Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 11 мая 2012 г. N 03АП-1022/12

г. Красноярск

11 мая 2012 г.

Дело N А33-14562/2011

Резолютивная часть постановления объявлена "10" мая 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен "11" мая 2012 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Дунаевой Л.А.,

судей: Колесниковой Г.А., Морозовой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сызранцевой И.А.,

при участии:

от заявителя (индивидуального предпринимателя Жумыгина Игоря Викторовича): Сенникова А.В., представителя по доверенности от 21.10.2010;

от ответчика (Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 15 по Красноярскому краю): Горбиковой С.И., представителя по доверенности от 03.10.2011,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Жумыгина Игоря Викторовича

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "23" января 2012 года по делу N А33-14562/2011, принятое судьей Бескровной Н.С.,

установил:

индивидуальный предприниматель Жумыгин Игорь Викторович (далее - заявитель, предприниматель, ИП Жумыгин И.В.) (ИНН 245800136674, ОГРНИП 304240411100061) обратился в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 15 по Красноярскому краю (далее - ответчик, налоговый орган, Инспекция) о признании недействительным решения от 07.06.2011 N 2.12-10/5 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 23 января 2012 года заявленное требование удовлетворено частично; решение Инспекции от 07.06.2011 N 2.12-10/5 признано недействительным в части предложения уплатить налог на доходы физических лиц в сумме 702 763 рубля 95 копеек, начисления пени в сумме 65 049 рублей 23 копеек.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ИП Жумыгин И.В. обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит указанное решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленного требования на том основании, что налоговый орган не доказал получение предпринимателем необоснованной налоговой выгоды по хозяйственным операциями с обществами с ограниченной ответственностью "Полукс", "Юта", "Технология", "ЕнисейПромСнаб", "Антариал", незаконно доначислил и предложил уплатить суммы налогов, пени и штрафов ввиду следующих обстоятельств:

- представленные налоговым органом в подтверждение получения предпринимателем необоснованной налоговой выгоды доказательства не отвечают признакам относимости, допустимости, достаточности и достоверности, получены за пределами проведенной выездной налоговой проверки;

- выводы налогового органа и суда первой инстанции об отсутствии у названных обществ необходимых ресурсов и невозможности выполнения ими хозяйственных операций по поставке зерновых культур не соответствуют материалам дела и опровергаются доказательствами, представленными предпринимателем, в том числе показаниями руководителей поставщиков спорных контрагентов, договорами, заключенными с ними, документами первичного бухгалтерского учета, как по поставке в адрес спорных контрагентов, так и в адрес конечных покупателей, посредником в отношениях с которыми выступал предприниматель;

- спорные контрагенты осуществляли предпринимательскую деятельность, о чем в частности свидетельствует исчисление ими налогов, наличие у них операций по расчетным счетам, в том числе оплата транспортных услуг;

- непроявление ИП Жумыгиным И.В. должной осмотрительности налоговым органом не доказано; сделки были совершены предпринимателем с юридическими лицами, зарегистрированными в установленном порядке и обладающими правоспособностью; все установленные законодательством обязанности со стороны предпринимателя были исполнены надлежащим образом; предпринимателем при взаимодействии со спорными контрагентами была осуществлена проверка их правоспособности, в том числе проведена проверка паспортов руководителей обществ, проверка данных, содержащихся в едином государственном реестре юридических лиц, через сеть "Интернет", получены от контрагентов уставные и регистрационные документы;

- суд первой инстанции неправомерно отказал в удовлетворении ходатайства предпринимателя о вызове для дачи пояснений эксперта Смирнова М.В., исследовавшего в ходе проверки образцы подчерка руководителей спорных обществ, поскольку содержащиеся в материалах дела заключения не соответствуют требованиям Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) и Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации".

Представитель заявителя в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал.

Инспекция в отзыве и ее представитель в судебном заседании с доводами жалобы не согласились по основаниям, изложенным в отзыве на нее.

Представитель заявителя ходатайствовал о вызове в суд для дачи пояснений в качестве эксперта Экспертно-криминалистического центра Главного Управления внутренних дел по Красноярскому краю Смирнова М.В.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь статьями 159, 184, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, вынес протокольное определение об отказе в удовлетворении заявленного ходатайства, поскольку указанное лицо, учитывая, что судебная экспертиза по делу не назначалась, не является экспертом в понимании статьи 55 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Данное лицо в ходе проведения выездной налоговой проверки было привлечено в качестве эксперта, им были составлены соответствующие экспертные заключения, которые подлежат оценке судом в качестве доказательств в соответствии с требованиями Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверяется в соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в пределах доводов апелляционной жалобы.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Инспекцией проведена выездная налоговая проверка ИП Жумыгина И.В. по вопросам соблюдения налогового законодательства за период с 01.01.2007 по 31.12.2009.

По результатам выездной налоговой проверки Инспекцией составлен акт от 22.04.2011 N 2.12.-10/5, в котором отражена неправомерная неуплата предпринимателем сумм налога на добавленную стоимость (далее - НДС), налога на доходы физических лиц (далее - НДФЛ) и единого социального налога (далее - ЕСН) ввиду документальной неподтвержденности и отсутствии реальных хозяйственных операций с обществами "Полукс", "Юта", "Технология", "ЕнисейПромСнаб", "Антариал".

Письмом от 06.05.2011 N 2.12.-08/06058, полученным 06.05.2011, предприниматель извещен о времени и месте рассмотрения акта и материалов проверки. 07.05.2011 заявителем представлены возражения на акт выездной налоговой проверки. Рассмотрение возражений, акта и материалов выездной налоговой проверки состоялось в присутствии предпринимателя и его представителя Сенникова А.В., что подтверждается протоколом от 07.06.2011 N 2.13-32/7.

По результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки Инспекцией вынесено решение от 07.06.2011 N 2.12-10/5 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, которым предпринимателю предложено уплатить, в том числе:

- 2 997 679 рублей 55 копеек НДС, 816 657 рублей 06 копеек пени за несвоевременную уплату;

- 4 998 140 рублей 10 копеек НДФЛ, 534 088 рублей 28 копеек пени за несвоевременную уплату налога на доходы физических лиц,

- 823 745 рублей 27 копеек ЕСН, 89 339 рублей 97 копеек пени за несвоевременную уплату.

Указанным решением предприниматель также привлечен к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Кодекса с учетом смягчающих ответственность обстоятельств в виде штрафа в общей сумме 100 000 рублей.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Красноярскому краю от 19.08.2011 N 12-0452 апелляционная жалоба ИП Жумыгина И.В. на решение Инспекции оставлена без удовлетворения.

ИП Жумыгина И.В., считая, что решение от 07.06.2011 N 2.12.-10/5 нарушает его права и законные интересы, обратился в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным указанного решения.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены судебного акта.

При обращении в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения налогового органа, вынесенного в порядке статьи 101 Кодекса, ИП Жумыгиным И.В. соблюдены условия, предусмотренные пунктом 5 статьи 101.2 Кодекса, о досудебном обжаловании решения в вышестоящий налоговый орган.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения

Проверив процедуру привлечения предпринимателя к налоговой ответственности, суд апелляционной инстанции установил, что порядок рассмотрения материалов проверки Инспекцией соблюден. Права ИП Жумыгина И.В., установленные статьями 21, 100, 101 Кодекса, Инспекцией были обеспечены и соблюдены надлежащим образом.

Суд апелляционной инстанции полагает, что налоговый орган доказал законность решения от 07.06.2011 N 2.12.-10/5, исходя из следующего.

Из материалов дела следует, что налоговый орган по результатам выездной налоговой проверки пришел к выводу о получении предпринимателем необоснованной налоговой выгоды в результате неправомерного включения в расходы по НДФЛ, ЕСН затрат и применения вычетов по НДС в связи с приобретением у обществ "Полукс", "Юта", "Технология", "ЕнисейПромСнаб", "Антариал" зерновых культур.

Согласно позиции предпринимателя он являлся посредником между спорными обществами и конечными покупателями (открытыми акционерными обществами "Пава" и "Сибирская губерния") в поставке зерновых культур, которые в свою очередь были приобретены у товаропроизводителей (индивидуального предпринимателя Боровлева А.А., обществ с ограниченной ответственностью "Нектар", КХ "Кильчуг", СХП "Осень" и СХП "Агровит", закрытых акционерных обществ "Племзавод "Таежный", "Частоостровское", крестьянско-фермерских хозяйств).

В соответствии с положениями статьи 171 Кодекса налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, начисленную в соответствии с порядком определенным статьей 166 Кодекса на установленные данной статьей налоговые вычеты. При этом вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) для осуществления операций, признаваемых объектом налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса.

В силу пункта 1 статьи 172 Кодекса налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 Кодекса. Счета-фактуры в силу статьи 169 Кодекса подписываются руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) организации или доверенностью от имени организации

Следовательно, условиями возникновения у налогоплательщика права на налоговый вычет является принятие данного товара на учет и наличие надлежаще оформленных счетов-фактур.

В соответствии с пунктом 3 статьи 210 Кодекса налогооблагаемая база по НДФЛ определяется как денежное выражение доходов, подлежащих налогообложению, уменьшенных на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьями 218 - 221 Кодекса, с учетом особенностей, установленных главой 23 Кодекса. При определении налоговой базы учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах, или право на распоряжение которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды, определяемой в соответствии со статьей 212 Кодекса (пункт 1 статьи 210 Кодекса).

Согласно пункту 1 статьи 221 Кодекса при исчислении налоговой базы по НДФЛ в соответствии с пунктом 2 статьи 210 Кодекса право на получение профессиональных налоговых вычетов имеют индивидуальные предприниматели в сумме фактически произведенных ими и документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с извлечением доходов. При этом состав указанных расходов, принимаемых к вычету, определяется налогоплательщиком самостоятельно в порядке, аналогичном порядку определения расходов для целей налогообложения, установленному главой "Налог на прибыль организаций".

В соответствии со статьей 236 Кодекса объектом налогообложения по ЕСН для индивидуальных предпринимателей признаются доходы от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности за вычетом расходов, связанных с их извлечением.

В пункте 3 статьи 237 Кодекса определено, что налоговая база по ЕСН определяется как сумма доходов, полученных такими налогоплательщиками за налоговый период, как в денежной, так и в натуральной форме от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности, за вычетом расходов, связанных с их извлечением. При этом состав расходов, принимаемых к вычету в целях налогообложения данной группой налогоплательщиков, определяется в порядке, аналогичном порядку определения состава затрат, установленных для налогоплательщиков налога на прибыль соответствующими статьями главы 25 Кодекса.

Пункт 1 статьи 252 Кодекса устанавливает право налогоплательщика при исчислении налога на прибыль организаций уменьшить полученные доходы на сумму произведенных расходов. Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Из указанного определения расходов следует, что в качестве расходов могут быть приняты затраты налогоплательщика, направленные на получение дохода при их одновременном соответствии двум критериям: документальная подтвержденность и обоснованность.

Документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Согласно пункту 2 статьи 54 Кодекса индивидуальные предприниматели исчисляют налоговую базу по итогам каждого налогового периода на основе данных учета доходов и расходов и хозяйственных операций в порядке, определяемом Министерством финансов Российской Федерации.

Пунктом 9 Порядка учета доходов и расходов хозяйственных операций для индивидуальных предпринимателей, утвержденным Приказом Минфина России и МНС России от 13.08.2002 N 86н, N БГ-3-04/430, предусмотрено, что выполнение хозяйственных операций, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, должно подтверждаться первичными учетными документами. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, утвержденных Государственным комитетом Российской Федерации по статистике по согласованию с Министерством финансов Российской Федерации и Министерством экономического развития и торговли Российской Федерации.

Из приведенных норм права в их системной взаимосвязи следует, что налоговые вычеты по НДС могут быть применены, а затраты могут быть учтены налогоплательщиком при исчислении по НДФЛ и ЕСН только при осуществлении реальных хозяйственных операций, подтвержденных документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В пункте 1 постановления Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды" разъяснено, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В пунктах 4 и 5 вышеназванного постановления Высший Арбитражный Суд Российской Федерации указал, что налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. О необоснованности получения налоговой выгоды, в частности, могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии таких обстоятельств, как невозможность реального осуществления налогоплательщиком хозяйственных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг, совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком, учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности.

Заявитель в подтверждение права на соответствующие вычеты по НДС и правомерности учета затрат при исчислении НДФЛ и ЕСН по хозяйственным операциям с ООО "Полукс", "ЮТА", "Технология", "ЕнисейПромСнаб", "Антариал", а также реальности хозяйственных операций представил следующие документы:

- по операциям с ООО "Юта": договор от 20.12.2008 N 20/12, предметом которого является поставка пшеницы 5 класса в количестве 50 тонн; дополнительные соглашения к нему от 15.01.2009 N1, от 04.03.2009 N 2, от 16.03.2009 N 5, от 03.04.2009 N 3; счета-фактуры и товарные накладные к ним;

- по операциям с ООО "Поллукс": договоры от 02.10.2008 N 001, от 10.11.2008 N 002, от 16.12.2008 N 003, согласно которым ООО "Поллукс" приняло на себя обязательство поставить покупателю пшеницу 5 класса; в силу пункта 2 указанных договоров, поставка пшеницы осуществляется на условиях франко-склад покупателя автомобильным транспортом продавца; стоимость перевозки включена в цену товара; поставка зерна проводится отдельными партиями по 20 тонн в день. Заявителем также представлены соответствующие счета-фактуры и товарные накладные;

- по операциям с ООО "Технология": договор от 10.06.2009 N 1, предметом которого является поставка ячменя, фуражной пшеницы 3, 4, 5 класса, урожая 2008-2009 годов; дополнительные соглашения к нему от 10.07.2009 N1, от 15.07.2009 N 2, от 18.07.2009 N 3, от 18.07.2009 N 4, от 14.09.2009 N 5, от 10.09.2009 N 6; счета-фактуры и товарные накладные;

- по операциям с ООО "Антариал": договор от 25.12.2009 N б/н, предметом которого является поставка пшеницы 5 класса в количестве 100 тонн; счет-фактура от 25.12.2009 N 54; товарная накладная от 25.12.2009 N 54;

- по операциям с ООО "ЕнисейПромснаб": договор от 15.06.2009 N 1/06, предметом которого является поставка пшеницы 5 класса урожая 2008-2009 годов; дополнительные соглашения от 15.06.2009 N 1, N 2 от 19.11.2009; счета-фактуры от 16.06.2009 N 42, от 27.10.2009 N 152; товарные накладные от 16.06.2009 N 42, от 27.10.2009 N 152.

Суд апелляционной инстанции, оценив в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании доказательств, представленные сторонами в материалы дела доказательства в их совокупности, пришел к выводу об отсутствии реальных хозяйственных операций ИП Жумыгина И.В. с названными обществами.

Налоговый орган в ходе проведения выездной налоговой проверки в отношении обществ "Полукс", "Юта", "Технология", "ЕнисейПромСнаб", "Антариал" установил ряд обстоятельств, свидетельствующих об отсутствии с их стороны признаков реальной предпринимательской деятельности и невозможности осуществления ими хозяйственных операций с заявителем.

Так, из информации, полученной из Инспекции ФНС России по Советскому району г. Красноярска от 28.10.2010 N 2.17-10/14520 дсп, Межрайонной ИФНС России N 22 по Красноярскому краю от 29.12.2010 N 2.11-06/14084дсп@ и от 22.10.2010 N 2.13-21/11090дсп, Инспекции ФНС России по Центральному району г.Красноярска от 20.10.2010 N 2.12-08/В/16794дсп@, Межрайонной ИФНС России N 24 по Красноярскому краю от 12.11.2010 N 2.13-08/5/15023 дсп; налоговой и бухгалтерской отчетности обществ "Полукс", "Юта", "ЕнисейПромСнаб", "Антариал", "Технология" следует:

- последняя налоговая отчетность ООО "Юта" представлена за 2 квартал 2009 года, последняя бухгалтерская отчетность представлена за 6 месяцев 2009 года;

- последняя отчетность представлена ООО "Полукс" за 6 месяцев 2009 года; основной вид деятельности общества - оптовая торговля моторным топливом, включая авиационный бензин;

- последняя отчетность представлена ООО "Антариал" за 3 квартал 2010 года; ООО "ЕнисейПромСнаб" - за 2 квартал 2010 года;

- - ООО "Технология" имеет признаки "проблемного" налогоплательщика (обналичивание денежных средств через расчетный счет);

- численность обществ в спорные периоды составляла 1 человек, основные средства, арендованные складские помещения, транспортные средства на балансе обществ не числятся;

- суммы НДС либо не исчислялись (ООО "Антариал"), либо исчислялись обществами в незначительном размере; налоговые вычеты составляли от 89 до 99 % к начисленной сумме налога.

Налоговым органом в материалы дела представлены уведомления Управления Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Красноярскому краю от 30.09.2010 N 2.12-08/14677, от 11.10.2010 N 01/176/2010-953, от 11.10.2010 N01/176/2010-952, от 11.10.2010 N 01/176/2010-958, согласно которым спорные общества не располагали объектами недвижимого имущества.

Из ответа Главного Управления внутренних дел по Красноярскому краю 11.10.2010 N 2.12-07/15199 следует, что у обществ "Технология" и "Антариал" отсутствуют транспортные средства, зарегистрированные за ними.

Налоговым органом также проведены мероприятия налогового контроля с целью установления фактического нахождения спорных обществ по юридическим адресам, указанным в представленных договорах, и адресам, указанным в документах первичного бухгалтерского учета в качестве адреса грузоотправителя. Представленными в материалы дела доказательствами (протоколами осмотра (обследования) помещения от 25.08.2009 N 575, от 13.11.2009, от 30.03.2011, от 19.10.2010, письмом от 18.10.2010 N 2.11-19/13776, свидетельствами о государственной регистрации права, протоколами допроса от 26.10.2010 Пименова Л.Г. (руководителя ООО "Красноярскстройматериалы") от 01.04.2011 N 122 Коротких С.В. (руководителя ООО "Старый город")) подтверждается, что общества "Полукс", "Юта", "Технология", "Антариал" по юридическим адресам и адресам, указанным в качестве адреса грузоотправителя, фактически не располагаются и никогда не располагались. В отношении ООО "ЕнисейПромСнаб" представлен договор аренды от 01.11.2008 N 19 об аренде обществом помещения по адресу: г. Красноярск, ул. 60 лет Октября, д. 109. Однако согласно пояснениям собственника спорного помещения (свидетельство о государственной регистрации 24 ЕЗ N 220427) - ОАО "Красноярсксервис" фактически указанный договор аренды ООО "ЕнисейПромСнаб" не исполнялся, названное общество по указанному адресу не располагалось.

Таким образом, из вышеприведенных обстоятельств следует, что у указанных контрагентов в спорные периоды (4 квартал 2008 года и 2009 год) отсутствовали необходимые ресурсы для осуществления реальной предпринимательской деятельности по оптовой торговле, в том числе работники, транспортные средства, элеваторы, склады для хранения приобретенных зерновых культур.

Тот факт, что спорные контрагенты представляли отчетность и производили исчисление налогов, не влияет на выводы суда, поскольку исчисление налогов в отсутствие у названных обществ материальных и трудовых ресурсов для осуществления реальной предпринимательской деятельности осуществление самой деятельности достоверно не подтверждает.

Апелляционная инстанция также отмечает, что свои налоговые обязанности спорные общества "Полукс", "Юта", "ЕнисейПромСнаб", "Антариал" исполняли формально и эпизодически; исчисленные и уплаченные ими суммы налогов не соответствовали оборотам по их расчетным счетам.

Неосуществление со стороны названных обществ реальной предпринимательской деятельности и невозможность выполнения ими спорных хозяйственных операций в заявленном предпринимателем порядке также следует из содержания операций по расчетным счетам данных обществ. Из представленных в материалы дела выписок по расчетным счетам обществ "Юта", "Технология", "Поллукс", "Антариал", "ЕнисейПромСнаб", открытым в ФКБ "Юниаструм банк" г. Красноярск, филиале ОАО "Русь-Банк", Каннском филиале ЗАО КБ Кедр соответственно, следует, что ими не осуществлялось расходование денежных средств, свойственное для предпринимательской деятельности, а именно названными обществами денежные средства на выплату заработной платы работникам организации не снимались, коммунальные и иные услуги, связанные с осуществлением реальной финансово-хозяйственной деятельности, не оплачивались. Перечисления денежных средств с расчетных счетов осуществлялись обществами за различные товары, работы и услуги, в том числе за бензин, аксессуары к мобильным телефонам, за бумагу, продукты питания, за строительные материалы, автомобильные зачасти и другие. При этом в течение одного дня общества осуществляли большое количество различных операций по расходованию денежных средств и приобретению (оплате) товарно-материальных ценностей (услуг), что, по мнению суда апелляционной инстанции, не соответствует их возможности по осуществлению такого количества и объема операций.

Следует отметить, что судом апелляционной инстанции из данных представленных выписок не установлено фактов приобретения спорными контрагентами зерновых культур, соответствующих объемам, определенным в договорах поставки: от 20.12.2008 N 20/12 (ООО "Юта"), от 02.10.2008 N 001, от 10.11.2008 N 002, от 16.12.2008 N 003 (ООО "Поллукс"), от 10.06.2009 N 1 (ООО "Технология"), от 25.12.2009 N б/н ООО "Антариал", от 15.06.2009 N 1/06 (ООО "ЕнисейПромснаб"), дополнениях к ним.

Доводы предпринимателя о том, что товаропроизводители зерновых культур подтвердили факты поставок спорным контрагентам, что следует из протоколов допросов индивидуального предпринимателя Боровлева А.А., руководителя ООО СПХ "Осень" и ООО СПХ "Агровит" Влиско М.В., главы Крестьянского хозяйства Бартницкого Ф.Ф., руководителя ООО "Нектар" Косых В.А., руководителя ООО КХ "Кильчуг" Апонасенко В.Н. и представленных от имени товаропроизводителей документов, не принимаются судом апелляционной инстанции в качестве обоснованных, поскольку данные, содержащиеся в представленных документах и показаниях свидетелей, не позволяют сопоставить как объем спорных поставок, так и дату их совершения.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что установленные и доказанные налоговые органом обстоятельства отсутствия у спорных контрагентов необходимых средств для принятия и хранения зерновых культур, как в собственности, так и на договорной основе, также свидетельствуют о невозможности совершения спорных хозяйственных операций по схеме, при которой зерновые культуры доставлялись конечным покупателям - открытым акционерным обществам "Пава" и "Сибирская губерния". Данное обстоятельство имеет особое значение, поскольку конечные покупатели фактически располагались не в пределах г. Красноярска: ОАО "Пава" (г. Ачинск), ОАО "Сибирская губерния" (п. Камарчага).

Несостоятельны доводы заявителя о представлении налоговым органом ненадлежащих доказательств. Суд апелляционной инстанции, исследовав представленные в материалы дела доказательства в порядке, установленном Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, не установил обстоятельств, из которых бы следовал вывод о ненадлежащем характере представленных Инспекцией в материалы дела доказательств, в том числе полученных с нарушением требований Кодекса.

Ссылки предпринимателя на использование налоговым органом доказательств, полученных после окончания выездной налоговой проверки - составления справки о проведенной проверки выездной налоговой проверки от 25.02.2011 N 36, не принимаются судом апелляционной инстанции во внимание. Так, в акте выездной налоговой проверки от 22.04.2011 N 2-12-10/5 в разделе 1 "Общие положения" приведен перечень мероприятий налогового контроля, которые были осуществлены Инспекцией, в том числе по направлению соответствующих запросов. Согласно пояснениям представителей Инспекцией ряд ответов на направленные запросы был получен уже после составления справки о проведенной проверки, однако все доказательства, на которых налоговый орган основывал свои выводы, были включены налоговым органом в акт проверки, а, значит, предприниматель мог представить свои возражения в отношении данных доказательств в установленном статьями 100, 101 Кодекса порядке.

Постановлением Госкомстата Российской Федерации от 25.12.1998 N 132 утвержден "Альбом унифицированных форм первичной учетной документации по учету торговых операций", в том числе форма ТОРГ-12, которая применяется для оформления продажи (отпуска) товарно - материальных ценностей сторонней организации. Данная форма составляется в двух экземплярах; первый экземпляр остается в организации, сдающей товарно - материальные ценности, и является основанием для их списания; второй экземпляр передается сторонней организации и является основанием для оприходования этих ценностей.

Исследовав представленные в материалы дела товарные накладные, подтверждающие факт отпуска товара от спорных обществ в пользу конечных покупателей, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства:

- в товарных накладных от 10.02.2009 N 4, от 24.12.2008 N 32, от 01.12.2008 N 29, от 24.11.2008 N 20, от 13.10.2008 N 17, составленных от имени ООО "Поллукс", не заполнены графы 6, 7, 8 в части вида упаковки, паспорта качества, количества мест, массы груза (нетто, брутто); отсутствует ссылка на паспорта и сертификаты, не указаны должность лица, разрешившего и производившего отпуск сельскохозяйственной продукции, отсутствует ссылка на дату и номер транспортной накладной;

- товарные накладные от 16.10.2009 N 79, от 22.09.2009 N 72, от 14.09.2009 N 68, от 26.08.2009 N 64, от 16.07.2009 N 61, от 15.07.2009 N 60, составленные от имени ООО "Технология", не содержат сведений о виде упаковки, паспорте качества, количестве в одном месте, массе груза (нетто), массе груза (брутто), всего мест, о паспортах и сертификатах;

- в товарных накладных от 16.06.2009 N 28, от 23.04.2009 N 47, от 01.04.2009 N 39, от 25.03.2009 N 34, от 19.03.2009 N 23, от 10.03.2009 N 20, от 09.03.2009 N 18, от 10.02.2009 N 12, от 25.12.2008 N 5/12, составленных от имени ООО "ЕнисейПромСнаб", не заполнены графы 6, 7, 8 в части вида упаковки, паспорта качества, количества мест, массы груза (нетто, брутто); отсутствует ссылка на паспорта и сертификаты; не указана должность лица, разрешившего и производившего отпуск сельскохозяйственной продукции; отсутствует ссылка на дату и номер транспортной накладной.

Суд апелляционной инстанции, оценив указанные обстоятельства, пришел к выводу о ненадлежащем оформлении спорных хозяйственных операций.

Кроме того, в указанных товарных накладных, составленных от имени ООО "ЕнисейПромСнаб", в графах "груз принял" и "груз получил грузополучатель" указан Жумыгин И.В. Представленные накладные заверены подписью ИП Жумыгина И.В. и скреплены печатью.

В соответствии с вышеприведенными правовыми нормами все хозяйственные операции, осуществляемые предпринимателем, подлежат фиксации посредством составления документов первичного учета.

Постановлением Госкомстата Российской Федерации от 28.11.1997 N 78 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работы строительных машин и механизмов, работ в автомобильном транспорте" утверждена форма товарно-транспортная накладная N 1-Т, которая предназначена для учета движения товарно-материальных ценностей и расчетов за их перевозки автомобильным транспортом; товарно-транспортная накладная состоит из двух разделов (товарного и транспортного); указанная накладная выписывается в четырех экземплярах: первый - остается у грузоотправителя и предназначается для списания товарно-

материальных ценностей; второй - сдается водителем грузополучателю и предназначается для оприходования товарно-материальных ценностей у получателя груза.

Следовательно, ИП Жумыгин И.В. как непосредственный участник хозяйственных операций по поставке зерновых культур (грузополучатель) должен иметь в распоряжении соответствующим образом оформленные товарно-транспортные накладные. Однако указанные документы предпринимателем в материалы дела представлены не были.

Суд апелляционной инстанции, исследовав представленные в материалы дела доказательства, пришел к выводу о том, что документы представленные предпринимателем в подтверждение налоговых вычетов и расходов, в том числе счета-фактуры, товарные накладные и иные документы содержат также недостоверные сведения в части подписей соответствующих должностных лиц спорных обществ.

Договоры и документы первичного бухгалтерского учета со стороны обществ "Юта", "Поллукс", "Технология", "Антариал", "ЕнисейПромСнаб" подписаны Богдановым Н.В., Карякиным А.Н., Салоед Н.Г., Угрюмовым А.А., Липским И.О.- соответственно.

Из представленных в материалы дела протоколов допроса свидетелей: Богданова Н.В. (протоколы допроса от 24.05.2010, 28.10.2010), Салоед Н.Г. (протокол допроса от 03.11.2010 N 76), Угрюмова А.А. (протокол допроса от 23.11.2010 N 184) следует, что названные лица являлись формальными руководителями спорных обществ, непосредственного отношения к их хозяйственной деятельности не имели, спорные документы по хозяйственным операциям с предпринимателем, в том числе по поставкам в адрес конечных покупателей не подписывали.

Кроме того, заключением эксперта от 23.03.2011 N 72 подтверждается, что подписи в документах, полученных ИП Жумыгиным И.В. от ООО "Антариал" выполнены одним лицом; при сравнительном исследовании подписей в вышеуказанных документах, выполненных от имени Угрюмова А.А., с образцом подписи в протоколе допроса Угрюмова А.А., эксперт пришел к выводу о том, что подписи выполнены не Угрюмовым А.А., а другим лицом. В отношении общества "Юта" налоговым органом представлено заключение эксперта от 28.02.2011 N 70, которое также содержит выводы о выполнении в спорных документах подписей другим лицом, а не Богдановым Н.В.

В отношении руководителя ООО "Поллукс" установлено, что провести допрос Карякина А.Н. не представляется возможным, так как по адресу регистрации Карякин А.Н. не проживает и точное место его нахождения не установлено. Проведен допрос главы администрации Маковского сельсовета Земляного А.Е. (протокол 31.03.2009 N 02-01), из которого следует, что Карякин А.Н. проживал в с. Маковское около 5 лет назад. Работал инспектором (охотоведом). В настоящее время по данному адресу находится заброшенный дом, в котором никто не проживает (ответ на запрос Межрайонной ИФНС России N 6 по Красноярскому краю от 27.10.2010 N01-26/01748дсп@). Согласно заключению эксперта от 28.02.2011 N 73 подписи в документах, полученных Жумыгиным И.В. от ООО "Поллукс", выполнены одним лицом. При сравнительном исследовании подписей в вышеуказанных документах, выполненных от имени Карякина А.Н., с образцами подписи в договоре, акте выполненных работ, расходно-кассовом ордере, выполненных от имени Карякина А.Н., установлено, что они выполнены не Карякиным А.Н., а другим лицом с подражанием подписи Карякина А.Н..

Согласно ответу на запрос Межрайонной ИФНС России N 14 по Красноярскому краю от 27.10.2010 г. N 2.8-13/2052дсп@ провести допрос Липского И.О. не представляется возможным в связи с его смертью 22.12.2009. Налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки установлено, что Липский И.О. проходил военную службу в войсковой части 06705 г.Борзя, Забойкальского края 15.05.2009 по 22.12.2009. В период прохождения военной службы в отпусках не был и сообщений о самовольном оставлении места прохождения службы Липским И.О. в отдел военного комиссариата Красноярского края по Новоселовскому району не поступало (ответы на запросы от 16.05.2011 вх N 08253, от 19.05.2011 N 08600).

Суд апелляционной инстанции не принимает доводы предпринимателя о несоответствии указанных заключений эксперта требованиям законодательства, исходя из следующего.

Заявитель настаивает на ненадлежащем характере заключений эксперта ввиду неуказания в них, в каком высшем учебном заведении эксперт получил образование, по какой специальности, чем подтверждается стаж экспертной работы, на основании какого договора ему поручено проведение экспертиз; в заключениях экспертах также отсутствует оценка качества представленных образцов подписей и достаточности их количества для дачи заключений; к заключениям не приложены копии свидетельств об аттестации эксперта.

Суд апелляционной инстанции, исследовав указанные заключения эксперта, считает их соответствующими требованиям Кодекса, в частности статье 95 Кодекса, регламентирующей порядок проведения экспертизы как формы налогового контроля. В свою очередь вышеприведенные доводы предпринимателя основаны на положениях Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", который в силу установленной сферы его применения (правовая основа, принципы организации и основные направления государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации в гражданском, административном и уголовном судопроизводстве) не подлежит применению при проведении выездной налоговой проверки.

Ссылки предпринимателя на отсутствие в заключениях указания на реквизиты договоров, на основании которых он привлечен к выполнению экспертиз, не основаны на нормах права, поскольку статья 95 Кодекса не содержит обязательного требования об указании данной информации именно в заключении эксперта. Отсутствие в заключениях эксперта указания на предупреждение эксперта об ответственности, предусмотренной статьи 129 Кодекса, по мнению суда апелляционной инстанции, не опровергает достоверность проведенных экспертиз; при этом статья 95 Кодекса также не указывает на обязательность наличия соответствующего предупреждения в заключении эксперта.

Суд апелляционной инстанции также принимает во внимание, что заключения эксперта соответствуют полученным налоговым органом иным доказательствам, в том числе свидетельским показаниям; доводы предпринимателя носят формальный характер; предприниматель в ходе проведения выездной налоговой проверки и судебного разбирательства не заявил о проведении повторной почерковедческой экспертизы, не представил заявление в порядке статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о фальсификации доказательств; протоколы об ознакомлении проверяемого лица с результатами почерковедческой экспертизы от 29.03.2011 N 2, 4, 5 подписаны предпринимателем без замечаний.

Таким образом, представленные заявителем в подтверждение правомерности заявленных вычетов и учтенных расходов при исчислении НДС, НДФЛ и ЕСН подписаны неустановленными лицами, что с учетом вышеуказанных обстоятельств невозможности осуществления спорными контрагентами хозяйственных операций в заявленном предпринимателем объеме, свидетельствует о документальной неподтвержденности и нереальности спорных поставок зерновых культур от имени обществ "Юта", "Поллукс", "Технология", "Антариал", "ЕнисейПромСнаб".

При изложенных обстоятельствах предприниматель не подтвердил на основании вышеуказанных первичных учетных документов право на налоговые вычеты независимо от факта несения затрат на приобретение пшеницы.

Согласно пункту 10 названного постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности, и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

Суд апелляционной инстанции полагает, что проявление должной осмотрительности в понимании пункта 10 названного Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, исходя из обычаев делового оборота, предполагает под собой осуществление проверки правоспособности и дееспособности контрагентов, полномочий лиц, подписавших документы от их имени.

Указанная проверка, по мнению суда апелляционной инстанции, должна осуществляться посредством сверки достоверности данных, отраженных в представленных документах, данным, содержащихся в учредительных документах контрагентов, Единых государственных реестрах юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, а также в Федеральной базе данных Единого государственного реестра юридических лиц и Единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей в Порядке, утвержденном приказом Федеральной налоговой службы России от 21.10.2004 N САЭ-3-09/7.

Кроме того, проявление должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента предполагает не только проверку правоспособности самого юридического лица, но и полномочий лица, действующего от имени этого юридического лица, подтвержденных удостоверением личности, решением общего собрания, приказом, или доверенностью.

Суд апелляционной инстанции полагает, что заявитель указанных действий при вступлении в хозяйственные отношения с обществами "Юта", "Поллукс", "Технология", "Антариал", "ЕнисейПромСнаб" не осуществлял.

Из протоколов допросов ИП Жумыгина И.В. от 15.03.2011 N 56 следует, что он лично встречался с руководителями обществ "Юта", "Технология" и "ЕнисейПромСнаб", производил проверку их полномочий посредством проверки паспорта; по хозяйственным операциям с ООО "Поллукс" и ООО "Антариал" предприниматель встречался с представителями обществ, действующими на основании доверенностей, чьи полномочия он также проверял (протоколы допроса свидетеля от 22.02.2011 N 51 и от 15.03.2011 N 56).

Вместе с тем, вышеизложенными доказательствами, в том числе показаниями руководителей спорных обществ и экспертными заключения, подтверждается невозможность участия руководителей обществ и их представителей в переговорах с предпринимателем. При этом предприниматель, настаивая на проведенной проверке полномочий руководителей и представителей обществ, не представил в материалы дела доказательств такой проверки.

Более того, заявитель не привел доводов в обоснование выбора указанного контрагента, с учетом деловой репутации и платежеспособности контрагента, риска неисполнения обязательств, наличия у контрагента необходимых ресурсов для исполнения договоров.

Таким образом, принимая во внимание неподтвержденность реальности хозяйственных операций со спорным обществом, недостоверность и противоречивость сведений, содержащихся в документах, представленных в подтверждение налоговых вычетов и расходов, а также не проявление должной осмотрительности заявителем, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что налоговый орган доказал получение ИП Жумыгиным И.В. необоснованной налоговой выгоды и правомерно вынес решение о взыскании с предпринимателя оспариваемых суммы налогов и пени, штрафов.

При изложенных обстоятельствах решение суда первой инстанции от "23" января 2012 года является законным и обоснованным, отмене в соответствии со статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не подлежит.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по уплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы подлежат отнесению на заявителя; государственная пошлина при подаче апелляционной жалобы уплачена заявителем в полном объеме.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от "23" января 2012 года по делу N А33-14562/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Л.А. Дунаева

Судьи

Г.А. Колесникова Н.А. Морозова