует условиям договора.

Несмотря на требования ООО "Ноябрьская ПГЭ" об устранении выявленных недостатков Оборудования (письмо исх. N 4039-ИТЭ от 27.08.2010, том 2 л.д. 81), ОАО "ИК "ЗИОМАР" своих договорных обязательств не исполнило и не устранило недостатки поставленных котлов-утилизаторов.

В письме от 20.09.2010 N 40/448-1620 ОАО "ИК "ЗИОМАР" сообщило ответчику о проведении анализа результатов испытаний котла-утилизатора, полученных 21-23 июля 2010 года, указало, что максимальное отклонение тепловой мощности котла-утилизатора от расчетного значения составляет 1,2%.

Также истец уведомил ответчика о разработке документации на изготовление дополнительных элементов, изготовлении и поставке этих дополнительных элементов в декабре 2010 года, предложив ответчику установку дополнительных элементов выполнить силами последнего.

Таким образом, наличие недостатков в переданном оборудовании истец признал и выразил готовность к их устранению.

Письмом от 13.09.2011 N 102 ООО "Ноябрьская ПГЭ" пригласило ОАО "ИК "ЗИОМАР" на проведение повторных испытаний на достижение гарантируемых номинальных параметров и технических характеристик котла-утилизатора в период с 28-29 сентября 2011 года.

Повторные испытания, проведенные, по утверждению ответчика, 28, 29 сентября 2011 года, осуществлялись без участия представителя ОАО "ИК "ЗИОМАР".

Суд апелляционной инстанции не соглашается с выводами суда первой инстанции, поддержавшего возражения ОАО "ИК "ЗИОМАР" об отсутствии необходимости в проведении повторных испытаний спорного оборудования.

В пункте 7.4 договора указано, что покупатель производит испытания в подтверждение достижения гарантируемых поставщиком номинальных параметров и технических характеристик оборудования, как они определены в приложении N в течение 30 дней с даты подписания сторонами акта проведения комплексного опробования оборудования.

Как указывалось выше, приемочные испытания проведены 01.07.2010. В ходе этих испытаний установлено несоответствие характеристик поставленного оборудования заданными при заключении договора параметрам.

Отсутствие в договоре условия о назначении повторных испытаний не препятствует их проведению, если такие несоответствия будут установлены.

Проведение повторных испытаний прав истца нарушить не может. Напротив, имеет своей целью фиксацию факта надлежащего либо ненадлежащего исполнения условий договора и выявления причин установленного несоответствия.

Из материалов дела усматривается, что для проведения испытаний истец приглашался. Между тем, сославшись на нецелесообразность подобных испытаний, явку своего представителя ОАО "ИК "ЗИОМАР" не обеспечило.

Подобное поведение истца не может расцениваться в качестве добросовестного и разумного, в связи с чем, не приняв участие в повторных испытаниях в отсутствие уважительных причин, ОАО "ИК "ЗИОМАР" несет риск связанных с этим последствий, выразившихся в проведении испытаний ответчиком в одностороннем порядке.

При этом нарушение установленного договором 30-ти дневного срока обусловлено объективными причинами и связано с необходимостью калибровки приборов учета, на погрешность показаний которых как на причину выявленных недостатков ссылается истец.

Поэтому срок проведения повторных испытаний в сентябре 2011 года, непосредственно после получения сертификатов соответствия 03.09.2011, признается судом апелляционной инстанции разумным.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 24 февраля 2012 года по делу N А81-2784/2011 по ходатайству ООО "Ноябрьская ПГЭ" была назначена судебная экспертиза, проведение экспертизы поручено ОАО "Всероссийский теплотехнический институт".

На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы:

А) Определить величины отклонений фактических параметров котла-утилизатора Ноябрьской ПГЭ от гарантированных по Договору номинальных параметров и технических характеристик, размер недовыработанной мощности котлом- утилизатором.

Б) Определить причины несоответствия гарантированных (в соответствии с Договором и Приложениями к нему) номинальных параметров и технических характеристик котла-утилизатора фактическим параметрам.

В экспертном заключении ОАО "ВТИ" по результатам рассмотрения представленных материалов эксперт пришел к следующим выводам:

1. Приемочные испытания котла-утилизатора (КУ) имеют своей целью в первую очередь установить возможность надежной и безопасной эксплуатации КУ для последующего оформления разрешения на его эксплуатацию в органах Ростехнадзора. Документы приложенные к тому 2 дела содержат необходимую для этого информацию: заключение экспертизы промбезопасности, а также акты монтажной готовности и индивидуальных испытаний.

2. Приемочные испытания КУ указанного вида не являются испытаниями на подтверждение гарантийных характеристик. Последние проводятся отдельно по специальной программе и при наличии метрологической аттестации каналов измерений, а также с возможностью установки дополнительных измерений параметров высокоточными приборами (согласно стандарту на проведение подобных испытаний ASMEPTC4.4.).

3. По указанным причинам невязка теплового баланса, обнаруженная по результатам приемочных испытаний не может рассматриваться как основание для предъявления претензии, так как эта невязка может быть вызвана погрешностью первичных датчиков, недостаточностью штатной системы измерений параметров для проведения точных оценок паропроизводительности КУ (например, количеством первичных датчиков на выходе газов из КУ, и т.п.).

4. Наиболее вероятными причинами обнаруженного несоответствия по воспринятому и отданному количеству тепла КУ может, кроме отмеченной выше погрешности измерений параметров, наличие газовых шунтов, оказывающих влияние на тепловосприятие поверхностей нагрева и в конечном итоге на паропроизводительность КУ. Поэтому необходимо проведение реконструктивных мероприятий на котле-утилизаторе Ноябрьской парогазовой электростанции с установкой дополнительных элементов, предлагаемых заводом - изготовителем.

5. После проведения указанной реконструкции необходимо провести специальные испытания на подтверждение гарантийных характеристик котла-утилизатора.

В силу частей 4, 5 статьи 71 АПК РФ каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами, никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (части 1, 2 статьи 71 АПК РФ).

Исходя из буквального толкования указанной нормы права, в совокупности с рекомендациями, изложенными в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", следует, что проверка достоверности заключения эксперта слагается из нескольких аспектов: компетентен ли эксперт в решении вопросов, поставленных перед экспертным исследованием, не подлежит ли эксперт отводу по основаниям, указанным в Арбитражном процессуальном кодексе Российской Федерации, соблюдена ли процедура назначения и проведения экспертизы, соответствует ли заключение эксперта требованиям, предъявляемым законом.

Поскольку процедура назначения и проведения экспертизы соблюдена, заключение эксперта соответствует предъявляемым законом требованиям, судебная экспертиза, результаты которой отражены в экспертных заключениях по настоящему делу, является надлежащим доказательством по настоящему делу.

Из материалов дела следует, что эксперт предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо неверного заключения, при проведении экспертизы каких-либо возражений по ее проведению от истца не поступало, экспертом даны квалифицированные пояснения по вопросам, поставленным на разрешение.

Относимых, допустимых и достоверных доказательств, опровергающих выводы эксперта, истцом в материалы дела не представлено.

Конкретных доводов о несогласии с выводами эксперта представитель ОАО "ИК "ЗИОМАР" не приводит.

Основания несогласия с экспертным заключением должны сложиться при анализе данного заключения и его сопоставления с остальной доказательственной информацией, что в данном случае отсутствует.

При этом из анализа заключения усматривается, что экспертом указаны две возможные причины фактического отклонения мощностей спорного оборудования от проектных мощностей:

1) погрешности измерения параметров, связанные с погрешностью первичных датчиков, недостаточностью штатной системы измерений параметров для проведения точных оценок паропроизводительности КУ;

2) наличие газовых шунтов, оказывающих влияние на тепловосприятие поверхностей нагрева и в конечном итоге на паропроизводительность КУ.

Вместе с тем материалами дела подтверждается, что ОАО "ИК "ЗИОМАР" проведена повторная калибровка средств измерения Ноябрьской ПГЭ.

В период с февраля по июль 2011 года специализированной лицензированной организацией ООО "ИЦАМ" была произведена калибровка каналов измерений (в том числе приборов измерений) Ноябрьской ПГЭ, соответствующие сертификаты, подтвердившие правильность работы средств измерения, выданы в начале сентября 2011 года (т. 3 л.д. 70-77).

Таким образом, оснований считать, что выявленные отклонения оборудования являются следствием погрешности датчиков, не установлено. Соответствующих доказательств ОАО "ИК "ЗИОМАР" в материалы дела не представило.

В силу статей 9, 65 АПК РФ суд на основе принципа состязательности с учетом представленных сторонами доказательств устанавливает значимые для дела обстоятельства. При этом каждая из сторон несет риск процессуальных последствий непредоставления доказательств.

Сведений об иных возможных причинах выявленных отклонений истцом не приведено, доказательств не представлено.

В такой ситуации суд апелляционной инстанции соглашается с выводами эксперта о том, что невязка теплового баланса произошла из-за ошибок проектирования оборудования, следствием чего явилось наличие "газовых шунтов" (увеличенных зазоров между поверхностями нагрева и стенками котла утилизатора) (пункт 2.4. экспертного заключения).

При этом, вопреки ошибочным доводам истца, подписание Акта от 01.07.2010 приемочных испытаний головного образца парового котла-утилизатора Е-71/13-5,6/0,5-496/217 (П-131), получение заключения экспертизы промышленной безопасности от 15.06.2010 N 21-10 о соответствии оборудования требованиям промбезопасности и возможности использования по его прямому назначению (т. 2 л.д. 92-105), разрешения от 02.09.2010 Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору N РРС 00-40088 (т. 2 л.д. 106), не исключает правомерность выводов о ненадлежащем качестве поставленного оборудования.

В акте от 01.07.2010 указано, что конструкция котла и его элементов, техническая документация соответствуют требованиям технического задания Р-92227Т3; результаты приемочных испытаний подтверждают соответствие параметров работы котла параметрам, регламентированным техническим заданием и нормативной документацией.

Однако сам факт соответствия параметров спорного оборудования требованиям технического задания и нормативной документации не тождественно соответствию Оборудования условиям договора.

То обстоятельство, что параметры оборудования соответствуют техническому заданию, правового значения для рассмотрения настоящего спора не имеет.

Перечень и условия гарантируемых поставщиком номинальных параметров и технических характеристик котла-утилизатора согласованы сторонами в приложении N 7 к договору от 22.12.2006 N 160/404-06.

Из технического задания на разработку котла-утилизатора П-131 со вспомогательным оборудованием для ПГУ Ноябрьский ПГЭ Р-92227ТЗ следует, что техническое задание разработано на основании договора от 22.12.2006 N 160/404-06, разработчиком и поставщиком КУ является ОАО "ИК "ЗИОМАР".

При этом технические характеристики КУ, указанные в техническом задании, не тождественны техническим характеристикам по приложению N 7 к договору.

Тогда как, принимая на себя разработку технического задания, истец мог и должен был предпринять все зависящие от него меры по соблюдению заданных ответчиком параметров КУ, а не сделав этого, не вправе ссылаться на соответствие оборудования техническому заданию (которое условиям договора не соответствует) как на основание для освобождения его от ответственности за поставку и монтаж оборудования, не соответствующего условиям договора.

Сама по себе работоспособность смонтированного ОАО "ИК "ЗИОМАР" оборудования, что подтверждается заключением экспертизы промышленной безопасности от 15.06.2010 N 21-10, разрешением от 02.09.2010 Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору N РРС 00-40088, не свидетельствует о выполнении подрядчиком условий договора, предусматривающего повышенные, по сравнению с обычно применяемыми в соответствии с нормативными актами (правилами промышленное безопасности, СНиП, СанПин и т.д.), требованиям к мощностям.

В целях необходимости приведения показателей мощности оборудования в соответствие с проектными характеристиками необходимо проведение специальных реконструктивных мероприятий на котле-утилизаторе.

Согласно пункту 1 статьи 518 ГК РФ, покупатель (получатель), которому поставлены товары ненадлежащего качества, вправе предъявить поставщику требования, предусмотренные статьей 475 настоящего Кодекса, за исключением случая, когда поставщик получивший уведомление покупателя о недостатках поставленных товаров, без промедления заменит поставленные товары товарами надлежащего качества.

В силу пункта 1 статьи 475 ГК РФ, если недостатки товара не были оговорены продавцом, покупатель, которому передан товар ненадлежащего качества, вправе по своему выбору потребовать от продавца: соразмерного уменьшения покупной цены; безвозмездного устранения недостатков товара в разумный срок; возмещения своих расходов на устранение недостатков товара.

Пунктом 1 статьи 723 ГК РФ предусмотрено, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

На основании пунктов 1, 2 статьи 476 ГК РФ продавец отвечает за недостатки товара, если покупатель докажет, что недостатки товара возникли до его передачи покупателю или по причинам, возникшим до этого момента. В отношении товара, на который продавцом предоставлена гарантия качества, продавец отвечает за недостатки товара, если не докажет, что недостатки товара возникли после его передачи покупателю вследствие нарушения покупателем правил пользования товаром или его хранения, либо действий третьих лиц, либо непреодолимой силы.

Оснований считать, что выявленные недостатки являются следствием ненадлежащей эксплуатации оборудования со стороны ответчика, не имеется.

Встречные исковые требования об обязании ОАО "ИК "ЗИОМАР" безвозмездно устранить недостатки поставленных по договору от 22.12.2006 N 160/404-06 котлов-утилизаторов для достижения ими гарантированной величины суммарной тепловой мощности в соответствии с положениями договора и приложений к нему являются обоснованными.

В результате устранения недостатков оборудование должно соответствовать заданным ответчиком при подписании договора параметрам, указанным в приложении N 7 к договору.

В соответствии с условиями Договора (второй абзац пункта 6.2.2.А) величина снижения гарантированной величины суммарной тепловой мощности контуров высокого и низкого давления котла-утилизатора не может превышать 10%.

Согласно пункту 6.3 договора, если снижение гарантированной величины суммарной Тепловой мощности контуров высокого и низкого давления котла-утилизатора превысит 10%, Поставщик обязан за свой счет принять все возможные меры для достижения гарантированной величины суммарной тепловой мощности котла-утилизатора.

Таким образом, недостатки поставленных и смонтированных по договору от 22.12.2006 N 160/404-06 котлов-утилизаторов должны быть устранены для достижения ими гарантированной величины суммарной тепловой мощности в соответствии с положениями договора и приложений к нему.

Поскольку в ходе проведения испытаний оборудования ООО "Ноябрьская ПГЭ" выявлены отклонения показателей в следующих параметрах и технических характеристиках котла-утилизатора: контур высокого давления: номинальная паропроизводительность (62 т/ч), контур низкого давления: номинальная паропроизводительность (11,8 т/ч), аэродинамическое сопротивление в газовом тракте в границах проектирования (1 450 Па), устранение недостатков должно привести к достижению названными характеристиками оговоренных договором размеров:

- контур высокого давления: номинальная паропроизводительность, т/ч - 70,8 т/ч;

- контур низкого давления: номинальная паропроизводительность, т/ч - 14,2 т/ч;

- аэродинамическое сопротивление в газовом тракте в границах проектирования, Па - 3 700 Па.

Установление способа устранения недостатков относится к обязанностям поставщика, ненадлежащим образом исполнившего обязательства по качеству, поскольку именно он является разработчиком и изготовителем поставленной модели и профессиональным участником рынка производства подобного рода товаров.

Устранение недостатков в любом случае должно обеспечить непревышение величиной снижения гарантированной величины суммарной тепловой мощности контуров высокого и низкого давления котла-утилизатора 10%.

Как указывает податель жалобы, реконструктивные мероприятия могут быть произведены только в период полного останова станции.

Согласно годовому графику ремонта энергоблоков Ноябрьской ПГЭ на 2012 год, утвержденному заместителем генерального директора Филиала ОАО "Системного оператора ЕЭС" ОДУ Урала, полный останов Ноябрьской ПГЭ состоится в период с 23 по 29 июля 2012 года.

Системный оператор ЕЭС является организацией, уполномоченной осуществлять оперативно-диспетчерское управление объектами генерации на территории РФ согласно Постановлению Правительства от 27.12.2004 N 854 "Об утверждении Правил оперативно-диспетчерского управления в электроэнергетике".

Сведений о возможности выполнения реконструкционных мероприятий в иные сроки ответчиком не представлено.

Принимая во внимание изложенное, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что встречные исковые требования ООО "Ноябрьская ПГЭ" подлежат удовлетворению в полном объеме. На ОАО "ИК "ЗИОМАР" возложена обязанность безвозмездно устранить в срок до 01.08.2012 недостатки поставленных по договору от 22.12.2006 N 160/404-06 котлов-утилизаторов для достижения ими гарантированной величины суммарной тепловой мощности в соответствии с положениями договора и приложений к нему.

В суде апелляционной инстанции представитель ответчика заявил о наличии оснований для удержания денежных средств, подлежащих уплате истцу в качестве оплаты поставленного оборудования.

В силу пункта 2 статьи 520 ГК РФ покупатель (получатель) вправе отказаться от оплаты товаров ненадлежащего качества и некомплектных товаров, а если такие товары оплачены, потребовать возврата уплаченных сумм впредь до устранения недостатков и доукомплектования товаров либо их замены.

Вместе с тем рассматриваемый договор является смешанным.

По условиями договора истец принял на себя обязательство не только поставить, но и спроектировать и изготовить два паровых котла-утилизатора для работы на Ноябрьской ПГЭ.

В рассматриваемом случае ответчиком не доказано, что выявленные в оборудовании недостатки не связаны с его проектированием и изготовлением. В связи с чем к отношениям сторон, возникающим из ненадлежащего качества поставленного оборудования, подлежат применению соответствующие нормы о подряде.

Положениями главы 37 ГК РФ о подряде (в частности, статьей 723 ГК РФ) права заказчика на удержание стоимости некачественно выполненных работ не предусмотрено.

Как указывалось выше, на основании пункта 1 статьи 723 ГК РФ наличие недостатков выполненных работ дает заказчику право по своему выбору потребовать от подрядчика:

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Между тем требования о соразмерном уменьшении цены оборудования ответчик не заявлял, предъявив только о требование о безвозмездном устранении недостатков.

Факт поставки оборудования, равно как факт наличия задолженности ответчика по оплате в сумме 20 647 935 руб., ответчиком не опровергнут.

Сторонами не оспаривается, что котел-утилизатор находится в работоспособном состоянии. В такой ситуации удержание ответчиком денежных средств, подлежащих передаче в оплату поставленного оборудования, не отвечает интересам устойчивости экономических отношений и гражданского оборота, нарушая баланс прав и законных интересов его участников.

Вместе с тем, судом апелляционной инстанции установлено наличие оснований для возложения на истца обязанности по безвозмездному устранению выявленных недостатков по мотивам, изложенным выше.

Поэтому решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 24 октября 2011 года по делу N А81-2784/2011 в части удовлетворения первоначального иска оставляется без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Согласно пунктам 1, 3 части 1 статьи 270 АПК РФ неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела является основанием для отмены судебного акта.

При таких обстоятельствах апелляционная жалоба ООО "Ноябрьская ПГЭ" подлежит удовлетворению частично.

В соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

В связи с чем расходы по уплате государственной пошлины по встречному иску относятся на истца.

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе распределяются между сторонами поровну.

Платежным поручением от 09.02.2012 N 243 ООО "Ноябрьская ПГЭ" перечислило на депозитный счет Восьмого арбитражного апелляционного суда денежные средства в размере 200 000 руб. за проведение экспертизы.

Однако вопрос об оплате услуг эксперта и распределении между сторонами соответствующих расходов будет разрешен после предоставления счета экспертного учреждения.

При этом суд апелляционной инстанции считает необходимым возвратить ответчику из федерального бюджета денежные средства в размере 200 000 руб., излишне уплаченные за проведение экспертизы платежным поручением от 09.02.2012 N 242.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктами 1, 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 24 октября 2011 года по делу N А81-2784/2011 в части отказа в удовлетворении встречного иска отменить, принять в указанной части новый судебный акт.

Встречные исковые требования общества с ограниченной ответственностью "Ноябрьская парогазовая электрическая станция" удовлетворить.

Обязать открытое акционерное общество "Инжиниринговая компания "ЗИОМАР" безвозмездно устранить в срок до 01.08.2012 недостатки поставленных по договору от 22.12.2006 N 160/404-06 котлов-утилизаторов для достижения ими гарантированной величины суммарной тепловой мощности в соответствии с положениями договора и приложений к нему.

Взыскать с открытого акционерного общества "Инжиниринговая компания "ЗИОМАР" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Ноябрьская парогазовая электрическая станция" 4 000 руб. расходов по уплате государственной пошлины по встречному иску.

Взыскать с открытого акционерного общества "Инжиниринговая компания "ЗИОМАР" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Ноябрьская парогазовая электрическая станция" 1 000 руб. расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

В остальной части решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 24 октября 2011 года по делу N А81-2784/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Ноябрьская парогазовая электрическая станция" из федерального бюджета 200 000 руб., излишне уплаченных по платежному поручению от 09.02.2012 N 242.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Т.А. Зиновьева

Судьи

А.Н. Глухих Н.А. Шарова